Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.), 21-04-2008, nr. 141803/KGRK08-116

beschikking

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 141803 / KG RK 08-116

Beschikking van 21 april 2008

in de zaak van

MR. H.G.A. VAN KESTEREN, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] VASTGOED & BEHEER B.V., gevestigd te Lelystad,

kantoorhoudende te Almere,

tevens zijnde procureur,

verzoeker.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het verzoek en onder meer de volgende – later – daarbij gevoegde stukken:

- hypothecaire uittreksels;

- een notariële verklaring van de staat van schuldeisers als bedoeld in artikel 552 lid 2 Rv;

- de mondelinge behandeling van 14 april 2008.

1.2. Op de mondelinge behandeling zijn verschenen:

- mr. Van Kesteren,

- mr. S.J.B. Drijber te Arnhem namens Panoptikon Beheer B.V., gevestigd te Amersfoort.

2. De beoordeling

2.1. Panoptikon Beheer heeft op grond van haar recht van eerste hypotheek en ingevolge artikel 3:268 BW, de executie van de onroerende zaak, met kadastrale omschrijving bedrijvigheid (horeca), erf-tuin, staande en gelegen aan het Bataviaplein 150 te Lelystad, kadastraal bekend gemeente Lelystad, sectie M, nummer 7759, groot 12.83 are, aan de eigenaar, zijnde [A] Vastgoed en Beheer B.V., aangezegd.

2.2. Op verzoek van Panoptikon Beheer heeft op 20 december 2007 de voorzieningenrechter van deze rechtbank ex artikel 3:268 lid 2 BW bepaald dat de onroerende zaak voor een bedrag van EUR 2.050.000,-- ondershands aan bieder [B] Vastgoed Beheer B.V., gevestigd te Hoevelaken, zal worden verkocht. Als uitvloeisel hiervan is op 21 december 2008 voor notaris mr. B.J. Binnerts te Lelystad (hierna: de notaris), een akte van levering verleden tussen enerzijds Panoptikon Beheer en anderzijds [B] Vastgoed Beheer.

2.3. Het op de onroerende zaak gelegde conservatoire beslag ten behoeve van Aannemingsbedrijf [C] B.V., gevestigd te Oldenzaal, met gekozen woonplaats te Zwolle bij G.R. Dijk en J.A. van Wijmen, is door het faillissement van [A] komen te vervallen.

2.4. Uit de door mr. Van Kesteren overgelegde brief d.d. 20 februari 2008 van de heer P. Kerkhoff, werkzaam ten kantore van Hak & Rein Vos notarissen, kan worden opgemaakt dat van de executieopbrengst (zijnde EUR 2.050.000,-- die is vermeerderd met 19% omzetbelasting, totaal:) EUR 2.439.500,-- een bedrag ad EUR 71.400,-- is voldaan aan [D], een opdrachtnemer van thans Panoptikon Beheer. Verder was de notaris voornemens, zo blijkt uit dezelfde brief, een bedrag groot EUR 2.368.100,-- aan Panoptikon Beheer uit te keren.

2.5. Hiertegen heeft mr. Van Kesteren bij fax van 21 december 2007 geprotesteerd en de notaris verzocht aan Panoptikon Beheer maximaal EUR 2.150.000,-- uit te keren. De notaris heeft vervolgens dit bedrag aan Panoptikon Beheer uitgekeerd en een bedrag van EUR 218.100,-- in depot gehouden.

Namens Panoptikon Beheer is geen toestemming aan de voorzieningenrechter ex artikel 3:270 lid 3 BW gevraagd om uit de (netto-)executieopbrengst van de onroerende zaak de vordering van de eerste hypotheekhouder te mogen voldoen.

2.6. Mr. Van Kesteren stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de koopsom niet met 19% omzetbelasting verhoogd had mogen worden. Verder zet mr. Van Kesteren vraagtekens bij de vordering van Panoptikon Beheer van EUR 2.439.500,--. Hij heeft geen gegevens ontvangen waaruit blijkt welk bedrag Panoptikon Beheer te vorderen heeft en hoe dit bedrag is samengesteld. Immers, Panoptikon Beheer heeft zich mede kunnen verhalen op de opbrengst van de verpande roerende zaken dan wel van de verpande vorderingen op derden. Voor wat betreft de vordering van [D] van EUR 74.100,--, stelt mr. Van Kesteren, die geen specificatie van dit bedrag heeft ontvangen, dat wellicht componenten van deze vordering niets te maken hebben met de oorspronkelijk geplande veiling, die door [D] gehouden zou worden.

2.7. Namens Panoptikon Beheer heeft mr. Drijber gesteld dat mr. Van Kesteren een onjuiste rechtsingang kiest door een gerechtelijke rangregeling te verzoeken. Naast Panoptikon Beheer zijn er geen andere gerechtigden, zodat niet artikel 3:271 BW maar artikel 3:270 lid 2 BW van toepassing is. Verder stelt hij dat mr. Van Kesteren niet aan de formaliteiten van artikel 552 Rv heeft voldaan.

2.8. Vooropgesteld wordt dat mr. Van Kesteren na het indienen van het verzoekschrift nadere stukken heeft overgelegd zodat er aan de formaliteiten van artikel 552 Rv is voldaan. Hij heeft namelijk bij brief van 21 februari 2008 een kadastraal uittreksel inzake hypotheken en beslagen overgelegd en bij brief van 3 maart 2008 de mededeling dat er geen schuldeisers zijn die beslag op de opbrengst van de executie hebben gelegd.

Voorts is de kwaliteitsrekening van de notaris, waar het restantsaldo van de executieopbrengst op is gestort, een door de notaris aangewezen bewaarder die kennelijk aan de eisen van artikel 445 Rv en van artikel 25 Wet op het Notarisambt voldoet.

2.9. Anders dan mr. Drijber stelt is de voorzieningenrechter van oordeel dat de rangregeling wel een mogelijke rechtsingang in deze situatie is. In artikel 3:271 lid 1 BW wordt aan alle in artikel 3:270 lid 5 genoemde belanghebbenden, waaronder de eigenaar van de onroerende zaak voor wie mr. Van Kesteren thans als curator optreedt, de bevoegdheid gegeven na de betaling van de koopprijs een gerechtelijke rangregeling te verzoeken om tot verdeling van de opbrengst te komen. De rangregeling beperkt zich derhalve niet alleen tot de gevallen waarin er meerdere schuldeisers en beperkt gerechtigden zijn, maar is ook van toepassing als er slechts één schuldeiser is. Het ligt ook niet in de lijn van de regeling omtrent de executoriale verkoop om aan de geëxecuteerde slechts de mogelijkheid van een civiele bodemprocedure te geven indien hij de vordering van de executerende hypotheekhouder betwist. Dit blijkt ook uit de vergelijkbare regeling van artikel 551 lid 2 jo 551a Rv die betwisting van de verklaring van de schuldeiser mogelijk maakt zonder dat meerdere schuldeisers of beperkt gerechtigden zijn vereist en de rangregeling openstelt voor alle in artikel 551 lid 3 Rv genoemde belanghebbenden.

2.10. Geconcludeerd kan worden dat mr. Van Kesteren en Panoptikon Beheer geen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de executieopbrengst. Het verzoek tot het benoemen van een rechter-commissaris ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst zal plaatsvinden voldoet aan de daaraan te stellen eisen en kan als op de wet gegrond worden ingewilligd.

3. De beslissing

De voorzieningenrechter

- benoemt tot rechter-commissaris te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst van de executie zal plaatsvinden:

mr. M. Zomer, rechter bij deze rechtbank;

- bepaalt dat de griffier onverwijld aan de belanghebbenden mededeling zal doen van deze benoeming, met vermelding van de termijn - veertien dagen na bedoelde mededeling - waarbinnen de in het tweede lid van artikel 482 Rv bedoelde aanmelding van de vorderingen schriftelijk, zo veel mogelijk met overlegging van bewijsstukken, moet plaatsvinden, teneinde overeenkomstig de door hen daarbij aan te geven rang te worden geschikt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2008.