2.3.2.3 Harmoniseren van de formulering van instructieregels

Instructieregels over de wijze waarop een bevoegdheid mag of moet worden uitgeoefend, zijn onder te verdelen in drie basistypen: ‘betrekken bij’, ‘rekening houden met’ en ‘in acht nemen’.

De uiteindelijke afwegingsruimte voor het bestuursorgaan is niet alleen afhankelijk van het type instructieregel zoals hiervoor bedoeld, maar ook van de aard van de norm waaraan de instructieregel is gekoppeld. De afwegingsruimte voor het bestuursorgaan verschilt al naar gelang de instructieregel is gekoppeld aan een open norm of juist aan een duidelijk, concreet criterium. Een instructieregel van basistype 2 (‘rekening houden met’) die is gekoppeld aan een duidelijk, concreet criterium, geeft een ander soort afwegingsruimte dan eenzelfde regel die is gekoppeld aan een open norm. Een voorbeeld van een gesloten norm is de regel dat in een omgevingsplan rekening gehouden moet worden met een plaatsgebonden risico van één op de miljoen per jaar. In dit geval is er ruimte om incidenteel gemotiveerd van de norm af te wijken. Een voorbeeld van een minder concrete norm speelde onder het voorheen geldende recht in een casus over een milieuvergunning. In de Wet milieubeheer was destijds bepaald dat het bevoegd gezag bij de beslissing op de aanvraag in ieder geval rekening moest houden met het voor hem geldende milieubeleidsplan. In het provinciale milieubeleidsplan was bepaald dat ‘uitgangspunt voor een duurzame economische ontwikkeling het streven naar een ontkoppeling van milieu en economie is’. Ook omdat vermindering van de milieubelasting bewust als een inspanningsverplichting was opgenomen, heeft appellante volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet aannemelijk gemaakt dat verweerder zich onvoldoende heeft ingespannen om de milieubelasting te verminderen, zodat van strijdigheid met het milieubeleidsplan geen sprake was.3. Een voorbeeld uit dit besluit is de regel dat in een omgevingsplan rekening gehouden moet worden met de mogelijkheden voor het voorkomen, beperken en bestrijden van een brand, een ramp of een crisis als bedoeld in artikel 1 van de Wet veiligheidsregio's.

De aard van de norm heeft dus gevolgen voor de mate van doorwerking.

Basistype 3 (‘in acht nemen’) zal vaak gekoppeld zijn aan een concrete norm. Binnen dit basistype is echter een specifiek type instructieregels te onderscheiden met een ander karakter: de instructieregels die gaan over het doel waarmee de bevoegdheid wordt uitgeoefend. Instructieregels van dit type geven aan met welk oogmerk het bevoegd gezag moet beslissen. Zolang het bestuursorgaan binnen dat oogmerk blijft, is de beoordelingsruimte vaak groot. Deze regels bewerkstelligen op die manier conformiteit tussen de bevoegdheidsuitoefening en de belangen waarvoor de bevoegdheid is toegekend, maar sturen daarbinnen niet op de inhoud van het besluit. Dit type is vooral te vinden bij de beoordelingsregels voor de omgevingsvergunning.

De formuleringen ‘in acht nemen’ en ‘rekening houden met’ voor inhoudelijke sturing op de belangenafweging werden als gezegd voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet ook al gebruikt in de omgevingsrechtelijke wetgeving, waaronder de Wet milieubeheer, de Wabo en de op die wetten gebaseerde uitvoeringsregelgeving. De doorwerkingsconstructies in de instructieregels van dit besluit sluiten hierbij aan. Door een betere categorisering van de regels wordt ook de doorwerking van de norm duidelijker.

Hierna worden enkele voorbeelden gegeven van instructieregels uit het oude recht. Artikel 2.1.3 van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro) bepaalde bijvoorbeeld dat bij de vaststelling van een bestemmingsplan rekening gehouden moest worden met het voorkomen van belemmeringen voor de doorvaart van de scheepvaart. Een ander voorbeeld is artikel 11, eerste en tweede lid, van het Besluit externe veiligheid buisleidingen, waarin het onderscheid tussen ‘in acht nemen’ en ‘rekening houden met’ goed zichtbaar is:

Ook ‘betrekken bij’ kwam in de voorheen geldende regelgeving voor. Zo bepaalde artikel 2.14, eerste lid, onder a, van de Wabo dat het bevoegd gezag bij de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning in ieder geval betrekt de bestaande toestand van het milieu, voor zover de inrichting daarvoor gevolgen kan veroorzaken, de gevolgen voor het milieu die de inrichting kan veroorzaken en de met betrekking tot de inrichting en het betrokken gebied redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen. Ook als instructieregel voor de regelgever zelf kwam deze variant voor. Zo bepaalde artikel 8.40, tweede lid, van de Wet milieubeheer dat bij de beslissing tot het vaststellen van een AMvB in ieder geval wordt betrokken de bestaande toestand van het milieu, voor zover de betrokken inrichtingen daarvoor gevolgen kunnen veroorzaken.

De doorwerkingsconstructies ‘in acht nemen’ en ‘rekening houden met’ hebben in de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter een duidelijk omlijnde betekenis gekregen.

Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State impliceert ‘rekening houden met’ dat het bestuursorgaan bij het uitoefenen van de bevoegdheid beoordelingsvrijheid toekomt. Dit houdt ook in dat in een concreet geval aan andere belangen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend.4. Wel geldt in alle gevallen de eis dat alle betrokken belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen.5. De rechter toetst of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.6. Afwijking van de achterliggende norm is alleen geoorloofd als dit deugdelijk gemotiveerd wordt. Ontbreekt een deugdelijke motivering, dan is het besluit vatbaar voor vernietiging.7. Instructieregels van het type ‘in acht nemen’ zijn echter hard. Dergelijke regels laten geen afwegingsruimte met betrekking tot de toepassing van de achterliggende norm, zo blijkt uit de jurisprudentie.8. In het kader van grenswaarden uit de Wet geluidhinder is bijvoorbeeld overwogen dat iedere overschrijding van de norm, hoe gering ook, wordt beschouwd als een toevoeging aan de bestaande overschrijding, en daarom niet is toegestaan.9. Dit type regels kan dan ook botsen met de verbeterdoelen van de stelselherziening.

Waar de verschillende basistypen instructieregels in dit besluit gehanteerd worden, hebben die regels dezelfde juridische werking als vergelijkbare doorwerkingsconstructies in de wetgeving die gold voor inwerkingtreding van de Omgevingswet.

Artikel 5.37, eerste lid, van dit besluit (weging van het waterbelang) bepaalt bijvoorbeeld dat in een omgevingsplan rekening gehouden moet worden met de gevolgen voor het beheer van watersystemen. Een ander voorbeeld is artikel 5.11 (plaatsgebonden risico beperkt kwetsbare gebouwen en locaties). Daarin is voorgeschreven dat in een omgevingsplan voor beperkt kwetsbare gebouwen en locaties rekening gehouden moet worden met een plaatsgebonden risico van één op de miljoen per jaar. Dit betekent dat er ruimte is voor een besluit waarin een andere afstand wordt aangehouden, mits die beslissing deugdelijk wordt onderbouwd. Soms volgt rechtstreeks uit de wet dat met een belang rekening gehouden moet worden. Zo moet op grond van artikel 2.1, vierde lid, van de wet bij de evenwichtige toedeling van functies aan locaties rekening gehouden worden met het beschermen van de gezondheid. Ook hier houdt ‘rekening houden met’ in dat er ruimte is voor een andere uitkomst van de belangenafweging mits voorzien van een deugdelijke motivering. In paragraaf 3.2.1 van deze toelichting wordt nader ingegaan op gezondheid.

Naast deze voorbeelden van basistype 2 komen instructieregels van basistype 3 voor. Zo moeten bij het vaststellen van een omgevingsplan dat gevolgen heeft voor de luchtkwaliteit in een aandachtsgebied de omgevingswaarden voor luchtkwaliteit in acht genomen worden (artikel 5.51). Artikel 5.153 (waarborging locaties grootschalige elektriciteitsopwekking) bepaalt onder meer dat een omgevingsplan geen regels mag bevatten die het gebruik van de installaties voor grootschalige elektriciteitsopwekking beperken. Dit zijn dus harde randvoorwaarden. Andere voorbeelden zijn te vinden bij de beoordelingsregels voor de omgevingsvergunning. Zo wordt een omgevingsvergunning voor een rijksmonumentenactiviteit alleen verleend als de activiteit in overeenstemming is met het belang van de monumentenzorg (artikel 8.80, eerste lid). Bij de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit voor luchtkwaliteit moeten de in artikel 8.17, eerste lid, genoemde omgevingswaarden in acht genomen worden.

Bij externe veiligheid zijn voorbeelden te vinden van beide typen instructieregels. Zo maken de instructieregels voor omgevingsplannen die zien op externe veiligheid (paragraaf 5.1.2.2 van dit besluit) in verband met het plaatsgebonden risico onderscheid tussen rekening houden met een bepaalde afstand (bij beperkt kwetsbare gebouwen en locaties; artikel 5.11), en het in acht nemen van een bepaalde afstand (bij kwetsbare en zeer kwetsbare gebouwen en locaties; artikel 5.8 in samenhang met artikel 5.7).

Dit besluit bevat ook enkele instructieregels van basistype 1. Zo bevatten de beoordelingsregels voor een omgevingsvergunning voor een ontgrondingsactiviteit aanvullend op inhoudelijke instructieregels ook de eis dat bij de beoordeling van de aanvraag in ieder geval de gevolgen van de ontgronding voor watersystemen moeten worden betrokken (artikel 8.76, derde lid).

Specifiek voor beoordelingsregels (instructieregels voor de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning) heeft nog een andere harmonisatie plaatsgevonden: die regels zijn waar mogelijk positief geformuleerd, dat wil zeggen als verleningsgrond in plaats van als weigeringsgrond. Dat past bij het centraal stellen van de initiatiefnemer, die immers wil kunnen inschatten of hij een vergunning kan krijgen.

Los van deze harmonisatie van instructieregels is bij het opstellen van dit besluit gezocht naar mogelijkheden om door aanpassing van instructieregels meer bestuurlijke afwegingsruimte aan bestuursorganen te bieden. Dit houdt verband met een ander verbeterdoel van de stelselherziening, namelijk vergroting van bestuurlijke afwegingsruimte. Dit is nader toegelicht in paragraaf 2.3.8.