3 De rechtsverhouding op grond waarvan de notaris derdengelden houdt

Uit beide arresten vloeit voort dat het antwoord op de vraag voor wie de notaris gelden op de kwaliteitsrekening houdt, afhangt van de rechtsverhouding waarin partijen en de notaris ter zake van de transactie tot elkaar staan. Weliswaar is de rechtsverhouding tussen partijen voor de notaris leidend, maar aangenomen mag worden dat partijen ook met de notaris een daarvan afgeleide rechtsverhouding hebben, op grond waarvan de notaris gelden voor partijen en betrokken derden houdt. In beide arresten was het zoeken naar die rechtsverhouding; bij gebreke van op papier gestelde afspraken moest de inhoud van die rechtsverhouding ergens uit worden afgeleid.

Zoals hiervoor al uiteengezet in paragraaf 2.1, leidt de Hoge Raad die rechtsverhouding af uit ons systeem van overdracht ten titel van koop en betaling van de koopprijs, vorm gegeven door twee componenten:

(i). de koopovereenkomst en de relevante wettelijke bepalingen uit Boek 7 BW.

(ii). het systeem van de kwaliteitsrekening van artikel 25 Wna en de notariële praktijk (gevormd door met name de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden van het bestuur van de KNB).

Volgens de Hoge Raad in r.o. 3.1.4 van het Centavos-arrest zijn onder rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening te verstaan “degenen ten behoeve van wie gelden op de rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.” Verwezen wordt naar HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441, NJ 2002/371, m.nt. H.J. Snijders (Koren q.q./Tekstra q.q.), r.o. 3.3 en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, r.o. 3.4.2. In laatstvermelde rechtsoverweging lezen we, onder verwijzing naar het Koren q.q./Tekstra q.q-arrest, dat uit artikel 25 Wna volgt “dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling.” (Onderstreping door ons, TB en LV.)

In het Kadasterkosten-arrest wordt zulks nog eens herhaald: “Op grond van art. 25 lid 4 Wna heeft een rechthebbende alleen aanspraak op zijn aandeel in het saldo van de notariële kwaliteitsrekening en dus niet op de aandelen in het saldo die toekomen aan de overige rechthebbenden. Een en ander houdt in de kern in dat rechthebbenden op het saldo van de notariële kwaliteitsrekening diegenen zijn ten behoeve van wie geldbedragen op die kwaliteitsrekening zijn gestort, onder de voorwaarden die gelden in hun onderlinge verhoudingen.” (Onderstreping door ons, TB en LV.)

Hieruit blijkt onmiskenbaar dat partijen in de eerste plaats, maar ook de notaris zelf, invulling kunnen geven aan die rechtsverhouding door in hun onderlinge verhouding af te spreken voor wie de notaris in verschillende mogelijke situaties de derdengelden houdt. Dat is niet nieuw; we kennen het al langer, al wordt het maar sporadisch − alleen bij grote transacties − in praktijk gebracht door de zogenaamde notary letter.

In de Modellen voor de Rechtspraktijk1 is ook een daartoe strekkende bepaling opgenomen, ontwikkeld door de tweede auteur van deze bijdrage. Deze luidt in iets aangepaste vorm:

Een dergelijk beding dient in de koopovereenkomst of − beter nog − in de voorwaarden voor dienstverlening van de notaris te worden opgenomen en niet eerst in de leveringsakte. Problemen waarop het beding ziet kunnen zich immers ook al voor het ondertekenen van de leveringsakte voordoen. Dan moet de rechtsverhouding op basis waarvan de notaris de gelden houdt al vast staan en niet nog te moeten worden overeengekomen.

Een belangrijk voordeel van deze formulering is bijvoorbeeld dat schuldeisers van de verkoper ook zonder Vormerkung slechts beslag kunnen leggen op het restant van de koopprijs dat de verkoper zelf toekomt.2 Omdat de notaris alleen dit onderdeel van de geldstroom voor de verkoper houdt, kunnen schuldeisers geen beslag leggen op de rest, bestemd voor andere belanghebbenden. Datzelfde geldt ook voor schuldeisers aan de zijde van de koper.

De afrekeningen bij de transactie geven weer waarvandaan het geld moet ­komen en waar het naartoe zal gaan, en dat na storting het geld ook niet zomaar − terwijl de transactie gaande is − teruggevraagd kan worden. Eenmaal overgeboekt valt het onder het beheer van de notaris die erop moet kunnen vertrouwen dat het bedrag uitgeboekt kan worden als uit de narecherche blijkt dat de verkrijging overeenkomstig de afspraken heeft plaatsgevonden.

De verkoper zal zich wellicht afvragen waarom voor uitboeking van de netto-­koopprijs nodig is dat het hypotheekrecht van de hypothecaire financier aan de zijde van de koper in de gewenste rang moet zijn gevestigd. Hij kan redeneren dat dit in de risicosfeer van de koper ligt en dat de verkrijging van de netto-koopprijs door hem niet daarvan afhankelijk behoort te worden gemaakt. Maar zonder de vestiging van hypotheekrecht in de gewenste rang aan de zijde van de koper, zal de bank niet willen financieren, zodat de notaris het bedrag niet mag doorboeken. Zijn er calamiteiten waardoor aan die voorwaarde niet is voldaan, dan kan de notaris niet zonder meer uitboeken. Zie ook de notarisverklaring, waarin allerlei garanties voorkomen ten behoeve van de hypotheekbank van de koper.3 Als de notaris daaraan niet kan voldoen omdat er iets mis is (bijvoorbeeld omdat er beslag van de zijde van de verkoper wordt gelegd), dan stokt alles. In die situatie is het ook niet meer redelijk dat de notaris het geld voor de verkoper houdt, temeer omdat de oorzaak dan bij de verkoper zelf is gelegen. Als er zich calamiteiten bij de koper voordoen, hetgeen veel minder vaak voorkomt, dan zal dit vrijwel altijd niet in de weg staan aan uitbetaling. Een calamiteit aan de zijde van de koper zou namelijk alleen dan voor problemen bij de transactie zorgen, als die in de weg zou staan aan het verkrijgen van de juiste rang van de eventueel door de koper te vestigen hypothe(e)k(en). Maar omdat zowel de overdracht als de hypotheek tegelijk worden aangeboden en ingeschreven, zal dit vrijwel nooit problemen opleveren (verondersteld dat de notaris zijn werk goed doet). Het is uitermate onwaarschijnlijk dat beslag aan de zijde van de koper op hetzelfde moment wordt ingeschreven. Eerdere inschrijving van een beslag zal geen effect hebben als het registergoed nog niet is verkregen. Een eventueel faillissement zal onder de binnenkort in werking tredende aanpassing van de Faillissementswet terstond worden ingeschreven en dus bij de herrecherche ontdekt worden. Alleen als een faillietverklaring eerst bij de narecherche wordt ontdekt, hetgeen uitzonderlijk is, en die door de terugwerkende kracht in de weg zou staan aan de verkrijging van het hypotheekrecht door de bank van de koper, levert een faillissement mogelijk een probleem op. Dan staan het belang van de verkoper en dat van de bank van de koper tegenover elkaar. De notaris zal in dat geval niet kunnen voldoen aan de notarisverklaring en daarom zal hij in het belang van de hypotheekbank van de koper het geld niet kunnen/mogen uitbetalen.

Bij een reguliere vastgoedtransactie leveren de betrokken andere schuldeisers dan (ver)kopers allemaal uiteenlopende prestaties op grond waarvan zij recht hebben op een deel van de geldstroom. De bank leent uit en krijgt als zekerheid hypotheekrecht dat bij de inschrijving tot stand komt. De overheid heeft recht op overdrachtsbelasting van de koper door het opmaken van de akte tot levering (art. 8 lid 1 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer). Het Kadaster verleent diensten zoals informatieverschaffing en de inschrijving van akten, welke dienstverlening bij de inschrijving plaatsvindt, maar ook daarvoor en daarna. Eenzelfde soort positie hebben andere informatieverschaffers die een geldelijke tegenprestatie verlangen zoals de Kamer van Koophandel. Maar het kan ook zijn dat schuldeisers geen prestatie hebben verricht die verband houdt met de transactie, maar wel uit de geldstroom moeten worden betaald, zoals bijvoorbeeld de vereniging van eigenaars of de erfverpachter in geval van achterstallige bijdragen respectievelijk canon. Ook de makelaar van de (ver)koper kan genoemd worden: deze heeft voor en wellicht nog na de inschrijving zijn diensten verleend, maar niet door de inschrijving. Men kan zich hier de vraag stellen in hoeverre de notaris bij een mislukte overdracht niettemin voor dergelijke schuldeisers bedragen houdt. Als de verkrijging met beslag is geschied, zal de notaris het bedrag van de overdrachtsbelasting ondanks de verkrijging met beslag toch voor de Belastingdienst willen houden. De verkrijging heeft immers plaatsgevonden en de belasting, waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, is dus verschuldigd. Hetzelfde geldt min of meer voor de Kadasterkosten. Daarover zal iedereen het wel eens zijn. Maar geldt dit ook voor de makelaarscourtage? Dat de makelaarscourtage via de notaris wordt uitbetaald is niet meer dan een gratis service van het notariaat aan de makelaardij waarmee het debiteurenrisico vrijwel volledig wordt weggenomen. Maar deze dienstverlening ten behoeve van de makelaar is voor de levering allerminst essentieel.4

Ongetwijfeld kan men op de formulering van deze modelbepaling kritiek hebben, maar het is naar onze mening in alle gevallen beter om expliciet te regelen voor wie de notaris de gelden tijdens de procedure van overdracht houdt dan om dit geheel ongeregeld te laten en daarmee onzekerheid voor lief te nemen. De makers van model-koopovereenkomsten zoals de NVM, zullen er goed aan doen deze of soortgelijke modelbepalingen in de modelakten (ver)koop op te nemen.