Hof Den Haag, 10-07-2013, nr. 22-004372-12

Rolnummer: 22-004372-12

Parketnummer: 10-099606-12

Datum uitspraak: 10 juli 2013

VERSTEK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1973,

zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 26 juni 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2013 gevorderd dat de niet ter terechtzitting in hoger beroep verschenen verdachte, op grond van het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De verdachte heeft niet een schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet evenwel ambtshalve redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 3 mei 2012 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling, heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 (voorheen ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet), in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 24 maart 2003 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

De uit Marokko afkomstige verdachte is blijkens de zich bij de stukken bevindende beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) op 24 maart 2003 ongewenst verklaard op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000.

De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 20081.(hierna: Terugkeerrichtlijn) stelt gemeenschappelijke normen en procedures betreffende de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven vast.

Blijkens artikel 2, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn is die richtlijn niet van toepassing op personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer in de zin van artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode vallen. Naast onderdanen van landen behorende tot de Europese Unie (hierna: EU) en Europese Economische Ruimte, zijn dat bijvoorbeeld derdelanders die een verblijfsstatus in een ander EU-land hebben.

Het hof stelt op grond van de zich bij de stukken bevindende kopie van een verblijfskaart op naam van [verdachte], geboren op [geboortejaar] 1973 te [geboorteplaats] (Marokko), geldig van 14 oktober 2008 tot 14 oktober 2013, vast dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit - gepleegd op 3 mei 2012 - in het bezit was van een duurzame verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie.

Mitsdien is de Terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet van toepassing.

Wel van toepassing is de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden.2.Op grond van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, van die richtlijn, kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. In het tweede lid van voormeld artikel wordt bepaald dat de genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen en het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.

De vraag die derhalve thans voorligt, is of de verdachte op het moment van zijn aanhouding op 3 mei 2012 nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving vormde op grond waarvan de eerder genomen maatregel van ongewenstverklaring nog rechtskracht had.

Uit de beschikking van de IND d.d. 24 maart 2003 leidt het hof af dat de verdachte op 4 april 2002 door de Duitse rechter is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voor de duur van 2 jaren en 10 maanden ter zake van een opiumdelict gepleegd op 8 juni 2001 in Duitsland.

Uit een zich bij de stukken bevindend, de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 juni 2013 blijkt niet dat de verdachte zich nadien schuldig heeft gemaakt aan andere feiten dan aan overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Van gedragingen van de verdachte in de zin van artikel 27, tweede lid van voormelde richtlijn 2004/38/EG, is uit het dossier niet gebleken.

Nu aldus niet aannemelijk is geworden dat de verdachte op het moment van aanhouding voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht op 3 mei 2012 nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving vormde, bestond er ten tijde van het ten laste gelegde geen grond op basis waarvan de vrijheid van verkeer en verblijf van de verdachte door de Nederlandse overheid kon worden beperkt in de vorm van een ongewenstverklaring. De ongewenstverklaring is derhalve in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.

Gelet op het voorgaande, kan de ongewenstverklaring naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als gebaseerd op een wettelijk voorschrift, zoals ten laste is gelegd. Mitsdien kan niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, en behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

Het hof:

Verklaart de verdachte ontvankelijk in het hoger beroep.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. I.E. de Vries, mr. J.M. van de Poll en mr. M. Moussault, in bijzijn van de griffier mr. H. Biemond.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 juli 2013.