8.3.1 Inleiding

399. In het voorgaande ging het alleen over de verhouding tussen curator en retentor. Gemakshalve heb ik de positie van een eventuele pand- of hypotheekhouder op de zaak nog even achterwege gelaten. In de praktijk ligt het echter voor de hand, dat de teruggehouden zaak is verpand of verhypothekeerd. Wanneer de schuldenaar failliet gaat, zal de pand- of hypotheekhouder zich ook op de aan hem in zekerheid gegeven teruggehouden zaak willen verhalen. Hoewel hij ingevolge art. 57 Fw bevoegd is tot executie van de zaak, is de pand- of hypotheekhouder (anders dan de curator) niet bevoegd om de zaak bij de retentor op te eisen. Het feit dat de zaak zich onder een retentor bevindt kan een feitelijke drempel opwerpen voor de executie door de separatist. De retentor neemt vanwege zijn macht over de zaak jegens hem een dwangpositie in. Deze dwangpositie roept de vraag op, of de pand- of hypotheekhouder bevoegd is om buiten de curator om een afspraak te maken met de retentor, die inhoudt dat de retentor jegens de pand- of hypotheekhouder afstand doet van zijn retentierecht, onder voorbehoud van voorrang op de executieopbrengst. Omdat de zaak op die manier buiten de boedel wordt gehouden, is het voorstelbaar dat een curator hier een stokje voor zou willen steken. Deze vraag behandel ik aan het einde deze paragraaf, in paragraaf 8.3.5. In paragraaf 8.3.4 behandel ik wat geldt wanneer de retentor na het verstrijken van de termijn het recht van parate executie heeft verkregen, terwijl de pand- of hypotheekhouder eveneens bevoegd is om de zaak te executeren. In paragraaf 8.3.3 ga ik in op de situatie dat het retentierecht wel tegen de separatist kan worden ingeroepen, maar ik laat de bovengenoemde afspraak tussen separatist en retentor daar nog even buiten beschouwing. En in paragraaf 8.3.2 kaart ik om te beginnen de situatie af wat de positie van de separatist is, wanneer het retentierecht vanwege art. 3:291 BW niet tegen hem kan worden ingeroepen. Vanwege de ruime derdenwerking waar art. 3:291 BW in voorziet zal dit niet snel spelen, maar het is niet volstrekt ondenkbaar.