HvJ EG, 17-07-2008, nr. C-152/07, nr. C-153/07, nr. C-154/07

In punt 5 van de considerans van richtlijn 96/19 wordt verklaard:

In punt 20 van de considerans van richtlijn 96/19 valt te lezen:

De derde alinea van artikel 4 quater van richtlijn 90/388, dat is ingevoegd bij artikel 1, punt 6, van richtlijn 96/19, bepaalt:

Artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33 luidt als volgt:

Artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33, dat is toegevoegd bij richtlijn 98/61, bepaalt:

§ 43, lid 6, van het Telekommunikationsgesetz (telecommunicatiewet) van 25 juli 1996 (BGBl. 1996 I, blz. 1120; hierna: ‘TKG 1996’), zoals gewijzigd bij het Erste Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes (eerste wet tot wijziging van de telecommunicatiewet) van 21 oktober 2002 (BGB1. 2002 I, blz. 4186), bepaalt:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijnen 90/388 en 97/33 zich ertegen verzetten dat een nationale regelgevende instantie een exploitant van een met een openbaar netwerk geïnterconnecteerd verbindingsnetwerk kan verplichten om aan de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk een vergoeding te betalen ter compensatie van het deficit dat voor die dominante exploitant ontstaat door de beschikbaarstelling van de aansluiting voor de gebruikers.

Het staat vast dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde aansluitvergoeding, die is vastgesteld krachtens § 43, lid 6, vierde volzin, TKG 1996, een andere vergoeding is dan en betaald wordt bovenop de interconnectievergoeding, die is gebaseerd op een andere bepaling van het TKG 1996, namelijk § 39 hiervan. Het principe van deze aansluitvergoeding is ingevoerd bij de omzetting van richtlijn 98/61 in Duits recht. De hoogte van de aansluitvergoeding wordt berekend aan de hand van het deficit dat voor Deutsche Telekom ontstaat doordat de inkomsten uit de terbeschikkingstelling van de abonnee-aansluitingen niet de kosten dekken die verband houden met de efficiënte terbeschikkingstelling van die aansluitingen.

Volgens de verwijzende rechter rust de verplichting om bij te dragen in de aansluitkosten op de door de abonnee via rechtstreekse keuze of via voorkeuze gekozen exploitant van het verbindingsnetwerk. Zij is echter een compensatie voor het deficit in verband met de aansluitkosten van Deutsche Telekom, de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk, en niet de tegenprestatie voor een door deze aan de exploitant van het verbindingsnetwerk geleverde dienst.

De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde aansluitvergoeding is dus bedoeld als extra vergoeding om bij te dragen in de kosten van aansluiting van abonnees die niet worden gedekt uit de tarieven voor ‘klanten’. Zij wordt uitsluitend verschuldigd door de verbindingsnetwerkexploitanten die met Deutsche Telekom een interconnectie-overeenkomst hebben gesloten inzake de diensten van rechtstreekse keuze of voorkeuze van de exploitant op de lokale netwerken.

Blijkens artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 zien de nationale regelgevende instanties erop toe dat de interconnectietarieven voor de verstrekking van spraaktelefoniediensten waarbij het de abonnee mogelijk is om deze diensten te kiezen door middel van een voorkeuze, met de mogelijkheid om iedere voorkeuze op individuele gespreksbasis te veranderen door het kiezen van een korte prefixcode, zijn aangepast aan de kosten en dat directe kosten voor de consument het gebruik van deze dienst niet ontmoedigen.

Er moet worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde aansluitvergoeding, die afhankelijk is van het bestaan van een interconnectie-overeenkomst voor de diensten van voorkeuze voor een exploitant, wordt betaald door de exploitanten van verbindingsnetwerken en moet worden gezien in het kader van een toenemende liberalisering van de telecommunicatiemarkt.

Hieruit volgt dat deze vergoeding binnen de werkingssfeer van artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 valt, zodat daarvoor dezelfde voorwaarden voor vaststelling als voor de interconnectievergoeding in strikte zin moeten gelden, te weten eerbiediging van het beginsel van kostengeoriënteerde tarieven.

Dit beginsel is verankerd in artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33 en verplicht tot vaststelling van de vergoeding aan de hand van de reële kosten.

Derhalve moet worden vastgesteld dat artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 het een nationale regelgevende instantie niet toestaat, een aansluitvergoeding goed te keuren waarvan het tarief niet is vastgesteld aan de hand van de kosten, hoewel deze vergoeding dezelfde kenmerken vertoont als een interconnectievergoeding en bovenop die vergoeding wordt geheven.

Bovendien staat tevens vast dat Deutsche Telekom vanaf 1996 is begonnen met het in evenwicht brengen van haar tarieven teneinde die aan te passen aan de reële kosten en een einde te maken aan de wijze van kruissubsidiëring met betrekking tot de vergoedingen voor de huur van gebruikerslijnen, waarvan de verwijzende rechter melding maakt en die erin bestond om een deel van de door de eindgebruikers voor de verbindingsdiensten betaalde vergoedingen aan te wenden als compensatie voor het met de aansluitkosten verband houdende deficit, maar daarmee in 2002 niet klaar was.

Voorts wordt niet betwist dat de universeledienstverplichtingen in Duitsland niet zijn vastgelegd en derhalve niet aan Deutsche Telekom zijn opgelegd, omdat in de behoeften waarin zij moesten voorzien, werd voorzien door de normale marktwerking.

Opdat ook voortaan in deze behoeften wordt voorzien door de vrije marktwerking, moet niettemin worden verzekerd dat de mededingingsregels worden gehandhaafd en gewaarborgd.

Enerzijds moet worden vastgesteld dat het bestaan van een aansluitvergoeding als aan de orde in de hoofdgedingen in werkelijkheid de financiering van het deficit van de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk door de abonnees van de andere exploitanten van geïnterconnecteerde netwerken mogelijk maakt, en anderzijds dat een dergelijke financiering, die losstaat van een financiering van universeledienstverplichtingen, in strijd is met het beginsel van vrije mededinging.

In dit verband blijkt, anders dan Deutsche Telekom stelt, niet dat een dergelijke vergoeding tot doel heeft verstoringen van de mededinging te voorkomen tussen de exploitanten die in een telecommunicatienetwerk hebben geïnvesteerd en de andere, die nieuwkomers zijn op de lokale markt. Er wordt namelijk niet betwist dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde aansluitvergoeding enkel tot gevolg heeft dat de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk wordt beschermd, door hem in staat te stellen om voor zijn eigen abonnees gesprekskosten te handhaven die lager zijn dan de reële kosten en aldus zijn eigen deficit te financieren.

Bovendien stelt artikel 4 quater van richtlijn 90/388 weliswaar geen termijn waarbinnen aan de verplichting tot het in evenwicht brengen van de tarieven moet zijn voldaan, maar blijkt uit verschillende elementen van richtlijn 96/19 dat de tarieven versneld in evenwicht moesten worden gebracht teneinde de openstelling van de markt voor telecommunicatie voor de mededinging te vergemakkelijken. Uit de punten 5 en 20 van de considerans van richtlijn 96/19, alsmede artikel 4 quater van richtlijn 90/388, gelezen in hun onderlinge samenhang, volgt namelijk dat de lidstaten gehouden waren de belemmeringen voor het in evenwicht brengen van de tarieven met ingang van de inwerkingtreding van richtlijn 96/19 zo spoedig mogelijk op te heffen en wel uiterlijk op 1 januari 1998 (zie arrest van 7 januari 2004, Commissie/Spanje, C-500/01, Jurispr. blz. I-583, punt 32). Indien de tarieven niet vóór 1 januari 1998 in evenwicht konden worden gebracht, moesten de lidstaten de Commissie verslag uitbrengen over de plannen voor de toekomstige opheffing van de resterende onevenwichtigheden in de tarieven, met een gedetailleerd tijdschema voor de uitvoering van deze plannen. Deze fase moest zijn voltooid vóór 1 januari 2000.

Er moet echter worden vastgesteld dat § 43, lid 6, TKG 1996, in de vanaf 1 december 2002 geldende versie, dateert van na 1 januari 2000, de uiterste datum voor het in evenwicht brengen van de tarieven, aangezien de Bondsrepubliek Duitsland bij de Commissie geen plan voor het in evenwicht brengen van de tarieven heeft ingediend. Hoe dan ook zet een bepaling als die in de vierde volzin van § 43, lid 6, de exploitant van het gebruikersnetwerk die de daarin voorziene aansluitvergoeding ontvangt, niet ertoe aan om zijn deficit weg te werken door zijn tarieven te corrigeren.

Hieruit volgt dat richtlijn 90/388 het een nationale regelgevende instantie niet toestaat, goedkeuring te verlenen voor de heffing door de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk van een aansluitvergoeding bovenop de interconnectievergoeding voor het jaar 2003.

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 en artikel 4 quater van richtlijn 90/388, laatstgenoemd artikel gelezen in samenhang met de punten 5 en 20 van de considerans van richtlijn 96/19, aldus moeten worden uitgelegd dat een nationale regelgevende instantie een exploitant van een met een openbaar netwerk geïnterconnecteerd verbindingsnetwerk niet kan verplichten om voor 2003 aan de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk een aansluitvergoeding bovenop een interconnectievergoeding te betalen, ter compensatie van het deficit dat voor die dominante exploitant ontstaat door de beschikbaarstelling van de aansluiting voor de gebruikers.

Gezien het antwoord op de eerste vraag moet de tweede vraag worden beantwoord, waarmee de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of een particulier zich in omstandigheden als die van de hoofdgedingen voor hem kan beroepen op artikel 4 quater van richtlijn 90/388 en artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33.

In dit verband zij eraan herinnerd dat een richtlijn volgens vaste rechtspraak uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen, maar te hunnen aanzien slechts rechten in het leven kan roepen. Bijgevolg kan een particulier zich ten aanzien van een lidstaat niet op een richtlijn beroepen, wanneer het gaat om een verplichting van de staat die rechtstreeks verbonden is met de uitvoering van een andere, krachtens deze richtlijn op een derde rustende verplichting (zie arrest van 7 januari 2004, Wells, C-201/02, Jurispr. blz. I-723, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Loutere negatieve gevolgen voor de rechten van derden zijn evenwel, zelfs wanneer zij vaststaan, geen rechtvaardiging om een particulier het recht te ontzeggen zich ten aanzien van de betrokken lidstaat te beroepen op de bepalingen van een richtlijn (zie arrest Wells, reeds aangehaald, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de zaken in de hoofdgedingen zijn de aan de verwijzende rechter voorgelegde geschillen, zoals de advocaat-generaal in punt 104 van zijn conclusie heeft opgemerkt, door particuliere rechtssubjecten aanhangig gemaakt tegen de betrokken lidstaat, die handelt via de nationale regelgevende instantie welke het bestreden besluit heeft vastgesteld en als enige bevoegd is tot vaststelling van de tarieven voor de betrokken aansluitvergoeding en voor de interconnectievergoeding, waar de aansluitvergoeding bovenop komt.

Derhalve moet worden vastgesteld dat Deutsche Telekom ten aanzien van de aan de verwijzende rechter voorgelegde geschillen in een positie van derde verkeert en enkel negatieve gevolgen kan ondervinden van het feit dat zij de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde aansluitvergoeding heeft geheven en in geval van afschaffing van deze vergoeding haar eigen abonnementsprijzen zou moeten verhogen. Een dergelijke afschaffing van voordelen kan evenwel niet worden aangemerkt als een verplichting die op een derde rust op grond van de richtlijnen waarop verzoeksters in de hoofdgedingen zich voor de verwijzende rechter beroepen.

Gelet op het voorgaande moet worden onderzocht of artikel 4 quater van richtlijn 90/388 en artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 voldoen aan de voorwaarden om rechtstreekse werking te hebben.

In dit verband volgt uit vaste rechtspraak, dat in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren zich voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de lidstaat, wanneer deze de richtlijn op onjuiste wijze in nationaal recht heeft omgezet (zie arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Artikel 4 quater, derde alinea, van richtlijn 90/388 voldoet aan deze criteria, aangezien daaruit duidelijk volgt dat de tarieven in beginsel vóór 1 januari 1998 of uiterlijk 1 januari 2000 weer in evenwicht moeten zijn gebracht, en deze verplichting van geen enkele voorwaarde vergezeld gaat.

Voorts geldt hetzelfde voor artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33, omdat deze bepaling de grenzen vastlegt die in acht moeten worden genomen bij vergoedingen als aan de orde in de hoofdgedingen.

Bijgevolg voldoen artikel 4 quater van richtlijn 90/388 en artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 aan alle voorwaarden om rechtstreekse werking te hebben.

Uit een en ander volgt dat op de tweede vraag moet worden geantwoord dat artikel 4 quater van richtlijn 90/388 en artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33 rechtstreekse werking hebben en particulieren zich voor een nationale rechter rechtstreeks daarop kunnen beroepen om op te komen tegen een besluit van de nationale regelgevende instantie.