Rb. Rotterdam, 17-10-2007, nr. 254597 / HA ZA 06-305
ECLI:NL:RBROT:2007:BC3456
- Instantie
Rechtbank Rotterdam
- Datum
17-10-2007
- Magistraten
Mr. E.J. Rutten
- Zaaknummer
254597 / HA ZA 06-305
- LJN
BC3456
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RBROT:2007:BC3456, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 17‑10‑2007
Uitspraak 17‑10‑2007
Mr. E.J. Rutten
Partij(en)
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats], [land],
eiseres,
procureur mr O.E. Meijer,
advocaat mr D.T. Hofma te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
procureur mr G.F. van den Ende,
advocaat mr S.A. Wensing te Roden.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiseres]’ respectievelijk ‘[gedaagde]’.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- —
dagvaarding d.d. 19 januari 2006 en de door [eiseres] overgelegde producties;
- —
conclusie van antwoord, met producties;
- —
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 april 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- —
de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door mr Hofma overgelegde brief, gedateerd 27 april 2006, met bijlagen;
- —
akte van depot d.d. 1 mei 2006;
- —
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 11 mei 2006;
- —
conclusie van repliek tevens houdende eisvermeerderingen en voorwaardelijke incidentele vordering tot instellen van een buitenlandse rogatoire commissie, met producties;
- —
conclusie van dupliek tevens antwoordakte, met producties;
- —
akte na dupliek aan de zijde van [eiseres], met producties;
- —
antwoordakte aan de zijde van [gedaagde];
- —
akte aan de zijde van [gedaagde], met producties;
- —
antwoordakte aan de zijde van [eiseres], met producties.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voor zover van belang — het volgende vast:
2.1
[gedaagde] houdt zich sinds 1990 bezig met de verkoop van exclusieve dressuurpaarden, waarbij zij zich vooral richt op de buitenlandse markt.
2.2
Begin 2005 is tussen [gedaagde] en [eiseres] een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een paard, genaamd ‘Deportivo’, een vijfjarige zwarte ruin van de afstamming ‘Del Pierro’. Partijen zijn een koopsom overeengekomen van € 26.536,-- inclusief BTW. [eiseres] heeft de door [gedaagde] op 11 maart 2005 verzonden factuur betaald en [gedaagde] heeft het paard aan [eiseres] geleverd.
2.3
In het kader van de totstandkoming van de overeenkomst heeft [eiseres] aan [gedaagde] aangegeven dat zij het paard als dressuurpaard voor de dressuursport wilde gebruiken en dat het paard rustig en betrouwbaar moest zijn.
2.4
In april 2005 is het paard ‘Deportivo’ in zijn stal gaan rollen en tegen de muur aangekomen. Hij heeft daarbij een rugblessure opgelopen. Blijkens een e-mail bericht van 11 april 2005 van [eiseres] aan [gedaagde] heeft het paard ‘a big contraction on his back's muscles and he must walkfor 10 days’.
In een e-mail bericht van 2 mei 2005 deelt [eiseres] aan [gedaagde] het volgende mee: ‘Deportivo is back on training. It has been a bit longer than I thought but he is completely fine again. He is a bit difficult and strong because of this breack. (…) Other way, he is wonderful and did not lost any muscles or condition because 1 walked him 1 hour a day in the woods and he has been in the walker and the field every day.’
2.5
[eiseres] heeft op enig moment aan [gedaagde] aangegeven dat dit paard voor haar toch niet geschikt was. Uit een faxbericht van 30 augustus 2005 van [eiseres] aan [gedaagde] staat onder meer vermeld dat: ‘(…) ‘Deportivo’ is only too young and too strong for me (…)’.
2.6
Partijen hebben vervolgens in de maand september 2005 afgesproken om dit paard (‘Deportivo’) om te ruilen voor een ander paard, genaamd ‘Wichtelman’, een zesjarige bruine ruin van de afstamming ‘Wenzel I’.
2.7
[eiseres] heeft voorafgaand aan deze overeenkomst het paard ‘Wichtelman’ laten keuren door de dierenarts Drs. [dierenarts 1], werkzaam bij een gespecialiseerde paardenkliniek, het Veterinair Centrum Honselersdijk. Zij heeft daarbij ook de opdracht verstrekt voor het maken van röntgenfoto's van de rug van het paard.
2.8
Het paard kreeg van de dierenarts [dierenarts 1] een positief verkoopadvies, hetgeen blijkt uit het keuringsrapport van 5 september 2005.
Op het keuringsrapport wordt nog expliciet vermeld: ‘x-rays spines normal’ en tot slot ‘during the examination there were no indications or vices/surgery performed.’
2.9
Op 6 september 2005 zijn het keuringsrapport en de röntgenopnamen door dierenarts [dierenarts 1] naar de dierenarts van [eiseres] in Zwitserland, Dr. [dierenarts 2], verzonden.
Uit niets blijkt dat door deze dierenarts bemerkingen omtrent het keuringsrapport en de röntgenopnamen zijn gemaakt.
2.10
[gedaagde] heeft op 6 september 2005 per e-mail een factuur naar [eiseres] gestuurd, waarin staat vermeld dat de waarde van beide paarden € 7.000,-- is.
Door [eiseres] is overigens niets aan [gedaagde] betaald in verband met de ruil ‘Deportivo’/‘Wichtelman’.
2.11
Na de veterinaire goedkeuring is het paard ‘Wichtelman’ door [gedaagde] op 12 september 2005 aan [eiseres] geleverd en op kosten van [eiseres] vervoerd naar Zwitserland.
2.12
Op 12 oktober 2005 heeft een andere dierenarts van [eiseres], Dr. [dierenarts 3], het paard ‘Wichtelman’ onderzocht naar aanleiding van klachten van [eiseres].
Deze dierenarts constateerde dat het paard stijf was in de rug (‘une raideur de la région dorso-lombraire’) en heeft het paard behandeld met mesotherapie.
2.13
Op 29 oktober 2005 heeft [eiseres] wederom haar dierenarts, Dr. [dierenarts 2], voornoemd, ingeschakeld die het paard röntgenologisch heeft onderzocht.
Bij zijn beoordeling heeft deze dierenarts ook de röntgenopnamen van dierenkliniek Honselersdijk van 5 september 2005 betrokken. De conclusie van Dr. [dierenarts 2] was dat het paard leed aan ‘kissing spines’ en dat dit al zichtbaar was op de röntgenopnamen van voor de koop.
2.14
‘Kissing spines’ is de benaming voor een beschadiging/letsel waarbij een deel van de tussen de (rugge)wervels gelegen ligamenten (gewrichtsbanden) wordt afgebroken en de doornuitsteeksels elkaar beginnen te raken, zodat nieuwe geledingen ontstaan. Dit kan uiterst pijnlijk zijn en de verklaring voor een zere rug.
2.15
Blijkens een e-mail bericht van 2 november 2005 heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende voorgesteld:
‘(…) We will make a contract concerning Wichtelman wich will say:
Wichtelman will come to Holland to be trained by [gedaagde] to be sold. The vetting has just been done and according to [eiseres] Wichtelmann was sound clinically and on his X rays. You made extra X rays of his back wich normally here is not requested.
[gedaagde] BV will try to get euro 25.000 for Wichtelman in the sale. (…) Wichtelman will be taken in consignment by [gedaagde] BV (…). Thanks and hope we can solve it like this, so you have your horse with me to be sold and if necessary even one day to maby trade him when you would desire a new horse again.’
2.16
Bij aangetekende brief van 3 november 2005 heeft de raadsvrouwe van [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en verzocht tot terugbetaling van de koopsom van € 25.000,--, waarbij zij [gedaagde] tevens aansprakelijk heeft gesteld voor de door [eiseres] geleden schade, welke onder meer zal bestaan uit de kosten van den aankoopkeuring evenals overige (dierenarts)kosten en kosten rechtsbijstand.
2.17
In antwoord op een brief van de raadsvrouwe van [eiseres] van 10 november 2005, waarin is verzocht de kern van zijn bevindingen over de gezondheid van het paard ‘Wichtelman’ weer te geven, verklaart Dr. [dierenarts 2] in zijn brief vanl4 november 2005 als volgt:
‘… Aufgrund der am 27. Oktober erhobenen klinischer (Schmerzhaftigkeit und eingeschrankte Beweglichkeit des Rückens) und radiologischen Befunde (Kissing Spines und Arthrose der Brust-und HalsWirbergelenke) sowie aufgrund der von Frau [eiseres] gemachten Beobachtungen beim Reiten (steif, unreitbar, steigt) muss das Pferd Wichtelman als ungeeignet (‘unfit’) für den Dressursport erklart werden. …’
2.18
Door [eiseres] is vervolgens nog een tweede deskundige aangezocht, Professor [professor 1] van de Faculteit Diergeneeskunde, Paardenafdeling en Radiologie van de Universiteit van Bern. In zijn brief van 25 november 2005 komt deze deskundige tot de volgende conclusies:
‘Conclusions.
The horse WICHTELMAN shows radiographic changes of the thoracic spinous processes in the saddle region. These changes are already visible on the radiographs taken during the pre-purchase exam on 5 September 2005. Contrary to the actual radiographic findings the spine was judged by the Dutch veterinarian as normal. This is not correct.
The cervical spine also shows massive radiographic enlargements for the facet joints.
The examination protocol does not mention that a cribbing operation has been performed on this horse. Only ‘surgery performed’ is mentioned. This remark can be quite misleading.
The observed radiographic changes of the spine may impede the future performance capability of the horse. Especially for a dressage horse the alterations may become a severe problem.’
2.19
[gedaagde] heeft de röntgenopnamen van 5 september 2005 eveneens laten onderzoeken, namelijk door Dr. [naam 1] van de Faculteit der Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht.
In zijn brief van 9 maart 2006 deelt Dr. [naam 1] het volgende mede:
‘(…) Het röntgenologisch beeld past in dat van een milde vorm van ‘overriding’/‘kissing-spines’. Dit beeld kan passen bij een toevalsbevinding zonder klinische betekenis.
Het is belangrijk dat men er zich van bewust is dat geschetst röntgenologisch beeld een regelmatig voorkomende bevinding is bij paarden met geen enkele klinische klacht. (…).
Vandaar dat het niet mogelijk is een relatie te leggen tussen de röntgenologisch bevindingen en de mate van de klinische klachten van een paard.
De veranderingen kunnen ook in het verleden zijn ontstaan en momenteel van geen enkele klinische betekenis zijn.’
3. De vordering
De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis — zoveel mogelijk — uitvoerbaar bij voorraad:
- 1.
te verklaren voor recht dat de overeenkomst welke [eiseres] op (of omstreeks) 12 september 2005 met [gedaagde] is aangegaan, is ontbonden dan wel vernietigd, althans deze overeenkomst te ontbinden dan wel te vernietigen, dan wel te verklaren voor recht dat sprake is van een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eiseres];
- 2.
[gedaagde] te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
het paard ‘Wichtelman’ bij [eiseres] na tijdige en deugdelijke vooraankondiging af te halen en weer in haar bezit te nemen, onder gelijktijdige restitutie door [gedaagde] aan [eiseres] van de koopsom van € 26.536,--, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2005, of vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, dat gedaagde geheel, dan wel gedeeltelijk in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling, voor zoveel dit betreft het weer in bezit nemen van het paard, te voldoen;
- 3.
[gedaagde] te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
aan [eiseres] — via telefonische overboeking — te betalen de door haar geleden schade ad € 14.332,85 (€ 9.364,15 + € 4.986,70 gevorderd bij akte na dupliek) + P.M., althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 1.632,—, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2005, althans vanaf de datum dagvaarding of vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
- 4.
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding en te bepalen dat zij eveneens de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is als niet binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis alles is betaald.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
De tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot het paard ‘Wichtelman’ is een overeenkomst van consumentenkoop.
3.2
Het paard ‘Wichtelman’ beantwoordt niet aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. Het is ongeschikt voor het door [eiseres] voorafgaand aan de koop aan [gedaagde] meegedeelde gebruiksdoel (dressuur) en lijdt aan een verborgen gebrek: het paard is geopereerd aan een stalgebrek, terwijl dit voorafgaand aan de koop niet aan [eiseres] is medegedeeld.
Het paard leed voor het sluiten van de koopovereenkomst al aan ‘kissing spines’, zowel in de rug als in de nek. Tengevolge hiervan is het paard stijf in de rug onder en achter het zadel. Dat het paard al voorafgaand aan de koopovereenkomst leed aan ‘kissing spines’ blijkt uit het op 29 oktober 2005 verrichte klinische en röntgenologische onderzoek door de Zwitserse dierenarts Dr. [dierenarts 2], voornoemd. Daarbij heeft Dr, [dierenarts 2] ook de röntgenopnamen van de rug van het paard, die zijn gemaakt op 5 september 2005 door dierenarts drs. [dierenarts 1] betrokken.
Dr. [dierenarts 2] concludeert dat de ‘kissing spines’ in de rug van het paard al zichtbaar waren op de röntgenopnamen van 5 september 2005.
Ook een tweede deskundige die door [eiseres] is geraadpleegd, professor [professor 1], verbonden aan de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit van Bern, heeft de röntgenopnamen van 5 september 2005 en die van Dr. [dierenarts 2] van 29 oktober 2005 bestudeerd en het paard onderzocht. Hij concludeert dat op beide sets foto's de zogenoemde ‘kissing spines’ in de rug van het paard zichtbaar zijn in de regio onder het zadel. Hij geeft aan dat dit een pijnlijke rug kan veroorzaken.
Hij stelt voorts vast dat de nekwervels van het paard zijn aangetast. Dit kan onder meer leiden tot stijfheid en moeilijkheden bij verzameld rijden. Dit was echter niet zichtbaar op de röntgenopnamen van 5 september 2005, omdat toen alleen de rug van het paard is gefotografeerd.
Als gevolg van de ‘kissing spines’ in de rug en de aantasting van de nekwervels van het paard ondervindt het paard klinische problemen. Dit blijkt uit eerdergenoemd onderzoek van Dr. [dierenarts 2] en ook uit een onderzoeksrapport van een andere dierenarts van [eiseres], Dr. [dierenarts 3] voornoemd, gedateerd 12 oktober 2005.
Laatstgenoemde heeft geconstateerd dat het paard leed aan stijfheid in de rug onder en achter het zadel. Ook een aantal berijders van het paard heeft schriftelijke verklaringen afgelegd over de stijfheidklachten.
Met het voorgaande is de tekortkoming in de nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting van [gedaagde] gegeven.
3.3
De tekortkoming aan het paard is onherstelbaar ondeugdelijk en maakt nakoming blijvend onmogelijk. Op grond van de artikelen 6:74 lid 2 en 6:83 BW is derhalve het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden vanaf de datum van de koopovereenkomst, te weten 12 september 2005
3.4
Primair is de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op de voet van artikel6:265 BW op grond van genoemde tekortkomingen, nu [gedaagde] vanaf 12 september 2005 in verzuim was. [eiseres] heeft dan ook het paard ter beschikking van [gedaagde] gehouden. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagde] de koopsom van € 26.536,— moet terugbetalen en maakt [eiseres] ook aanspraak op schadevergoeding, waaronder vertragingsschade, zoals wettelijke rente en schadevergoeding, op grond van de artikelen 6:85, 6:119 en 6:277 BW.
3.5
Subsidiair is de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling als bedoeld in de artikelen 6:228 lid 1 onder a en b BW en artikel 3:49 BW. [gedaagde] heeft gegarandeerd dat het paard gezond was en heeft nagelaten te vertellen dat het paard was geopereerd aan het stalgebrek. [gedaagde] heeft voor de koop op vragen van [eiseres] over de stijve houding van het paard gezegd dat het paard ‘overwerkt’ was door tijdens de training te veel van hem te vragen, maar dat hij normaal nooit stijf was. [gedaagde] wist dat het paard stijf was in rug en nek.
Een eventuele fout in de beoordeling van de gezondheid van het paard door dierenarts drs. [dierenarts 1] dient voor rekening van [gedaagde] te komen nu zij opdrachtgeefster was. Daarbij komt dat [gedaagde] een professionele partij is en het paard op stal had staan. Als [eiseres] de werkelijke gezondheidssituatie van het paard voor de koop had geweten, had zij het paard niet gekocht. Als gevolg van de vernietiging is [gedaagde] gehouden tot terugbetaling van de koopsom en het vergoeden van de schade van [eiseres].
3.6
Meer subsidiair heeft [gedaagde] ten opzichte van [eiseres] onrechtmatig gehandeld door haar foute informatie over het paard te verstrekken. Zij heeft niet de volledige waarheid aan [eiseres] verteld over de gezondheid en rijcapaciteiten van het paard. De onrechtmatige daad is toerekenbaar aan [gedaagde] en de oorzaak van de in deze procedure gevorderde schade.
[eiseres] heeft het paard uitdrukkelijk ter beschikking gehouden van [gedaagde], maar [gedaagde] heeft het paard niet teruggenomen. De schade loopt daardoor hoger en hoger op. De schade van [eiseres] beloopt inmiddels € 14.332,85 + P.M. naast de aankoopsom (ad € 25.000,-- exclusief BTW) en zonder rekening te houden met de buitengerechtelijke kosten.
Voormeld bedrag aan schade betreft onder meer de kosten van vervoer, dierenarts/keuring en medische kosten, stallings- en trainingskosten en overige kosten (waaronder verzekeringskosten en de kosten van de deskundigen, een second opinion door de dierenarts Dr. [dierenarts 2], voornoemd, en een third opinion door Professor Ueltschi, voornoemd).
3.7
[eiseres] heeft een advocaat in Nederland moeten inschakelen, waarbij in overleg een tweede en een derde opinie is verkregen van deskundige dierenartsen, zodat zij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. [eiseres] stelt de buitengerechtelijke kosten op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief conform het rapport Voorwerk II ad € 1.632,--.
4. Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de door [eiseres] ingestelde vorderingen, althans niet ontvankelijk verklaring, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1
Er is sprake van een ruilovereenkomst. Om [eiseres] tegemoet te komen heeft [gedaagde] het paard ‘Deportivo’ laten ruilen voor het paard ‘Wichtelman’. Het paard ‘Deportivo’ was sterk in waarde verminderd door de mij [eiseres] opgelopen blessure en de waarde van het paard ‘Deportivo’ werd daarmee vastgesteld op € 7.000,--.
Betwist wordt dat tijdens de ruil al sprake was van welke verborgen gebreken dan ook bij het paard ‘Wichtelman’. Bij de totstandkoming van de ruilovereenkomst heeft [eiseres] bedongen dat het paard ‘Wichtelman’ gekeurd zou worden door dierenarts drs. [dierenarts 1]. Het paard ‘Wichtelman’ heeft met goed gevolg een klinische en röntgenologische keuring door dierenarts drs. [dierenarts 1] doorstaan. [eiseres] heeft vervolgens de aankoopkeuring en de röntgenopnamen naar haar Zwitserse dierenarts, Dr. [dierenarts 2], voornoemd, gestuurd op 6 september 2005 per expressendienst.
Deze dierenarts heeft geen probleem geconstateerd. Nu [eiseres] beide (voornoemde) dierartsen heeft geraadpleegd en hierop heeft besloten het paard af te nemen is hiermee de ruilovereenkomst onaantastbaar geworden.
4.2
Een aankoopkeuring kan niet worden aangemerkt als een garantiebewijs.
Een veterinaire keuring geeft een veterinair beeld aan van een paard op een bepaald moment, waardoor de koper beter in staat is bepaalde risico's in te schatten.
Vast staat dat het paard ‘Wichtelman’ vòòr de levering geen klinische rugbemerking bleek te hebben. Het paard is op 5 september 2005 zowel klinisch als röntgenologisch onderzocht en had volgens zowel de dierenarts drs. [dierenarts 1] als de door [eiseres] in Zwitserland ingeschakelde dierenarts Dr. [dierenarts 2] geen rugprobleem.
De röntgenopnamen van de rug van het paard, die op 5 september 2005 zijn gemaakt, zijn door dierenarts van [eiseres], Dr. [dierenarts 2], beoordeeld en door hem, net als door dierenarts [dierenarts 1], als ‘normaal’ gekwalificeerd. De vraag of het paard een (verborgen) gebrek had moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
De latere verklaringen van Dr. [dierenarts 2] dienen te worden gepasseerd, nu deze ten tijde van het sluiten van de ruilovereenkomst begin september 2005 zelf heeft geconcludeerd dat de röntgenopnamen van de rug geen abnormale afwijkingen vertoonden.
4.3
Het paard ‘Wichtelman’ leed ten tijde van de levering derhalve niet aan een gebrek. Het paard was ten tijde van de levering geschikt als dressuurpaard. Op het moment van levering vertoonde het paard geen eventuele pijnlijke ruggenwervel.
[gedaagde] heeft in dit verband nog het volgende aangevoerd:
- —
Uit het verslag van de dierenarts Dr. [dierenarts 3], voornoemd, gedateerd 12 oktober 2005, wordt niet aannemelijk dat de ‘stijve rug’ te wijten is aan een veterinair gebrek.
De methode van rijden heeft grote invloed op de conditie van de rug van een paard. Er lijkt sprake te zijn van spierpijn.
- —
Met betrekking tot het bestaan van het gestelde gebrek dienen de verklaringen van Dr. [dierenarts 2] te worden gepasseerd. Hij heeft vóór het sluiten van de ruilovereenkomst geconcludeerd dat de röntgenopnamen van de rug geen abnormale afwijkingen vertoonden.
- —
Weliswaar heeft Professor [professor 1] een radiologische verandering geconstateerd op de röntgenfoto's van 5 september 2005, maar deze deskundige heeft het paard nimmer gezien. [gedaagde] merkt op dat zijn bevindingen slechts een theoretische analyse van de ruggenwervels betreffen en niet een veterinair beeld schetsen over de klinische bevindingen. Elke causaliteit ontbreekt hier.
- —
De verklaring van mevrouw [naam 2] (productie 15 bij dagvaarding) is voor wat betreft de gesignaleerde ‘problemen’ onvoldoende concreet. Ook de overige (als productie 15 bij dagvaarding) door [eiseres] overgelegde verklaringen leveren geen bewijs op van non-conformiteit van het paard ‘Wichtelman’.
[gedaagde] verwijst in dit verband ook naar de brief van de door haar geraadpleegde deskundige, dr. [naam 1], verbonden aan de Faculteit der Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Deze deskundige heeft geoordeeld dat de röntgenologische bevindingen van de rug wel passen in een normaal beeld en dat het niet mogelijk is een relatie te leggen tussen de röntgenologische bevindingen en de klinische klachten van het paard.
4.4
Het is volgens [gedaagde] van belang om een onderscheid te maken tussen het klinische en het röntgenologische beeld van het paard.
Nu het klinische beeld van het paard geen enkele bijzonderheid heeft vertoond, staat hiermee vast dat ondanks een röntgenologische bemerking een positief aankoopadvies gerechtvaardigd is en het paard hierdoor volstrekt beantwoordt aan de overeenkomst, althans geschikt is voor het doel waarvoor het paard is aangeschaft. Veranderingen in dit beeld — na de levering — kunnen [gedaagde] niet worden aangerekend.
4.5
Daarnaast ontbreekt de causaliteit tussen de beweerde rugklachten en een eventuele verborgen gebrek, omdat [eiseres] de klachten zeer wel zelf veroorzaakt kan hebben.
4.6
Ook staat niet vast dat het gebrek — zo het al zou bestaan — inderdaad volledige onbruikbaarheid tot gevolg zou hebben. Evenmin heeft [eiseres] aannemelijk gemaakt dat het vermeende gebrek het paard blijvend ongeschikt maakt voor het doel waarvoor het is aangeschaft.
4.7
[gedaagde] heeft aan [eiseres] expliciet medegedeeld dat het paard in het verleden aan luchtzuigen zou zijn geopereerd. Hiervan is tevens melding gemaakt op het keuringsrapport.
4.8
Gegeven alle omstandigheden, is een beroep op ontbinding, dwaling en/of wanprestatie niet gerechtvaardigd.
[gedaagde] heeft geen enkele garantie geboden betreffende de veterinaire toestand van het paard. [eiseres] heeft hiernaar een eigen onderzoek verricht en besloten het resultaat daarvan te accepteren. [eiseres] kan hier naderhand niet op terugkomen.
Het enkele feit dat het paard wellicht een milde vorm van ‘kissing spines’ vertoont, hetgeen een regelmatig voorkomende bevinding is bij paarden met geen klinische klachten, laat dit onverlet. De geringe betekenis hiervan rechtvaardigt namelijk niet een ontbinding van de overeenkomst.
Voor wat betreft een beroep op dwaling heeft te gelden dat de vernietiging niet kan worden gegrond, nu de vermeende dwaling op grond van de omstandigheden voor rekening van [eiseres] behoort te blijven.
4.9
Een vordering op grond van onrechtmatige daad strandt eveneens, nu [gedaagde] geen onjuiste mededelingen heeft gedaan over de gezondheid van het paard ‘Wichtelman’ en zij aan [eiseres] geen garantie heeft verstrekt. [gedaagde] heeft [eiseres] verteld dat het paard in het verleden is geopereerd aan een stalondeugd, hetgeen geen enkele betekenis heeft voor wat betreft de capaciteiten van het paard als rijpaard en zijn gezondheidstoestand.
[gedaagde] wijst in dit verband op het keuringsrapport van 5 september 2005 waarin staat vermeld dat het paard aan een stalondeugd (= een stereotiepe gedraging) was geopereerd: ‘during the examination therewas no indications of vices (= stalondeugd) — surgery performed’.
4.10
[gedaagde] betwist voorts te hebben toegezegd het paard ‘Wichtelman’ weer terug te zullen nemen. Wel hebben partijen gesproken over een overeenkomst van opdracht, waarbij [gedaagde] het paard zou trachten te verkopen aan een derde.
Hieromtrent hebben partijen echter geen overeenstemming weten te bereiken.
4.11
De door [eiseres] gevorderde schadevergoeding dient dan ook te worden afgewezen. Ook de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten worden betwist.
5. Reactie op het verweer
In reactie op het verweer van [gedaagde] heeft [eiseres] nog het volgende — kort en zakelijk weergegeven — aangevoerd:
[eiseres] betwist dat zij noch de door haar ingeschakelde dierenarts, Dr. [dierenarts 2], de röntgenopnamen van 5 september 2005 heeft gezien vòòr de aflevering van het paard ‘Wichtelman’. De gebreken aan het paard ‘Wichtelman’ zijn niet veroorzaakt door [eiseres].
Er zijn geen verkeerde trainingsmethoden gehanteerd, het paard is voldoende getraind en niet overbelast en daarnaast ook goed verzorgd.
[eiseres] heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, zodat eventuele dwaling niet aan haar is toe te rekenen.
6. De beoordeling
rechtsmacht en toepasselijk recht
6.1
De rechtbank stelt vast dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het paard ‘Wichtelman’ Nederlands recht van toepassing is en de rechtbank te Rotterdam bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, zodat daarvan wordt uitgegaan.
verzoek om aanhouding van [gedaagde]
6.2
[gedaagde] heeft bij akte van 6 september 2006 de rechtbank verzocht om een beslissing in de onderhavige zaak op te schorten totdat het Veterinair Tuchtcollege heeft beslist op de door [eiseres] aanhangig gemaakte klacht tegen de dierenarts, drs. [dierenarts 1].
[eiseres] heeft zich verzet tegen dit verzoek.
Het wettelijke tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval voor dierenartsen tegen wie een klacht kan worden ingediend bij het Veterinair Tuchtcollege, heeft in de eerste plaats tot doel — kort gezegd — in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet inde eerste plaats ertoe dient de klager, in geval van gegrond bevinding van zijn klacht, genoegdoening te verschaffen.
Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is.
Dit betekent overigens niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, als ook dat de mede ter bescherming van een gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat als uitgangspunt moet gelden dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, maar enkel om een vakinhoudelijke beoordeling.
De tuchtprocedure kan er dan ook niet toe leiden dat een klager een instrument verkrijgt om een derde tot gewenst handelen en ongedaan maken van geleden schade te bewegen.
Nu de dierenarts, drs. [dierenarts 1] voornoemd, geen procespartij is in de onderhavige zaak tussen [eiseres] en [gedaagde], acht de rechtbank het enkele feit dat door [eiseres] een klacht is ingediend bij het Veterinair Tuchtcollege onvoldoende om tot een aanhouding van de onderhavige zaak over te gaan. Op grond van het vorenstaande wijst de rechtbank het verzoek van [gedaagde] om aanhouding van de onderhavige zaak af.
bezwaar tegen de vermeerdering van eis
6.3
[eiseres] heeft bij conclusie van repliek haar eis vermeerderd in dier voege dat zij heeft gevraagd te verklaren voor recht dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden c.q. vernietigd, althans dat de overeenkomst door de rechtbank in rechte wordt ontbonden c.q. vernietigd dan wel te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres].
[gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.
In het algemeen geldt dat eiser bevoegd is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte, te veranderen of te vermeerderen. Nu niet is gesteld of gebleken dat voormelde vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde of dat door deze eiswijziging [gedaagde] onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt, wordt het bezwaar van [gedaagde] tegen de eiswijziging afgewezen. De rechtbank zal recht doen op de gewijzigde eis.
consumentenkoop of ruil
6.4
Als onweersproken door [eiseres] gesteld staat vast dat [gedaagde] heeft te gelden als partij die handelde in de uitoefening van haar bedrijf.
[gedaagde] heeft haar verweer tegen de stelling van [eiseres] dat zij consument is — nadat [eiseres] haar stelling bij repliek nader had onderbouwd — bij dupliek en daarna niet langer gehandhaafd, zodat [eiseres] in haar verhouding tot [gedaagde] als consument wordt aangemerkt.
6.5
Tussen partijen is in geschil de vraag hoe de levering van het paard ‘Wichtelman’ juridisch gekwalificeerd moet worden: als een vervanging in het kader van een (consumenten)koopovereenkomst dan wel als ruil.
Met betrekking tot de ruilovereenkomst bepaalt artikel 7:50 BW dat de bepalingen betreffende de koop overeenkomstige toepassing vinden, met dien verstande dat elke partij wordt beschouwd als verkoper voor de prestatie die zij verschuldigd is, en als koper voor die welke haar toekomt.
De vraag is of gelet op het bepaalde in artikel 7:50 BW ook de bepalingen van consumentenkoop overeenkomstige toepassing vinden.
De rechtbank beantwoordt deze vraag in het onderhavige geval bevestigend en legt hieraan de volgende overwegingen ten grondslag.
De bepalingen betreffende de koop hebben verschillende bronnen. De kern wordt gevormd door een voorontwerp, dat gebaseerd is op het ontwerp Beneluxovereenkomst inzake koop en ruil. Het laatste ontwerp volgde zoveel mogelijk de uniforme wet voor de internationale koop van roerende zaken uit 1964 (LUVI). Aan dit voorontwerp is later een ander voorontwerp toegevoegd, over consumentenkoop. Samen vormen zij, op een aantal punten gewijzigd, de regeling van de koop. De regeling van consumentenkoop is vervolgens vernieuwd door de invoering van de richtlijn op het gebied van bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen (Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L 171,12), welke richtlijn beoogt een gemeenschappelijk minimumniveau van consumentenbescherming te scheppen voor de verkoop van consumptiegoederen, waarbij als uitgangspunt is genomen dat de voornaamste problemen van de consument en de belangrijkste bron van conflicten verband houden met het gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst.
Gelet op de strekking van deze richtlijn, die is ingebed in de regeling van de koop, moet het er voor worden gehouden, dat problemen en conflicten verband houdend met eventuele gebreken aan overeenstemming met een ruilovereenkomst als de onderhavige, nu die voortvloeit uit een consumentenkoop, eveneens vallen onder de consumentenbescherming als vorenbedoeld.
Op grond van hetgeen hiervoor (onder 6.4) is overwogen, stelt de rechtbank vast dat de oorspronkelijke aankoop door [eiseres] van het paard ‘Deportivo’ moet worden aangemerkt als een overeenkomst van consumentenkoop. Vast staat voorts dat de opvolgende levering van het paard ‘Wichtelman’ door [gedaagde] aan [eiseres] voortvloeit uit deze eerste koopovereenkomst, terwijl tevens vaststaat dat de hoedanigheid van partijen gelijk gebleven is.
Onder deze omstandigheden dienen op deze levering van het paard ‘Wichtelman’ de bepalingen van consumentenkoop van overeenkomstige toepassing te worden verklaard en komt aan [eiseres] in beginsel de consumentenbescherming toe, zoals in de wet op de consumentenkoopovereenkomst is vastgelegd, ten aanzien van deze overeenkomst tot levering van dit paard.
gebrek/non-conformiteit
6.6
Als uitgangspunt bij de verdere beoordeling dient te gelden dat [eiseres] — zoals door haar onweersproken is gesteld — het door haar aan te kopen paard als dressuurpaard voor de dressuursport wilde gebruiken en dat het een rustig en betrouwbaar paard diende te zijn. Het verweer van [gedaagde] dat het paard ‘Wichtelman’ uitermate geschikt is als rijpaard dient op grond van het vorenstaande te worden gepasseerd.
6.7
Bij de verdere beoordeling is van belang de vraag of de door [eiseres] gestelde gebreken, indien bewezen, non-conformiteit (een afwijking van de overeenkomst) in de zin van artikel 7:17 BW oplevert.
6.8
[eiseres] heeft — kort samengevat en voor zover relevant — aangevoerd dat het paard ‘Wichtelman’ bij aflevering op of omstreeks 12 september 2005 niet aan de overeenkomst beantwoordde op grond van de volgende omstandigheden:
- A.
kissing spines
[gedaagde] heeft voor de koop op vragen van [eiseres] over de stijve houding van het paard gezegd dat het paard ‘overwerkt’ was en normaal nooit stijf was, terwijl [gedaagde] wist dat het paard stijf was in rug en nek. Enkele weken na aflevering heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemeld dat het paard stijf bewoog en fysiek niet in staat was de gebruikelijke dressuuroefeningen uit te oefenen, terwijl bekend was dat zij met het paard dressuur wilde rijden en [gedaagde] [eiseres] verzekerd had dat het paard ‘sound’ was.
Door haar dierenarts Dr. [dierenarts 2], voornoemd, is vervolgens vastgesteld na een onderzoek op29 oktober 2005 dat het paard lijdt aan kissing spines en dat dit al het geval was vóór de levering van het paard op 12 september 2005, zoals zichtbaar is op de röntgenopnamen van 5 september 2005.
- B.
artrose van de nekwervels
In het onderzoek op 29 oktober 2005 heeft Dr. [dierenarts 2] tevens vastgesteld dat sprake is van artrose van de nekwervels. Een tweede door haar aangezochte deskundige, Professor [professor 1] voornoemd, heeft deze bevinding bevestigd in zijn rapport van 25 november 2005. Dit gedeelte was niet zichtbaar op de röntgenopnamen van 5 september 2005 omdat daar geen opnamen van zijn gemaakt.
De combinatie van de plaatsen waarop de veranderingen in de wervelstructuur zichtbaar zijn, kan stijfheid veroorzaken, het verzameld rijden van een paard bemoeilijken en kreupelheid en ataxie veroorzaken. Dit maakt dat het paard niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. De tekortkoming is onherstelbaar ondeugdelijk en maakt nakoming blijvend onmogelijk.
- C.
stalgebrek/operatie ‘luchtzuigen’
Pas na het onderzoek door haar dierenarts, Dr. [dierenarts 2] voornoemd op 29 oktober 2005, bleek dat het paard in het verleden was geopereerd in verband met het stalgebrek luchtzuigen. [gedaagde] heeft hierover niets aan [eiseres] verteld. Luchtzuigen is in het algemeen vaak een terugkerend stalgebrek dat van invloed is op de buikstreek en daarmee op de algemene toestand van het paard. Ook hierdoor beantwoordt het paard ‘Wichtelman’ niet aan de overeenkomst.
6.9
[gedaagde] heeft hiertegen over gesteld — eveneens kort samengevat en voor zover relevant, zakelijk weergegeven — dat het paard ‘Wichtelman’ ten tijde van koop en voorafgaand aan de levering zowel klinisch als röntgenologisch is onderzocht, waarbij [eiseres] zelfs opdracht heeft gegeven röntgenfoto's van de rug van het paard heeft laten maken. [eiseres] heeft vervolgens de uitslag van de aankoopkeuring en de hieraan verbonden röntgenologische opnamen naar haar dierenarts in Zwitserland gestuurd. Deze dierenarts heeft evenmin enig probleem of bemerking geconstateerd. [eiseres] heeft vervolgens besloten het paard af te nemen.
kissing spines
[gedaagde] betwist dat het paard lijdt aan een gebrek en voorts dat de aandoening aan de rug, door [eiseres] aangemerkt als ‘kissing spines’, kan worden aangemerkt als een non-conformiteit.
[gedaagde] verwijst in dit verband naar het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige, dr. [naam 1] voornoemd, waaruit blijkt dat het röntgenologisch beeld kan passen bij een toevalsbevinding zonder klinische betekenis en dat het röntgenologisch beeld een regelmatige voorkomende bevinding is bij paarden met geen enkele klinische klacht, alsmede dat het niet mogelijk is een relatie te leggen tussen de het röntgenologische bevindingen en de mate van de klinische klachten van een paard.
[gedaagde] betwist dan ook dat de gestelde stijfheidklachten voortvloeien uit ‘kissing spines’ die ten tijde van de aflevering aanwezig waren. Het paard had ten tijde van de aflevering geen pijnlijke rugwervels en verkeerde in optimale conditie. [gedaagde] stelt voorts in dit verband dat problemen aan de rug van een paard te wijten kunnen zijn aan verkeerde trainingsmethoden, te weinig of verkeerde beweging, verkeerde voeding, te weinig of te veel weidegang dan wel overbelasting.
Daarnaast voert [gedaagde] nog aan dat er geen sprake is van een gebrek waardoor nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Een rugprobleem kan verhopen worden door tal van trainingsmethoden en oefeningen, zowel onder het zadel als met behulp van een longe (een paard op een cirkel aan een lange lijn laten bewegen).
Ook voert [gedaagde] aan dat rekening gehouden moet worden met de waarde van het paard ‘Wichtelman’ ad € 7.000,--.
stalgebrek/operatie ‘luchtzuigen’
[gedaagde] stelt dat [eiseres] wist dat het paard in het verleden was geopereerd aan een stalondeugd. [gedaagde] heeft dit [eiseres] expliciet medegedeeld, terwijl dit ook nog eens op het keuringsrapport vermeld staat. In het keuringsrapport staat vermeld dat het paard was geopereerd aan ‘vices (surgery performed)’. Door middel van deze operatie is het gebrek verholpen, zodat dit niet langer als een gebrek kan worden aangemerkt. Gesteld wordt weliswaar dat het gebrek kan terugkomen, maar niet is gesteld dat het paard thans aan luchtzuigen lijdt.
6.10
Voor zover het verweer van [gedaagde] aldus moet worden begrepen als een verweer in de zin van artikel 7:17 lid 5 BW, inhoudende dat [eiseres] zich er niet op kan beroepen dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat de non-conformiteit al kenbaar was bij de contractsluiting, wordt dit verweer verworpen.
Als het gebrek de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn, kan de koper zich niet op non-conformiteit beroepen. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek hem onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan.
Het verweer van [gedaagde] gaat ervan uit dat de Zwitserse dierenarts Dr. [dierenarts 2] de röntgenopnamen van 5 september 2005 vóór 12 september 2005 heeft ontvangen, hetgeen door [eiseres] is betwist. Indien dit uitgangspunt van [gedaagde] onjuist zou blijken, ontvalt de feitelijke grondslag aan het verweer en faalt het op die grond.
Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat Dr. [dierenarts 2] voornoemd de röntgenopnamen van 5 september 2005 op 6 september 2005 per expres toegezonden heeft gekregen van dierenarts drs. [dierenarts 1] en hij deze vóór 12 september 2005 dus heeft kunnen bekijken, oordeelt de rechtbank als volgt.
Vast staat dat in het keuringsrapport van drs. [dierenarts 1] omtrent het bestaan van ‘kissing spines’ niets is vermeld, er is zelfs expliciet vermeld: ‘x-rays spines normal’.
Kennelijk was voor dierenarts drs. [dierenarts 1] de aanwezigheid van de ‘kissing spines’ niet zo duidelijk dat deze hem onmogelijk konden zijn ontgaan, hij heeft deze immers niet opgemerkt.
Gelet daarop is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de aanwezigheid van de ‘kissing spines’ op de röntgenopnamen van 5 september 2005 zo duidelijk was dat deze Dr. [dierenarts 2], voornoemd, of [eiseres] zelf onmogelijk kon zijn ontgaan.
6.11
[gedaagde] heeft niet betwist dat het paard ‘Wichtelman’ ten tijde van de aflevering lijdt aan artrose van de nekwervels. [gedaagde] stelt echter dat de veranderingen in het radiologische beeld, na de levering, haar niet kunnen worden aangerekend en dat elke causaliteit met de door [eiseres] gestelde klachten ontbreekt.
Vaststaat dat van de nek van het paard geen röntgenopnamen door drs. [dierenarts 1] zijn gemaakt, zodat [eiseres] dit gebrek — los van de causaliteitsvraag — niet kende of hiermee ten tijde van de contractsluiting redelijkerwijs bekend kon zijn.
Ook om die reden wordt het verweer van [gedaagde] voor zover betrekking hebbende op artikel 7:17 lid 5 BW verworpen.
6.12
De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk over de vraag of de door [eiseres] gestelde stijfheidklachten voortvloeien uit ‘kissing spines’ (in het ruggedeelte onder het zadel) en/of uit artrose van de nek van het paard ‘Wichtelman’, dan wel uit de combinatie van beide gestelde gebreken, teneinde te kunnen vaststellen of de gestelde gebreken, indien bewezen, non-conformiteit opleveren.
6.13
Ten aanzien van het verweer van [gedaagde] dat de rugproblemen kunnen worden hersteld door middel van training en, zo er al een gebrek aanwezig zou zijn, niet onherstelbaar zijn, acht de rechtbank eveneens een deskundigenbericht noodzakelijk.
6.14
Het verweer van [gedaagde], dat rekening moet worden gehouden met de waarde van het paard ad € 7.000,--, welke waarde overigens wordt betwist door [eiseres], wordt verworpen.
Nu onweersproken vaststaat dat [eiseres] het door haar aan te kopen paard als dressuurpaard voor de dressuursport wilde gebruiken, dient het paard tenminste over die eigenschappen, die nodig zijn voor deze tak van sport, te beschikken ongeacht de prijs die voor het paard is betaald.
6.15
De rechtbank acht een deskundigenbericht voorts noodzakelijk ter beantwoording van de vraag of het verhelpen van een stalondeugd (in casus: luchtzuigen) middels een operatie een omstandigheid is die in redelijkheid in de weg staat aan de geschiktheid van het paard ‘Wichtelman’ als lief en rustig dressuurpaard.
Indien deze vraag door de deskundige bevestigend wordt beantwoord, dient aan de orde te komen het verweer van [gedaagde] dat aan [eiseres] op dit punt geen beroep toekomt op non-conformiteit, nu zij [eiseres] expliciet vóór het sluiten van de overeenkomst heeft verteld over deze operatie en deze operatie ook blijkt uit het keuringsrapport van de dierenarts drs. [dierenarts 1], voornoemd, en deze operatie haar bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.
De rechtbank overweegt om proceseconomische redenen reeds thans dat, nu [gedaagde] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde — en door [eiseres] gemotiveerd betwiste — mededeling, op [gedaagde] overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering de bewijslast van die stelling rust. In overeenstemming met het door haar daartoe strekkende bewijsaanbod, zal zij worden toegelaten tot het bewijs als voormeld.
Indien [gedaagde] niet slaagt in het haar opgedragen bewijs dan staat voorshands vast dat zij haar mededelingsplicht jegens [eiseres] heeft geschonden. In dit verband is nog van belang dat tussen partijen onbetwist is dat ‘luchtzuigen’ een gedragsafwijking is bij paarden met als voorkomend gevolg maag- en darmproblemen die kunnen leiden tot het vergroten van de kans op koliek en in het algemeen een slechtere conditie van het paard, alsmede dat daarnaast de kans bestaat dat het paard het gedrag weer kan gaan vertonen. Op grond van het vorenstaande moet dan worden geconcludeerd dat deze schending van de mededelingsplicht leidt tot de aanwezigheid van een non-conformiteit en dat daarmee de tekortkoming vaststaat, ongeacht of het paard thans lijdt aan het stalgebrek ‘luchtzuigen’.
In dat geval dient aan de orde te komen het verweer van [gedaagde] dat deze afwijking van het overeengekomene de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Ook daarover zal de rechtbank zich door de deskundige laten voorlichten.
6.16
Nu de door [eiseres] gestelde afwijkingen zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering hebben geopenbaard, wordt op grond van artikel 7:18 lid 2 BW vermoed dat het paard ‘Wichtelman’ reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. In geschil is echter wat hiervan de oorzaak is en voor wiens rekening en risico die oorzaak komt.
6.17
Gelet het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering rust in beginsel op [eiseres] de bewijslast van haar stellingen, nu zij zich op de rechtsgevolgen hiervan beroept.
In afwijking van deze hoofdregel bepaalt artikel 7:18 lid 2 BW dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat een zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.
Tussen partijen staat onweersproken vast dat [eiseres] al binnen een maand na de aflevering van het paard ‘Wichtelman’ stijfheidklachten heeft geconstateerd. Voorts is door [gedaagde] niet betwist dat de Zwitserse dierenarts van [eiseres], Dr. [dierenarts 3] voornoemd, op 12 oktober 2005 heeft geconstateerd dat het paard stijf was onder de rug en achter het zadel. Evenmin onbetwist staat vast dat de dierenarts Dr. [dierenarts 2] voornoemd bij onderzoek aan het paard ‘Wichtelman’ op 29 oktober 2005 heeft waargenomen dat bij de rugpalpatie een pijnreactie was op te wekken ter hoogte van het zadel en de beweeglijkheid van de borstwervelkolom enigszins beperkt leek. Op grond hiervan staat vast dat de klachten zich binnen zes maanden na aflevering hebben geopenbaard.
Daar staat echter tegenover dat het paard een levend wezen is en dat zijn veterinaire toestand ook kan zijn beïnvloed door factoren na de aflevering, terwijl ook de aard van de klachten niet uitsluit dat de klachten mogelijk zijn veroorzaakt of verergerd door de wijze waarop het dier is behandeld na aflevering.
In hoeverre de behandeling van het paard na aflevering een rol heeft gespeeld bij de stijfheidklachten dient te worden beoordeeld door een deskundige. Dit brengt mee dat de rechtbank thans nog geen oordeel geeft over de bewijslastverdeling met betrekking tot de gestelde non-conformiteit De rechtbank zal aan beide partijen, ieder voor 50%, het voorschot ter zake van de te maken deskundigenkosten opleggen.
6.18
Ter comparitie van partijen is aan de orde gekomen dat een deskundigenonderzoek mogelijk noodzakelijk werd geacht en hebben partijen verklaard dat zij opteren voor benoeming van één deskundige, te weten Professor dr. [professor 2], verbonden aan de Faculteit der Diergeneeskunde van de Universiteit van Utrecht.
[eiseres] heeft voorts aangegeven dat deze deskundige zich desgewenst kan laten bijstaan door dr. [naam 3], als radioloog verbonden aan deze Faculteit der Diergeneeskunde van de Universiteit van Utrecht.
[gedaagde] heeft op zich geen bezwaar gemaakt tegen benoeming van de van de door [eiseres] voorgestelde deskundigen, maar aangegeven dat het haar weinig zinvol lijkt de Faculteit te Utrecht nogmaals de betreffende röntgenopnamen te laten beoordelen, nu zij dit reeds eerder heeft gedaan.
6.19
Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen ter comparitie omtrent de persoon van deze deskundige naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank als deskundige prof.dr. [professor 2] benoemen.
Indien deze deskundige zich wenst te laten bijstaan door een radioloog, verdient het de voorkeur dat hij zich laat bijstaan door de door [eiseres] voorgestelde radioloog dr. [naam 3] dan wel een andere radioloog, die nog geen enkele bemoeienis heeft gehad met deze procedure. De deskundige dient daarvan melding te maken in het door hem op te maken deskundigenbericht.
6.20
Mede in aanmerking genomen voorts, hetgeen [eiseres] omtrent de aan de deskundige voor te leggen vragen naar voren heeft gebracht, zal de rechtbank de in het dictum te vermelden vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen.
Indien en voor zover een klinisch onderzoek van het paard ‘Wichtelman’ door de deskundige noodzakelijk wordt geoordeeld, zal de rechtbank een dergelijk in het dictum te vermelden onderzoek aan de deskundige opdragen.
6.21
De te benoemen deskundige heeft zich bereid verklaard als zodanig op te treden, desgevraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
6.22
De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 3.000,-- inclusief BTW, in aanmerking nemende een uurtarief van € 150,-- per uur (inclusief BTW). De deskundige is bij deze begroting er van uit gegaan dat het paard niet meer klinisch onderzocht hoeft te worden en dat er geen nieuwe röntgenopnamen genomen hoeven te worden.
Ingevolge artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, tweede volzin, en gelet op hetgeen onder 6.17 is overwogen, dienen beide partijen ter zake van dit loon en deze kostenvergoeding voormeld bedrag, ieder voor 50%, als voorschot te deponeren.
Indien en voor zover een klinisch onderzoek van het paard ‘Wichtelman’ door de deskundige toch noodzakelijk wordt geoordeeld, zal een dergelijk onderzoek dienen plaats te vinden op een nader door de deskundige na overleg met de procureurs (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd, waarbij partijen als dan mogelijk een aanvulling van het voorschot tegen voormeld uurtarief zullen dienen te deponeren, eveneens ieder voor 50%.
6.23
De rechtbank neemt aan dat bij gebreke van de betaling van het voorschot de door de deskundige te onderzoeken stellingnamen niet langer zullen worden gehandhaafd
6.24
Partijen dienen zich bij conclusie na deskundigenbericht uit te laten over het punt genoemd onder 6.15.
6.25
In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
6.26
Om redenen van proceseconomie wordt tussentijds hoger beroep uitgesloten.
7. De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
- a.
Hoe beoordeelt u de röntgenopnamen van 5 september 2005, welke zijn gemaakt van de rug van het paard ‘Wichtelman’, en kunt u aangeven of en in welke mate op deze opnamen zichtbaar is of het paard lijdt aan ‘kissing spines’?
- b.
Hoe beoordeelt u de röntgenopnamen van de rug en nek van het paard ‘Wichtelman’, welke zijn gemaakt door Dr. [dierenarts 2]/Professor [professor 1] op 29 oktober 2005? Kunt u aangeven of en in welke mate op deze opnamen zichtbaar is of het paard lijdt aan ‘kissing spines’?
- c.
Kunt u aangeven of, en zo ja in welke mate, de ‘kissing spines’ waarneembaar op de röntgenopnamen van 5 september 2005 zijn toegenomen/gelijk gebleven/afgenomen/anderszins gewijzigd op de röntgenopnamen van 29 oktober 2005 van Dr. [dierenarts 2]/[professor 1]?
- d.
Zo er een wijziging is opgetreden, kunt u daarvoor een verklaring geven?
Kunt u aangeven in hoeverre de eventuele wijziging is veroorzaakt door enig onjuist behandelen van het paard ‘Wichtelman’ na 12 september 2005?
- e.
Kunt u aangeven hoe groot de kans is dat de vastgestelde afwijkingen aan ‘spines’ en nek van het paard hebben geleid tot de blijkens overweging 6.17 geconstateerde stijfheidklachten bij het paard?
- f.
In hoeverre kunnen de stijfheidklachten van het paard bij de bezichtiging verband houden met de ‘kissing spines’?
- g.
Is er een relatie te leggen tussen de röntgenologische bevindingen (‘kissing spines’) en de mate van de klinische klachten (waaronder pijn- en stijfheidklachten) van het paard?
- h.
Kunt u aan de hand van de gemaakte röntgenopnamen zowel op die van 5 september 2005 als op die van oktober 2005 aangeven of sprake is van artrose?
Indien sprake is van artrose, kunt u dan aangeven op welke plaats artrose zichtbaar is en welke gevolgen deze artrose heeft voor het paard in de zin van pijn- en/of stijfheidklachten?
- i.
Hoe groot is de kans dat rugproblemen (de pijn- en stijfheidklachten, al dan niet in combinatie met ‘kissing spines’ en/of artrose) van het paard zijn veroorzaakt door [eiseres] zelf en dat deze problemen te wijten zijn aan verkeerde trainingsmethoden, te weinig of verkeerde beweging, verkeerde voeding, te weinig of te veel weidegang dan wel overbelasting?
Kunt u dit concreet toelichten met eventuele voorbeelden betreffende het paard ‘Wichtelman’ en aangeven op welke wijze deze rugproblemen dan zijn ontstaan en op welke wijze dit zichtbaar is?
- j.
Kunt u aangeven of en op welke wijze en in hoeverre de rugproblemen verholpen kunnen worden dan wel of sprake is van een onherstelbaar gebrek?
- k.
Kunt u aangeven of het paard op 5 september 2005, gelet op de röntgenologische bevindingen en de latere klinische klachten, geschikt was voor de dressuursport?
- l.
Wat is naar uw oordeel de betekenis voor de waarde van het paard en de bruikbaarheid als dressuurpaard van de bij aflevering bij het paard aanwezige gebreken?
Kunt u aangeven in hoeverre een prijsvermindering als gevolg van deze gebreken redelijk zou zijn, eventueel aan te geven in een percentage?
- m.
Is het verhelpen van een stalondeugd (in casus: luchtzuigen) door middel van een operatie een omstandigheid die in redelijkheid in de weg staat aan de geschiktheid van het paard als lief en rustig dressuurpaard?
- n.
welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten:
Prof. Dr. [professor 2]
verbonden aan: het Departement Gezondheidszorg van het paard
Postbus 80153
3508 TD Utrecht;
bepaalt dat beide partijen, ieder voor 50%, binnen vier weken na heden het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 3.000,-- (inclusief BTW) overmaken naar bankrekeningnummer 19.23.25.892 ten name van:
Ministerie van Justitie, arrondissement Rotterdam (545),
onder vermelding van zaak- en rolnummer, alsmede: ‘voorschot deskundigenbericht’;
draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort;
bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van 12 december 2007 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
bepaalt dat beide partijen het procesdossier in afschrift aan de deskundige doen toekomen;
bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundige na overleg met de procureurs (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd;
draagt, indien en voor zover een klinisch onderzoek van het paard ‘Wichtelman’ door de deskundige toch noodzakelijk wordt geoordeeld, een dergelijk onderzoek op aan de deskundige op een nader door de deskundige na overleg met de procureurs (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd, met inachtneming van het bepaalde onder 6.22 omtrent een eventuele aanvulling van het voor de deskundige bestemde voorschot;
bepaalt dat, indien een aanvulling van het voor de deskundige bestemde voorschot nodig zal zijn, gelet op het vorenstaande, beide partijen — ieder voor 50%— binnen vier weken dit door de deskundige begrote, aanvullende bedrag dienen over te maken op voormelde rekening;
draagt de griffier als dan op aan genoemde deskundige mede te delen dat de aanvulling op het voorschot is gestort;
bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskundigenbericht;
bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk binnen 3 maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding;
bepaalt dat eiseres ([eiseres]) na vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen.
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat van dit vonnis geen hoger beroep kan worden ingesteld.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Rutten.
Uitgesproken in het openbaar.
209 / 777