HvJ EU, 09-03-2023, nr. C-682/20 P

Nadat het Gerecht in de punten 58 tot en met 75 van het bestreden arrest de niet-ontvankelijkheidsgronden die de Commissie en de Raad tegen de door rekwiranten opgeworpen exceptie van onwettigheid hadden aangevoerd had afgewezen, heeft het deze exceptie ten gronde onderzocht. Om te beginnen heeft het in punt 82 van het bestreden arrest herinnerd aan de arresten die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) in relatie tot huiszoekingen heeft gewezen over de eerbiediging van de artikelen 6 en 13 EVRM, waarna het de vier voorwaarden heeft opgesomd waaraan volgens die rechtspraak moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een recht op een doeltreffende voorziening in rechte, te weten de ‘doeltreffendheidsvoorwaarde’, de ‘doelmatigheidsvoorwaarde’, de ‘voorwaarde van zekerheid’ en de ‘voorwaarde van een redelijke termijn’. In punt 83 van het bestreden arrest heeft het Gerecht gepreciseerd dat de in die arresten vervatte uitspraak dat tegen het verloop van een inspectie een doeltreffende voorziening in rechte moet kunnen worden aangewend die rekening houdt met de specifieke omstandigheden van het concrete geval, impliceert dat alle rechtsmiddelen waarover een aan een inspectie onderworpen onderneming beschikt, in aanmerking moeten worden genomen, dus dat al die rechtsmiddelen tezamen moeten worden onderzocht. Alvorens tot een dergelijke analyse over te gaan, heeft het Gerecht onderstreept dat ‘het niet van belang is dat elk van de onderzochte rechtsmiddelen, afzonderlijk beschouwd, niet aan alle vier voorwaarden voldoet die de rechtspraak van het EHRM daaraan stelt’.9.

Vervolgens heeft het Gerecht overwogen dat er zes rechtsmiddelen bestaan waarmee in rechte kan worden opgekomen tegen een inspectie, namelijk het beroep tegen het inspectiebesluit, het beroep tegen een besluit van de Commissie waarbij een sanctie wegens obstructie van de inspectie wordt opgelegd op basis van artikel 23, lid 1, onder c) tot en met e), van verordening nr. 1/2003, het beroep tegen ‘elke door de Commissie naar aanleiding van het inspectiebesluit en in het kader van het verloop van de inspectie vast te stellen handeling die voldoet aan de eisen die de rechtspraak stelt aan een voor beroep vatbare handeling, zoals bijvoorbeeld een [besluit] houdende afwijzing van een verzoek om bescherming van documenten uit hoofde van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten’, gebaseerd op het arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie10. (hierna: ‘Akzo-arrest’), het beroep tegen het eindbesluit waarmee de krachtens artikel 101 VWEU ingeleide procedure wordt beëindigd, de vordering in kort geding en ten slotte het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.

In de punten 90 tot en met 98 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht in hoeverre elk van deze rechtsmiddelen de mogelijkheid biedt om kritiek te uiten op de wijze waarop een inspectie is verlopen en om genoegdoening te verkrijgen voor eventuele door de Commissie tijdens die inspectie gepleegde onregelmatigheden.

Na afloop van deze analyse heeft het Gerecht in de punten 99 tot en met 110 van het bestreden arrest uiteengezet waarom het van oordeel was dat de optelsom van al deze rechtsmiddelen een stelsel van toezicht op het verloop van inspecties bood dat voldeed aan de in punt 21 van deze conclusie genoemde vier voorwaarden. Dienaangaande heeft het in punt 101 van het bestreden arrest onder meer met betrekking tot de doeltreffendheidsvoorwaarde gepreciseerd dat elk van deze rechtsmiddelen afzonderlijk weliswaar niet de mogelijkheid bood om de gegrondheid van alle tijdens de inspectie vastgestelde maatregelen te toetsen, maar dat de gecombineerde aanwending ervan een dergelijke toetsing wél mogelijk maakte.

In punt 111 van het bestreden arrest is het Gerecht derhalve tot de conclusie gekomen dat de exceptie van onwettigheid van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 wegens schending van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte ongegrond was en moest worden afgewezen.

Rekwiranten merken op dat artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 de Commissie ruime onderzoeksbevoegdheden toekent die een ernstige inmenging opleveren in de rechten van ondernemingen en particulieren zoals verankerd in artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’). Zij herinneren eraan dat het EHRM in zijn arrest van 2 oktober 2014, Delta Perkarny tegen Tsjechische Republiek11. (hierna: ‘arrest Delta Pekarny’), heeft verklaard dat de verenigbaarheid met het EVRM van een dergelijke inmenging onder meer vereist dat er een doeltreffend rechtsmiddel openstaat waarmee, in rechte en de facto, niet alleen de rechtmatigheid van de toestemming kan worden aangevochten, maar ook de wijze waarop een inspectie die de onderneming zich moeten laten welgevallen, verloopt.

Rekwiranten betogen in de eerste plaats dat, anders dan het Gerecht onder meer in de punten 83 en 87 van het bestreden arrest vaststelt, uit de arresten van het EHRM niet volgt dat de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen met betrekking tot de rechtmatigheid en het verloop van een inspectie moet worden beoordeeld aan de hand van een ‘allesomvattende analyse’ van de potentiële rechtsmiddelen, laat staan aan de hand van een compensatie-analyse. Door alle mogelijke vorderingen waarmee de rechtmatigheid en het verloop van inspecties kunnen worden betwist tezamen te onderzoeken en door zich op het standpunt te stellen dat de nadelen van een bepaald rechtsmiddel worden gecompenseerd door de voordelen van een ander rechtsmiddel, is het Gerecht volgens rekwiranten in de punten 83 en 99 tot en met 111 van het bestreden arrest tot een onjuiste conclusie gekomen.

Indien het Gerecht de rechtsmiddelen afzonderlijk had onderzocht en daarbij de bijzondere omstandigheden van het geding in aanmerking had genomen, zou het, naar rekwiranten stellen, drie van de rechtsmiddelen die het als doeltreffend heeft aangemerkt van meet af aan buiten beschouwing hebben gelaten, te weten het beroep tegen het besluit ten gronde, waarvan de uitkomst onzeker is, dat niet binnen een redelijke termijn kan worden ingesteld en waarmee geen passende genoegdoening kan worden gekregen, het beroep ter betwisting van de rechtmatigheid van het inspectiebesluit, dat zich niet kan uitstrekken tot de wijze waarop de inspectie is verlopen, zoals blijkt uit het feit dat het Gerecht de dienaangaande door rekwiranten voorgedragen middelen niet-ontvankelijk of niet ter zake dienend heeft verklaard, en het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid, omdat dit slechts strekt tot vergoeding van de geleden schade.

Alle overige rechtsmiddelen, dat wil zeggen het beroep betreffende verzoeken om bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt, de door het Gerecht genoemde kortgedingprocedure op het gebied van de bescherming van privégegevens en het beroep tegen een besluit wegens obstructie zijn van gedeeltelijke aard en bieden niet de mogelijkheid om rechtens en feitelijk te toetsen of alle omstandigheden waaronder de inspectie is verlopen, stroken met artikel 8 EVRM. De verzameling van gedeeltelijke beroepsmogelijkheden die niet de vaststelling kunnen schragen dat er in concreto een rechtsmiddel openstaat dat voor alle mogelijke problemen rond het verloop van de inspectie voldoet aan de voorwaarden van doeltreffendheid, doelmatigheid, zekerheid en een redelijke termijn, strookt namelijk net zo min met de vereisten van artikel 8 EVRM als het volledig ontbreken van een beroepsmogelijkheid.

Rekwiranten betogen in de tweede plaats dat het volgens het Gerecht aan de rechtzoekende is om de voorwaarden te creëren waaronder de in het voorgaande punt van deze conclusie genoemde rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Zo vooronderstellen zowel de vordering in kort geding als de vordering ex post op het gebied van gegevensbescherming en het beroep op grond van de uit het Akzo-arrest voortvloeiende rechtspraak inzake de bescherming van de correspondentie tussen cliënt en advocaat, dat de onderneming erin slaagt een uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijzend besluit van de Commissie uit te lokken door zich aan de lopende inspectie te onttrekken. Bovendien hangen deze rechtsmiddelen af van de bereidheid van de Commissie om de gegevens in afwachting van de uitspraak van het Gerecht te verzegelen. Het beroep dat in het kader van obstructie van de inspectie wordt ingesteld, vooronderstelt op zijn beurt dat de onderneming zich aan een dermate ernstige vorm van obstructie schuldig maakt dat zij daarvoor een sanctie krijgt opgelegd.

De Commissie en de Raad betwisten al deze argumenten.

Alvorens de twee grieven van het eerste middel in hogere voorziening achtereenvolgens te onderzoeken, wil ik opmerken dat rekwiranten in het opschrift van hun eerste middel in hogere voorziening tevens melding maken van een motiveringsgebrek dat zou kleven aan de analyse van het Gerecht betreffende de doeltreffendheid van de rechtsmiddelen die tegen het verloop van inspecties kunnen worden aangewend. Zij werken deze grief echter pas uit in hun memorie van repliek, waarbij zij zich in wezen beperken tot een verwijzing naar de in de punten 27 tot en met 29 van deze conclusie uiteengezette argumenten.

Zonder dat hoeft te worden ingegaan op de vraag naar de ontvankelijkheid van deze grief — die door de Raad wordt betwist — of op de vraag of deze grief eventueel ambtshalve moet worden onderzocht12., kan worden volstaan met de constatering dat de redenen waarom het Gerecht het betoog van rekwiranten — dat ertoe strekte te doen vaststellen dat een doeltreffend rechtsmiddel tegen de wijze waarop de inspectie verloopt ontbreekt — heeft afgewezen, duidelijk en ondubbelzinnig naar voren komen uit de punten 78 tot en met 112 van het bestreden arrest. Ik ben derhalve van mening dat dit arrest in dit opzicht zonder meer voldoet aan de eisen die het Hof aan de motivering stelt.13.

Rekwiranten betogen in de eerste plaats dat het Gerecht heeft verzuimd om te toetsen of de motivering van de litigieuze besluiten wel voldoende nauwkeurig was. Het heeft zich namelijk ertoe beperkt de inkoopmarkten te bepalen en een mogelijke praktijk van informatie-uitwisseling tussen de detailhandelaren en/of hun allianties te vermelden, die mogelijk alle prijsaspecten van de onderhandelingen met de leveranciers omvatte, terwijl er van de geuite vermoedens weinig overbleef na het antwoord van de Commissie op de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang.

Rekwiranten betogen in de tweede plaats dat het Gerecht had moeten constateren dat de litigieuze besluiten de Commissie een onbeperkte controlebevoegdheid verleenden, zodat een ware ‘fishing expedition’ was toegestaan, waarbij zij al hun documenten met betrekking tot de inkoop in Europa en de verkopen in Frankrijk in beslag kon nemen.

In de derde plaats heeft het Gerecht volgens rekwiranten niet op doeltreffende wijze onderzocht of de in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten bepaalde omvang van de controle was afgestemd op de in geding zijnde aanwijzingen.

Rekwiranten stellen tot slot dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 161 van het bestreden arrest te oordelen dat het inspectiebesluit noch op grond van de motiveringsplicht noch op grond van het evenredigheidsbeginsel hoefde te vermelden wanneer de inspectie zou worden beëindigd.

De Commissie betwist alle grieven die rekwiranten in het kader van hun tweede middel in hogere voorziening hebben geuit.

Ik herinner eraan dat de Commissie krachtens artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 het besluit waarbij een inspectie wordt gelast, moet motiveren door te vermelden wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn.

Zoals het Hof heeft gepreciseerd, is deze motiveringsplicht een vereiste van fundamenteel belang, dat tot doel heeft om niet alleen duidelijk te maken dat het voorgenomen optreden in de gebouwen van de betrokken ondernemingen gerechtvaardigd is, maar ook om die ondernemingen inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk hun recht van verweer veilig te stellen.55. Hieruit volgt dat de omvang van de verplichting om verificatiebesluiten met redenen te omkleden niet kan worden beperkt om redenen verband houdend met de doeltreffendheid van het onderzoek.56. Aangezien bovendien enkel stukken mogen worden opgespoord die verband houden met het voorwerp van de inspectie, impliceert de motivering van het inspectiebesluit ook een afbakening van de bevoegdheden van de functionarissen van de Commissie.57.

Om aan deze motiveringsplicht te voldoen, moet de Commissie duidelijk omschrijven welke vermoedens zij voornemens is te verifiëren58., met andere woorden zij moet aangeven wat onderzocht wordt en op welke gegevens de inspectie betrekking moet hebben.59.

Zij is daarentegen niet verplicht om de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven.60. Bovendien hoeft een inspectiebesluit niet noodzakelijkerwijs een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te bevatten of de juridische kwalificatie van de vermoedelijke inbreuken precies aan te duiden of het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich zouden hebben voorgedaan, op voorwaarde dat het de in punt 93 van deze conclusie vermelde essentiële bestanddelen bevat.61.

Gelet op het feit dat de inspecties plaatsvinden aan het begin van het onderzoek, beschikt de Commissie immers nog niet over precieze gegevens om een specifiek juridisch standpunt te kunnen innemen en moet zij eerst de gegrondheid van haar vermoedens en de draagwijdte van de feitelijke omstandigheden verifiëren, aangezien het doel van de inspectie er juist in bestaat om bewijsmateriaal met betrekking tot een vermoedelijke inbreuk te verzamelen.62.

Ten aanzien van de door rekwiranten in het kader van hun tweede middel geuite eerste grief, betreffende ontoereikende toetsing van de motivering van de litigieuze besluiten, merk ik op dat artikel 1, onder a), van deze besluiten zowel een duidelijke aanduiding bevatte van de vermoedelijke inbreuk waarop de inspectie betrekking had, namelijk een ‘uitwisseling van informatie’ over ‘prijzen’ en ‘kortingen’, als een afbakening van de markten waarop deze inbreuk zou zijn gepleegd. In deze bepaling werden als productmarkten aangeduid de markt voor ‘de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector’ (voor wat betreft de kortingen) en de markt voor ‘de levering van diensten aan fabrikanten van merkproducten in de levensmiddelen-, toiletartikelen- en onderhoudsproductensector’ (voor wat betreft de prijzen). Verder werd de geografische markt omschreven als het grondgebied van ‘verschillende lidstaten en met name [dat van] Frankrijk—’. Ten slotte bevatte deze bepaling nog gedetailleerde informatie over de andere ondernemingen die bij de vermoedelijke inbreuk betrokken zouden zijn.

Gelet op de in het voorgaande punt van deze conclusie vermelde bestanddelen van artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten ben ik in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 130 van het bestreden arrest te concluderen dat de Commissie heeft voldaan aan haar verplichting om nauwkeurig aan te geven welke vermoedens zij wilde verifiëren.

Wat betreft het betoog van rekwiranten dat is gebaseerd op de toelichting op de aard van de betrokken beperkingen63. die de Commissie heeft verstrekt naar aanleiding van de door het Gerecht gelaste maatregelen tot organisatie van de procesgang, zij erop gewezen dat de inlichtingen waarop rekwiranten doelen zijn opgenomen in uittreksels van de niet-vertrouwelijke versie van de aanwijzingen op grond waarvan de Commissie vermoedde dat er sprake was van heimelijke praktijken over kortingen en prijzen, waarvan het Gerecht om overlegging heeft verzocht teneinde na te gaan of deze aanwijzingen voldoende ernstig waren om de vaststelling van de litigieuze besluiten naar aanleiding van de betrokken praktijken te rechtvaardigen.64.

Ik herinner aan de in punt 94 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak dat de Commissie, om aan haar motiveringsplicht te voldoen, niet verplicht is de adressaat van een inspectiebesluit in kennis te stellen van alle inlichtingen waarover zij beschikt en waarop zij het vermoeden van het bestaan van inbreuken baseert, noch om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven.

Derhalve kunnen rekwiranten uit het feit dat de vermoedelijke inbreuken op het gebied van kortingen en prijzen uitvoeriger staan beschreven in de uittreksels van de niet-vertrouwelijke versie van de in het bezit van de Commissie zijnde aanwijzingen die deze instelling aan het Gerecht heeft overgelegd, niet afleiden dat het Gerecht heeft ‘afgezien van elke toetsing van de nauwkeurigheid van de motivering van de inspectiebesluiten’.65.

Wat betreft de stelling van rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de strekking van de hiervoor aangehaalde rechtspraak heeft verdraaid door in de punten 250 en 254 van het bestreden arrest te oordelen dat de geografische omvang van de praktijken en de rol van rekwiranten bij de vermoedelijke inbreuk alleen al konden worden afgeleid uit de vermelding in de motivering van de inspectiebesluiten van de alliantie waarbij Intermarché was aangesloten, volstaat de opmerking dat deze punten deel uitmaken van het onderdeel van de motivering van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft onderzocht of de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte voldoende ernstig waren.

Zoals deze instelling in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, vloeit deze stelling voort uit een verwarring tussen de toetsing van de inachtneming van een wezenlijk vormvoorschrift zoals de verplichting om de bestreden handeling te motiveren en de toetsing van de juistheid van die motivering, hetgeen een onderzoek naar de materiële rechtmatigheid van die handeling impliceert.66.

Diezelfde verwarring ligt ook ten grondslag aan de derde grief — die rekwiranten overigens niet nader toelichten — betreffende het verzuim van het Gerecht om op doeltreffende wijze te onderzoeken of de in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten bepaalde omvang van de controle was afgestemd op de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, en aan de in het kader van hetzelfde middel geuite tweede grief dat het Gerecht niet zou hebben erkend dat de inspectiebesluiten een onbegrensd toepassingsgebied hadden en dus een ware ‘fishing expedition’ toestonden.

Wat meer bepaald deze laatste grief betreft, merk ik ten eerste op dat het Gerecht in punt 124 van het bestreden arrest terecht reeds had verklaard dat het antwoord op de door rekwiranten opgeworpen vraag of de Commissie een dergelijke ‘fishing expedition’ had verricht — hetgeen volgens verordening nr. 1/2003 niet is toegestaan67. — ervan afhing of de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze besluiten over voldoende aanwijzingen beschikte, en dat deze vraag dus moest worden onderzocht in het kader van het middel inzake schending van het recht op onschendbaarheid van de woning van de geïnspecteerde ondernemingen en niet in het kader van het middel inzake ontoereikende motivering van deze besluiten.

Ten tweede wijs ik erop dat rekwiranten ter onderbouwing van dezelfde grief verwijzen naar het toepassingsgebied van de litigieuze besluiten zoals dat niet alleen voortvloeit uit artikel 1, onder a), maar ook uit artikel 1, onder b), ervan, waarin het vermoeden wordt geuit dat er een inbreuk is gepleegd die bestaat in de uitwisseling van informatie met betrekking tot hun ‘toekomstige commerciële strategieën’, met name op het gebied van assortiment, winkeluitbreiding, e-commerce en reclamebeleid, ‘op de markten voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen en op de markten voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen aan consumenten [in Frankrijk]’. Aangezien het Gerecht artikel 1, onder b), van die besluiten onherroepelijk nietig heeft verklaard in punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, kunnen rekwiranten zich hoe dan ook niet meer geldig op de inhoud daarvan beroepen om hun betoog te onderbouwen dat het voorwerp van de inspectie te ruim was omschreven.

Voor zover de stelling waarvan sprake in punt 102 van deze conclusie en de in punt 103 van deze conclusie genoemde grieven in die zin door het Hof zouden moeten worden opgevat dat zij gericht zijn tegen de beoordeling door het Gerecht van de aanwijzingen waarover de Commissie beschikte, moet worden vastgesteld dat deze stelling en deze grieven elke onderbouwing ontberen en dat niet wordt gesteld dat deze aanwijzingen onjuist zijn opgevat, zodat het Hof hoe dan ook niet bevoegd is deze stelling en deze grieven in hogere voorziening te toetsen.68.

Wat ten slotte de vierde grief aangaat die rekwiranten in het kader van hun tweede middel in hogere voorziening hebben geuit, merk ik op dat deze grief is gericht tegen de punten 158 tot en met 165 van het bestreden arrest, die deel uitmaken van het onderzoek van het middel betreffende schending van het recht op onschendbaarheid van de woning en met name van het gedeelte van dit onderzoek dat is gewijd aan de toetsing van de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. In deze punten heeft het Gerecht onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak voor recht verklaard dat het feit dat de Commissie geen einddatum voor de inspectie had vastgesteld, geen onevenredige inmenging in de privésfeer van rekwiranten vormde.

Dienaangaande zij opgemerkt dat artikel 2 van de litigieuze besluiten wel de datum vermeldt vanaf wanneer de inspectie kon plaatsvinden, maar niet de datum waarop deze zou moeten eindigen. Een dergelijke aanduiding strookt met artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003, dat de Commissie ertoe verplicht de begindatum van de inspectie vast te stellen, maar waarin geen melding wordt gemaakt van een eventuele verplichting om de einddatum ervan vast te leggen.

Zoals het Gerecht in punt 161 van het bestreden arrest terecht heeft onderstreept, betekent het feit dat de einddatum van de inspectie niet nauwkeurig is bepaald, nog niet dat die inspectie gedurende onbegrensde tijd kon plaatsvinden, aangezien de Commissie in dat verband aan een redelijke termijn is gebonden overeenkomstig artikel 41, lid 1, van het Handvest.69.

Hieruit volgt dat het weliswaar niet nodig is om de temporele werkingssfeer van alle aspecten van een inspectiebesluit vooraf te omschrijven, maar dat de inspectiemaatregelen niettemin zodanig moeten worden afgebakend dat zij, gelet op alle relevante omstandigheden en elementen van het concrete geval, een redelijke duur niet overschrijden.

Enerzijds biedt deze afbakening in de tijd — althans wanneer de inspectie plaatsvindt zonder dat de Commissie gebruikmaakt van de nationale dwangmiddelen krachtens artikel 20, leden 6 tot en met 8, van verordening nr. 1/2003 — een adequate en toereikende garantie tegen willekeur, met name wanneer bij de beoordeling van de redelijke aard van de duur van de inspectiemaatregelen het vereiste in aanmerking wordt genomen dat de daarmee gepaard gaande aantasting van de in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM verankerde rechten in de tijd beperkt blijft tot hetgeen strikt noodzakelijk is om de met het oog op het doel van de inspectie vereiste verificaties te verrichten.

Anderzijds waarborgt een dergelijke afbakening in de tijd, zoals het Gerecht in de punten 163 en 164 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, de doeltreffendheid van de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, die vereist dat de duur van de inspectie niet alleen wordt aangepast aan elementen die tevoren bekend zijn, maar ook aan elementen die pas na de vaststelling van het inspectiebesluit aan het licht komen — zoals de hoeveelheid informatie die ter plaatse wordt aangetroffen, de technologieën die bij het onderzoek worden gebruikt70. en het gedrag van de geïnspecteerde ondernemingen — terwijl tegelijkertijd wordt voorkomen dat de Commissie, door al deze nog ongewisse elementen op voorhand in aanmerking te nemen, in het inspectiebesluit een termijn voor de inspectie bepaalt die langer is dan strikt noodzakelijk.

Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het tweede middel in hogere voorziening in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard.

In punt 189 van het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen onderstreept dat bij de beoordeling van de vraag of de in het bezit van de Commissie zijnde aanwijzingen van voldoende ernstige aard zijn, rekening moet worden gehouden met het feit dat het inspectiebesluit ‘deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase, die de Commissie in staat moet stellen alle relevante gegevens te verzamelen die het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels al dan niet bevestigen, en een eerste standpunt in te nemen over de richting en het verdere verloop van de procedure’. In punt 190 heeft het gepreciseerd dat ‘in dit stadium’ dus niet van de Commissie kan worden verlangd dat zij vóór de vaststelling van een inspectiebesluit over bewijzen voor een inbreuk beschikt en dat een onderscheid moet worden gemaakt ‘tussen enerzijds de bewijzen voor een inbreuk en anderzijds de aanwijzingen die een redelijke verdenking doen rijzen dat er vermoedelijk een inbreuk is gepleegd’.

In de punten 192 en 193 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bevestigd dat dit onderscheid ‘[met name] gevolgen heeft voor de eisen die worden gesteld aan de vorm […] van de aanwijzingen die als grondslag voor de inspectiebesluiten dienen’ en dat ‘voor die aanwijzingen niet dezelfde mate van formalisme kan worden gehanteerd als, met name, voor de naleving van de bij verordening nr. 1/2003 en de daarop gebaseerde rechtspraak opgelegde regels met betrekking tot de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie. Wanneer voor het verzamelen van aanwijzingen voorafgaand aan een inspectie en voor het verzamelen van bewijzen van een inbreuk hetzelfde formalisme zou gelden, zou dat immers betekenen dat de Commissie regels met betrekking tot haar onderzoeksbevoegdheden dient na te leven terwijl formeel nog geen enkel onderzoek in de zin van hoofdstuk V van verordening nr. 1/2003 is geopend en de Commissie nog geen gebruik heeft gemaakt van de met name bij de artikelen 18 tot en met 20 van verordening nr. 1/2003 aan haar toegekende onderzoeksbevoegdheden, dat wil zeggen nog geen maatregel heeft vastgesteld die impliceert dat een onderneming een inbreuk wordt verweten, met name een inspectiebesluit’ (punt 193 van het bestreden arrest). Volgens het Gerecht ‘[is die] omschrijving van het tijdstip waarop het onderzoek en de vooronderzoeksfase een aanvang nemen […] afkomstig [uit] vaste rechtspraak’ (punt 194 van het bestreden arrest).

In punt 196 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bevestigd dat de Commissie niet gehouden was tot naleving van de voorschriften die zijn opgelegd bij artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening (EG) nr. 773/200471., zoals uitgelegd in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie.72.

In punt 206 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook geconcludeerd dat de Commissie in casu niet verplicht was om verslagen op te stellen van de gesprekken die zij in de loop van 2016 en 2017 had gevoerd met de dertien leveranciers van de betrokken dagelijkse consumptiegoederen die regelmatig overeenkomsten met Casino en ITM sloten (hierna: ‘gesprekken met de leveranciers’) en dat de aanwijzingen die uit deze gesprekken naar voren zijn gekomen, niet worden gekenmerkt door een vormgebrek wegens niet-naleving van de registratieverplichting van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004.

Rekwiranten stellen in de eerste plaats dat de in het bestreden arrest gehanteerde omschrijving van het tijdstip waarop het onderzoek en de vooronderzoeksfase een aanvang nemen, op een onjuiste opvatting van de rechtspraak van het Hof berust. Het enige onderscheid met betrekking tot de toepasselijke rechten dat wordt gemaakt in alle in punt 194 van dat arrest aangehaalde arresten — die overigens enkel betrekking hebben op de beoordeling van het beginpunt van de periode die in aanmerking moet worden genomen om de redelijke duur van de procedure te beoordelen — is volgens hen namelijk het ‘onderscheid tussen de twee fasen van de administratieve procedure, namelijk de onderzoeksfase die voorafgaat aan de mededeling van punten van bezwaar en de fase die overeenkomt met het resterende deel van de administratieve procedure’, welk onderscheid overigens uit verordening nr. 773/2004 zelf zou voortvloeien.

In de tweede plaats verwijten rekwiranten het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door contra legem te oordelen dat verordening nr. 1/2003 niet van toepassing is zolang nog geen eerste inspectiebesluit is vastgesteld, terwijl volgens hen zowel uit overweging 25 van deze verordening als uit artikel 2, lid 3, van verordening nr. 773/2004 volgt dat verordening nr. 1/2003 ‘vanaf het stadium van ontdekking van de praktijken volledig van toepassing is op alle handelingen die de Commissie ter uitvoering van artikel 101 VWEU e.v. vaststelt’. Deze uitlegging wordt volgens hen bevestigd door het feit dat de bepalingen van verordening nr. 1/2003 zowel gelden voor de in artikel 17 van deze verordening bedoelde sectoronderzoeken als voor de clementieverklaring73., die niet gepaard gaan met de vaststelling van maatregelen die impliceren dat een inbreuk ten laste wordt gelegd.

In de derde plaats betwisten rekwiranten de gevolgen die het Gerecht verbindt aan het onderscheid tussen het bewijs van een inbreuk en de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen. Zij laken met name de vaststelling in punt 193 van het bestreden arrest dat ten aanzien van aanwijzingen niet dezelfde mate van formalisme kan worden gehanteerd. Volgens hen moet al het bewijsmateriaal dat de Commissie in het kader van krachtens verordening nr. 1/2003 ingeleide procedures verzamelt en gebruikt, ongeacht of het om bewijzen dan wel aanwijzingen gaat, aan dezelfde eisen, dezelfde mate van formalisme en dezelfde procedurevoorschriften voldoen die de authenticiteit, eerlijkheid en geloofwaardigheid van het bewijsmateriaal moeten waarborgen. De inachtneming van deze regels garandeert de authenticiteit van zowel bewijzen als aanwijzingen, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde is om de geloofwaardigheid ervan te kunnen beoordelen.

De Commissie betoogt dat noodzakelijkerwijs een zwakkere bewijswaarde vereist is om een materieel element te kunnen aanmerken als een aanwijzing die de vaststelling van een inspectiebesluit rechtvaardigt, dan om een materieel element te kunnen aanmerken als het bewijs van het bestaan van een inbreuk, en dat uit dit onderscheid voortvloeit dat voor aanwijzingen noodzakelijkerwijs een geringere mate van formalisme geldt dan voor bewijsstukken.

Meer in het bijzonder ontbreekt volgens de Commissie de verplichting om deze aanwijzingen te registreren krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004, tenzij men ervan uit zou gaan dat de formele vereisten waarin deze bepalingen voorzien, al van toepassing zijn nog voordat een onderzoek is geopend.

De Commissie merkt in dit verband op dat de opening van een onderzoek —waarbij de Commissie voor het eerst haar onderzoeksbevoegdheden aanwendt en maatregelen neemt die het verwijt van een inbreuk impliceren en grote gevolgen hebben voor de situatie van de verdachte entiteiten — op een ander tijdstip plaatsvindt en andere rechtsgevolgen sorteert dan de opening van een dossier en de inleiding van de procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004. De opening van een dossier is een interne handeling van de griffie van het directoraat-generaal Concurrentie waarbij een zaaknummer wordt toegekend dat uitsluitend tot doel heeft om dit directoraat-generaal in staat te stellen documenten op te slaan, terwijl de opening van de procedure plaatsvindt op de datum waarop de Commissie een besluit neemt krachtens artikel 2 van verordening nr. 773/2004 met als doel om een besluit op grond van hoofdstuk III van verordening nr. 1/2003 te geven.

De Commissie merkt op dat uit de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 volgt dat een ‘verhoor’ in de zin van dit artikel ertoe moet strekken ‘inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek’, dat per definitie tevoren moet zijn ingeleid. Verder acht zij de verwijzingen van rekwiranten naar overweging 25 van verordening nr. 1/2003 en naar de sectoronderzoeken en de clementieverklaring niet relevant.

Zij betoogt dat de bijeenkomsten en conferentiegesprekken met de dertien betrokken leveranciers in casu hebben plaatsgevonden voordat een onderzoek op grond van verordening nr. 1/2003 werd ingeleid, dus vóór welke ‘procedure’ dan ook. Volgens haar was zij derhalve niet verplicht de door deze bepaling voorgeschreven formaliteiten in acht te nemen.

Ware dit wel zo, dan zou het in verschillende opzichten moeilijker worden voor haar om het mededingingsrecht te handhaven. Ten eerste zou zij geen aanwijzingen kunnen vergaren en gebruiken die alleen van mondelinge aard zijn, zoals bijvoorbeeld een onthulling die een vertegenwoordiger van de Commissie ter ore komt tijdens een bijeenkomst, een informeel bezoek ter plaatse of in een openbare ruimte. Ten tweede zou dit betekenen dat aanwijzingen nooit een mondelinge vorm kunnen aannemen, hetgeen afbreuk zou doen aan de doeltreffendheid van de onderzoeken van de Commissie omdat inspecties daardoor later zouden plaatsvinden.

De Commissie is bovendien van mening dat het feit dat minder strikte formele eisen worden gesteld aan aanwijzingen dan aan bewijzen, waarborgt dat inspectiebesluiten met de nodige voortvarendheid worden genomen en dat de doeltreffendheid van het onderzoek van de Commissie is verzekerd.

Ten slotte voegt de Commissie hieraan toe dat het betoog van rekwiranten betreffende de authenticiteit van het bewijsmateriaal hoe dan ook op een onjuist begrip van de rechtspraak berust. De authenticiteit van bewijsmateriaal is namelijk geen ‘noodzakelijke voorwaarde’ voor de geloofwaardigheid ervan. In het Unierecht primeert het beginsel van de vrije bewijslevering, waaruit volgt dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijswaarde van rechtmatig verkregen bewijs de geloofwaardigheid ervan is en dat de bewijswaarde van een bewijsstuk globaal moet worden beoordeeld, zodat het uiten van niet nader onderbouwde twijfel omtrent de authenticiteit ervan de geloofwaardigheid van dit bewijsstuk niet kan aantasten. Dit geldt a fortiori voor aanwijzingen, omdat per definitie een zwakkere bewijswaarde vereist is om een materieel element als aanwijzing te kunnen aanmerken.

Volgens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek. De op deze bepaling gebaseerde verhoren dienen de formaliteiten van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 in acht te nemen. Zo dient de Commissie overeenkomstig lid 1 van dit artikel bij aanvang van het verhoor de rechtsgrondslag en het doel van dat verhoor aan te geven, naar het vrijwillige karakter ervan te verwijzen en de ondervraagde in kennis te stellen van haar voornemen om het verhoor te registreren. Volgens lid 3 van dit artikel kan de Commissie de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm registreren. Een kopie van elke registratie wordt ter goedkeuring aan de ondervraagde ter beschikking gesteld. Indien nodig bepaalt de Commissie de termijn waarbinnen de ondervraagde haar eventuele correcties kan meedelen.

Wat betreft de draagwijdte van de vormvoorschriften waaraan krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afgenomen verhoren moeten voldoen, heeft het Hof in het Intel-arrest gepreciseerd dat de Commissie, indien zij met toestemming van de ondervraagde tot een verhoor op grond van deze bepaling besluit, gehouden is dat verhoor in zijn geheel te registreren, onverminderd de aan haar gelaten keuze ten aanzien van de wijze van registratie.74.

Bijgevolg moet de Commissie ieder verhoor dat zij krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt om inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek op een door haar gekozen wijze registreren.75.

In het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geconcludeerd dat deze verplichting niet gold voor de gesprekken die met de leveranciers waren gevoerd, ten eerste omdat die gesprekken hadden plaatsgevonden nog voordat krachtens verordening nr. 1/2003 een onderzoek werd ingeleid, dat wil zeggen nog voordat de Commissie een handeling vaststelde die impliceerde dat een inbreuk ten laste werd gelegd, en ten tweede omdat de Commissie met het oog op de vaststelling van een inspectiebesluit, dat deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase die voorafgaat aan de toezending van een mededeling van punten van bezwaar, slechts hoeft te beschikken over ernstige materiële aanwijzingen die doen vermoeden dat er een inbreuk is gepleegd, waarvoor niet dezelfde mate van formalisme kan gelden als voor het vergaren van bewijzen van een inbreuk. Rekwiranten bestrijden deze conclusie aan de hand van verschillende argumenten, terwijl de Commissie zich op het standpunt stelt dat deze conclusie geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Om uitspraak te kunnen doen over het derde middel in hogere voorziening, zal het Hof dus moeten verduidelijken of de Commissie verplicht is om overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004 de verhoren te registreren waaruit de inlichtingen afkomstig zijn die als aanwijzingen ter rechtvaardiging van de vaststelling van een inspectiebesluit in de zin van artikel 20, lid 4, van verordening nr. 1/2003 worden gebruikt.

Om de onderstaande redenen ben ik van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Naar aanleiding van de grieven van rekwiranten dient het Hof zich ten eerste te buigen over de vraag vanaf welk moment van de instructie van een zaak door de Commissie de door deze instelling afgenomen verhoren moeten worden geacht te zijn afgenomen ‘teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek’, en ten tweede over de vraag of het feit dat voor de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit wordt gebaseerd een zwakkere bewijswaarde vereist is dan voor het bewijs van een inbreuk rechtvaardigt dat aanwijzingen aan minder strenge formele eisen hoeven te voldoen, zodat met name niet hoeft te worden voldaan aan de vormvereisten die ingevolge artikel 3 van verordening nr. 773/2004 gelden voor krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afgenomen verhoren.

Ik zal eerst de tweede vraag bespreken.

Dienaangaande ben ik van mening dat noch de zwakkere bewijswaarde die verlangd wordt van de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit wordt gebaseerd, noch het feit dat een dergelijk besluit deel uitmaakt van de vooronderzoeksfase die voorafgaat aan de verzending van een mededeling van punten van bezwaar, van enigerlei invloed is op de vormvereisten waaraan de Commissie op basis van de toepasselijke regelgeving moet voldoen wanneer zij bewijselementen voor haar onderzoeken verzamelt, zulks in tegenstelling tot wat in de punten 189 tot en met 192 van het bestreden arrest is overwogen.

Dit betekent uiteraard niet dat de vorm van een materieel element niet van invloed is op de bewijswaarde ervan. Zo heeft een notariële akte in de regel een sterkere bewijswaarde dan een onderhandse akte. Deze samenhang tussen vorm en bewijswaarde gaat echter niet noodzakelijkerwijs gepaard met een differentiatie van de voor bepaalde categorieën bewijselementen geldende mate van formalisme naargelang van de bewijswaarde die vereist is om die bewijselementen te mogen gebruiken.

Wat in het bijzonder de inlichtingen betreft die de Commissie put uit de verhoren die zij van natuurlijke of rechtspersonen afneemt, kan naar mijn mening uit het Intel-arrest worden afgeleid dat er geen enkel verband bestaat tussen de bewijswaarde en de naleving van de vormvereisten van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en artikel 3 van verordening nr. 773/2004.

Het blijkt namelijk duidelijk uit dat arrest — en met name uit punt 87 ervan, waar het Hof heeft gepreciseerd dat uit de bewoordingen of het doel van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 niet kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever was om onderscheid te maken tussen verschillende categorieën verhoren in de zin van die bepaling of om sommige van die verhoren uit te sluiten van de werkingssfeer van die bepaling — dat de daaruit voortvloeiende registratieplicht zich uitstrekt tot elk verhoor door de Commissie voor zover dit ‘betrekking [heeft op] het onderwerp van een onderzoek’. Het bestaan van een dergelijke verplichting kan dus niet afhangen van de bewijswaarde die de tijdens die verhoren opgetekende verklaringen mogelijkerwijs toekomt en die overigens pas kan worden beoordeeld nadat die verhoren hebben plaatsgevonden, en evenmin van de wijze waarop de Commissie voornemens is die inlichtingen in de verschillende fasen van de procedure te gebruiken. Mijns inziens kan de verwijzing van de Commissie naar de voorbereidende werkzaamheden van verordening nr. 1/2003 op zich geen afbreuk doen aan deze conclusie.76.

Bovendien wordt de vaststelling in de punten 189 tot en met 192 van het bestreden arrest dat er een verband bestaat tussen de bewijswaarde van de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen en de naleving van de vormvoorschriften, voor wat betreft aanwijzingen die afkomstig zijn uit door de Commissie afgenomen verhoren weersproken door de uitlegging die het Gerecht in de punten 195, 200 tot en met 203 en 205 van datzelfde arrest geeft aan artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en aan het Intel-arrest. Blijkens deze punten heeft het Gerecht namelijk geoordeeld dat wanneer een onderzoek als bedoeld in punt 194 van het bestreden arrest eenmaal is geopend, de Commissie in beginsel verplicht is om de verhoren met betrekking tot het onderwerp van dat onderzoek te registreren en dat deze verplichting geldt, ongeacht de bewijswaarde van de inlichtingen die de Commissie mogelijkerwijs aan deze verhoren ontleent en ongeacht het gebruik van die inlichtingen, of dat nu als aanwijzingen in het kader van de vooronderzoeksfase — daaronder begrepen met het oog op de vaststelling van een inspectiebesluit — is, dan wel als bewijs77. in het stadium van de toezending van een mededeling van punten van bezwaar.

Meer algemeen is het verschil tussen aanwijzingen en bewijzen dat het bestaan van het aan te tonen feit slechts kan worden vermoed op grond van aanwijzingen, terwijl het door bewijzen wordt bewezen. Wanneer een bewijselement een zeker formalisme vereist — veelal met het oogmerk om de authenticiteit en de geloofwaardigheid ervan te waarborgen — impliceert de niet-inachtneming van dit formalisme dat dit bewijselement, ongeacht de bewijswaarde ervan, zijn bewijsfunctie niet kan vervullen.

Wat betreft de eerste van de twee vragen die ik in punt 136 van deze conclusie heb genoemd, zij opgemerkt dat deze in wezen strekt tot uitlegging van het begrip ‘verhoor’ teneinde ‘inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek’ in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003.

Ik herinner eraan dat het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat uit de bewoordingen zelve van deze bepaling volgt dat de daarin bedoelde verhoren tot doel hebben om ‘inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek’, dat per definitie moet zijn geopend en waarvan het onderwerp moet zijn bepaald voordat die verhoren worden afgenomen. Het heeft hieruit afgeleid dat de in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 neergelegde verplichting tot registratie van deze verhoren niet geldt ‘voor verhoren die vóór de opening van een onderzoek door de Commissie zijn afgenomen […]’.78. In punt 193 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen verklaard dat een onderzoek pas formeel wordt geopend wanneer de Commissie gebruikmaakt van de haar inzonderheid bij de artikelen 18, 19 en 20 van verordening nr. 1/2003 toegekende onderzoeksbevoegdheden door een maatregel vast te stellen die impliceert dat een inbreuk ten laste wordt gelegd, waaronder een inspectiebesluit, waarna het in punt 194 van dat arrest heeft gepreciseerd dat deze definitie van het beginpunt van een onderzoek op vaste rechtspraak is gebaseerd.

Uit deze rechtspraak — die teruggaat op het arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie79. — komt naar voren dat bij de beoordeling van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure een onderscheid kan worden gemaakt tussen twee opeenvolgende fasen, die beide hun eigen innerlijke logica hebben. De eerste fase, die duurt tot de mededeling van de punten van bezwaar, begint op de datum waarop de Commissie krachtens de haar door de Uniewetgever verleende bevoegdheden maatregelen neemt die impliceren dat een inbreuk ten laste wordt gelegd, en moet de Commissie in staat stellen haar standpunt te bepalen over de richting die de procedure zal nemen. De tweede fase loopt van de mededeling van de punten van bezwaar tot de vaststelling van het definitieve besluit. Zij moet de Commissie in staat stellen zich definitief uit te spreken over de ten laste gelegde inbreuk.

In dit verband wil ik er in navolging van rekwiranten op wijzen dat de in het vorige punt van deze conclusie geformuleerde beginselen zijn ontwikkeld met het oog op de toepassing van het beginsel van de redelijke termijn. In het arrest LVM heeft het Hof op basis van de rechtspraak van het EHRM80. onderzocht op welk moment de handelingen die de Commissie verricht om inbreuken op het mededingingsrecht te onderzoeken en op te sporen uitmonden in een handeling die weliswaar nog geen formele beschuldiging inhoudt, maar toch op zijn minst een verwijt impliceert ‘[dat] belangrijke consequenties [heeft] voor de situatie van de verdachte ondernemingen’.81.

Ik ben er evenmin als rekwiranten van overtuigd dat de logica die ten grondslag ligt aan de vaststelling van het beginpunt van de periode die ter beoordeling van de redelijke duur van de administratieve procedure in aanmerking moet worden genomen, waarbij maatgevend is op welk moment de betrokken onderneming kennis krijgt van hetgeen haar ten laste wordt gelegd en door de maatregelen van de Commissie wordt geraakt, relevant is voor de uitlegging van de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003.

Ik herinner er in dit verband aan dat dit artikel deel uitmaakt van hoofdstuk V van deze verordening, dat het opschrift ‘Onderzoeksbevoegdheden’ draagt. Wanneer de Commissie overgaat tot een verhoor in de zin van deze bepaling, oefent zij dus een ‘onderzoeksbevoegdheid’ uit, net zoals zij een dergelijke bevoegdheid uitoefent wanneer zij een verzoek om inlichtingen tot de ondernemingen richt krachtens artikel 18 van deze verordening of wanneer zij een inspectiebesluit neemt in de zin van artikel 20 van deze verordening. Vaststaat dat met de vaststelling van een handeling krachtens de artikelen 18 en 20 van verordening nr. 1/2003 een ‘onderzoek’ wordt ingeleid, maar volgens de door het Gerecht gehanteerde en door de Commissie verdedigde uitlegging van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 luidt de uitoefening van de in dit artikel bedoelde bevoegdheid op zich niet het begin van een dergelijk onderzoek in, maar kan die bevoegdheid pas worden uitgeoefend nadat er een onderzoek is geopend.

Volgens mij is hier sprake van een incoherente redenering die niet kan worden verholpen door de stilzwijgende erkenning door het Gerecht dat het mogelijk is dat het afnemen van een verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 — evenals een verzoek om inlichtingen of een inspectie — de opening van een onderzoek inluidt ingeval dit verhoor impliceert dat een inbreuk ten laste wordt gelegd aan één van de ondervraagde ondernemingen of aan een onderneming waarop de verklaringen die ten overstaan van de Commissie zijn afgelegd betrekking hebben.82. Een dergelijke erkenning doet immers af aan de vaststelling van het Gerecht dat uit de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 volgt dat een onderzoek moet zijn ingeleid en dat het onderwerp ervan moet zijn bepaald voordat de verhoren uit hoofde van dit artikel worden afgenomen. Verder strookt zij ook slechts gedeeltelijk met de logica die ten grondslag ligt aan de in punt 194 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak, aangezien het feit dat tijdens een verhoor verdenkingen jegens een derde onderneming rijzen nog niet betekent dat die onderneming daarmee op haar beurt kennisneemt van hetgeen haar mogelijk wordt verweten.

De in het voorgaande punt van deze conclusie gesignaleerde incoherentie treedt des te duidelijker aan het licht wanneer men bedenkt dat de Commissie, zoals rekwiranten terecht opmerken, een sectoronderzoek kan instellen op grond van de haar in artikel 17 van verordening nr. 1/2003 toegekende bevoegdheid, zonder dat een bepaalde onderneming van een inbreuk wordt beschuldigd.83.

Naar mijn mening moeten de bewoordingen van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 en met name de zinsnede ‘teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek’ anders worden uitgelegd, namelijk in die zin dat het niet noodzakelijkerwijs vereist is dat de in geding zijnde verhoren in een bepaalde fase van de administratieve procedure worden afgenomen en dat evenmin hoeft te worden bepaald vanaf welke formele handeling van de Commissie deze instelling verplicht is het formalisme van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 in acht dient te nemen.

Ik ben namelijk van mening dat de vaststelling van de omvang van deze verplichting en daarmee van de gevallen waarin sprake is van uitoefening van de in artikel 19 van verordening nr. 1/2003 bedoelde bevoegdheid voornamelijk afhangt van het onderwerp en de strekking van de door de Commissie afgenomen verhoren.

In casu blijkt uit het bestreden arrest en uit de bij het Gerecht ingediende stukken dat de betrokken gesprekken zijn gevoerd met de leveranciers van de dagelijkse consumptiegoederen waarop het in artikel 1, onder a), van de litigieuze besluiten geuite vermoeden van een inbreuk betrekking had, dat deze leveranciers regelmatig overeenkomsten met Intermarché sloten en dat de Commissie ter voorbereiding van deze gesprekken een vragenlijst aan de ondervraagde leveranciers had toegezonden waarin het vooral ging om het gedrag van de allianties van detailhandelaren tijdens de onderhandelingen met de leveranciers, de ontwikkeling in de tijd van hun onderhandelingsmacht en de gevolgen daarvan voor de mededingingsvoorwaarden op de distributiemarkt. De Commissie stelde hierin ook openlijk de vraag of de leverancier op de hoogte was van de onderlinge uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen detailhandelaren van een alliantie. Zo ja, dan verzocht zij om te verduidelijken om welke informatie het precies ging. Uit het bestreden arrest blijkt bovendien dat de betrokken gesprekken zijn gevoerd kort nadat op 16 september 2016 een bijeenkomst op het hoofdkantoor van Intermarché had plaatsgevonden in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de allianties, waarvoor ook de leveranciers van de handelsketen waren uitgenodigd, en dat de gesprekken zijn voortgezet tot de dag vóór vaststelling van de litigieuze besluiten.

Wanneer de Commissie gesprekken met een dergelijke inhoud voert, waarvan het onderwerp vooraf is bepaald en die openlijk tot doel hebben om inlichtingen te verkrijgen over de werking van een bepaalde markt en over het gedrag van de betrokken marktdeelnemers, teneinde eventuele inbreukmakende gedragingen op te sporen of haar vermoedens omtrent het bestaan van dergelijke gedragingen te onderbouwen, oefent zij mijns inziens haar bevoegdheid krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 uit, ongeacht de fase van de procedure waarin het gesprek plaatsvindt.

In dergelijke omstandigheden volstaat het volgens mij dat er bij de griffie van de Commissie een dossier is geopend om ervan uit te mogen gaan dat dergelijke gesprekken tot doel hebben ‘inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek’ in de zin van deze bepaling.84. Anders gezegd, om te spreken met de woorden van advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak Intel/Commissie85.: ‘[E]lke bijeenkomst met een derde partij die specifiek wordt belegd met het oog op het vergaren van inhoudelijke informatie die voor het beoordelen van een dossier kan worden gebruikt, [moet] onder het bereik van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 vallen’.86.

Een andere uitlegging zou tot de — mijns inziens onaanvaardbare — uitkomst leiden dat gesprekken met de hiervoor omschreven inhoud buiten het rechtskader van verordening nr. 1/2003 vallen. Wanneer de Commissie de facto haar onderzoeksbevoegdheden uitoefent, is een dergelijk rechtskader noodzakelijkerwijs van toepassing, zelfs wanneer een onderzoek niet ‘formeel is geopend’, zulks in tegenstelling tot wat uit punt 193 van het bestreden arrest lijkt te volgen.87.

Dit geldt a priori wanneer, zoals in casu, de in het kader van die gesprekken ingewonnen inlichtingen dienen als serieuze aanwijzingen ter onderbouwing van een inspectiebesluit, dat wil zeggen van een maatregel die een inmenging in de privésfeer van een onderneming en een beperking van haar in artikel 7 van het Handvest en artikel 8 EVRM verankerde grondrechten inhoudt.

Tot slot wil ik er nog op wijzen dat de door mij voorgestane uitlegging van artikel 19 van verordening 1/2003 niet impliceert dat de Commissie, in tegenstelling tot wat zij zelf betoogt, geen aanwijzingen meer zou kunnen verzamelen en gebruiken die louter van mondelinge aard zijn.

In dit verband zij ten eerste opgemerkt dat het in punt 154 van deze conclusie beschreven scenario in sterke mate afwijkt van het scenario dat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft geschetst (een vertegenwoordiger van de Commissie aan wie een onthulling ter ore komt tijdens een bijeenkomst, een informeel bezoek ter plaatse of in een openbare ruimte). Ten tweede moet worden gepreciseerd dat de Commissie geen verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt, zodat er dus ook geen registratieplicht geldt wanneer zij met derde partijen contact heeft over zaken die geen verband houden met het onderwerp van een bepaald onderzoek.88.

Op grond van de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het Gerecht artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 onjuist heeft uitgelegd en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de aanwijzingen die voortvloeiden uit de gesprekken met de leveranciers niet waren aangetast door een vormgebrek wegens niet-inachtneming van de in artikel 3 van verordening nr. 773/2004 neergelegde registratieplicht, zodat zij om die reden niet buiten beschouwing konden worden gelaten.

Voor zover het Hof de door het Gerecht aan artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gegeven uitlegging mocht bevestigen en mocht oordelen dat de verplichting tot registratie van uit hoofde van deze bepaling afgenomen verhoren uitsluitend geldt wanneer deze verhoren plaatsvinden na de opening van een onderzoek in de zin van de punten 193 en 194 van het bestreden arrest, ben ik toch van mening dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie deze verplichting in casu niet in acht hoefde te nemen.

Ik ben namelijk van oordeel dat wanneer de Commissie de mogelijkheid overweegt om inlichtingen uit haar gesprekken met derden te gebruiken voor de vaststelling van een inspectiebesluit — wat in casu duidelijk het geval is blijkens het doel, de inhoud en de volgorde van de gesprekken die zij met de leveranciers heeft gevoerd —, zij hoe dan ook verplicht is om de inhoud van deze gesprekken overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 773/2004 te registreren. Gelet op de inmenging in de grondrechten van de geïnspecteerde onderneming die een inspectie met zich mee brengt, acht ik dit een noodzakelijke waarborg, die met name ertoe dient om de rechterlijke instanties van de Unie in staat te stellen zich ervan te vergewissen of de ernst van de aanwijzingen waarover de Commissie beschikt een dergelijke inmenging rechtvaardigt.

In het licht van de voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor om het derde middel in hogere voorziening toe te wijzen.

In het vierde onderdeel van hun vierde middel in hogere voorziening stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 219 van het bestreden arrest te concluderen dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de litigieuze besluiten over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte, zonder dat het noodzakelijk was om de data waarop de gespreksverslagen waren opgesteld en afgerond, nauwkeurig te bepalen.

Zij betogen ten eerste dat uit de rechtspraak volgt dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit gebaseerd is, vóór de datum van vaststelling van dit besluit in het dossier van de Commissie moeten zijn opgenomen, onder meer om de personen die bij de uitwerking van dit besluit betrokken zijn in staat te stellen na te gaan of die aanwijzingen voldoende ernstig zijn en of de omvang van de inspectie correct is afgebakend. Het Gerecht zou in punt 208 van het bestreden arrest dan ook ten onrechte hebben geoordeeld dat ‘de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of [de Commissie] op de datum van de litigieuze besluiten over aanwijzingen beschikte, de datum is waarop de gesprekken met de leveranciers zijn gevoerd waarop de verslagen betrekking hebben’.

Ten tweede stellen rekwiranten dat het Gerecht in punt 215 van het bestreden arrest de last om te bewijzen dat de Commissie de verslagen eerst na vaststelling van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017) had opgesteld, op hen heeft gelegd.

De Commissie betoogt dat het maatgevende tijdstip voor de beoordeling van de vraag of zij over aanwijzingen in de vorm van mondelinge verklaringen beschikte, de datum van die verklaringen is en niet de datum waarop zij die verklaringen schriftelijk heeft vastgelegd. Zij verwijst daartoe naar het in punt 209 van het bestreden arrest aangehaalde arrest van 9 juni 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie89., dat binnen de context van clementieprocedures is gewezen en waaruit volgens haar blijkt dat het feit dat zij over bewijsmateriaal beschikt betekent dat zij kennis heeft van de inhoud daarvan. In casu hebben alle gesprekken met de leveranciers plaatsgevonden vóór de datum van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017). Aangezien het Gerecht bovendien heeft erkend dat de Commissie op de datum van de vaststelling van de litigieuze besluiten reeds over aanwijzingen afkomstig uit de achtereenvolgende bijeenkomsten en/of conferentiegesprekken met de dertien leveranciers beschikte, kan niet worden gesteld dat in het bestreden arrest is erkend dat de Commissie bevoegd is zaken achteraf te regulariseren.

Vooraf zij opgemerkt dat uit de punten 207 en 210 van het bestreden arrest duidelijk blijkt dat de motivering van dit arrest waarop rekwiranten in het vierde onderdeel van hun vierde middel in hogere voorziening hun pijlen richten, op de premisse stoelt dat de Commissie in casu niet verplicht was tot registratie krachtens artikel 3 van verordening nr. 773/2004 en dat zij dus niet hoefde aan te tonen op welke datum de gespreksverslagen waren opgesteld, aangezien het voorafgaande karakter van de uit die gesprekken afkomstige aanwijzingen moet worden beoordeeld aan de hand van de datum waarop de verklaringen zijn afgelegd, dat wil zeggen de datum waarop de gesprekken hebben plaatsvonden. Het Gerecht heeft namelijk geoordeeld dat, bij gebreke van een dergelijke registratieverplichting, de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen die afkomstig zijn uit door de Commissie met derden gevoerde gesprekken uitsluitend van mondelinge aard konden zijn en dat de gesprekken met de leveranciers in casu impliceerden dat de Commissie op de datum van die gesprekken kennis had van de tijdens die gesprekken verstrekte inlichtingen en over de betrokken inlichtingen beschikte.

Voor zover het Hof derhalve mocht besluiten mijn voorstel te volgen om het derde middel te aanvaarden — los van de gevolgen die dat zou hebben voor de vernietiging of bevestiging van het bestreden arrest, die ik hieronder zal bespreken —, zou dit noodzakelijkerwijs ook de punten van de motivering van het bestreden arrest aantasten waartegen het onderhavige onderdeel van het middel is gericht. De onderstaande overwegingen gelden dus alleen voor zover het Hof mijn voorstel niet overneemt.

Verder wil ik vooraf nog enkele bedenkingen uiten ten aanzien van de relevantie van dit onderdeel van het middel, aangezien het enkel gericht is tegen een van de twee redenen op grond waarvan het Gerecht de grief heeft afgewezen dat de aan de litigieuze besluiten ten grondslag liggende aanwijzingen niet van eerdere datum zijn, nu de Commissie heeft verzuimd aan te tonen op welke datum de gespreksverslagen zijn opgesteld.

Om dit argument te verwerpen heeft het Gerecht namelijk, zoals ik in punt 171 van deze conclusie heb vermeld, primair overwogen dat de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de Commissie vóór de vaststelling van de litigieuze besluiten over de uit de gesprekken met de leveranciers afkomstige aanwijzingen beschikte, de datum is waarop deze gesprekken zijn gevoerd. Bovendien heeft het Gerecht in punt 215 van het bestreden arrest ten overvloede overwogen dat, zelfs indien de datum waarop de verslagen van die gesprekken waren opgesteld als maatgevend moest worden beschouwd en ondanks het feit dat de Commissie die datum niet met bewijzen had onderbouwd, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat die verslagen waren opgesteld in de loop van de verschillende contacten, dat wil zeggen vanaf het begin van deze contacten, die voornamelijk eind 2016 plaatsvonden, zulks op basis van de door deze instelling aangevoerde elementen en gelet op het feit dat zij had bevestigd deze verslagen te hebben opgesteld teneinde te voldoen aan wat zij als een registratieplicht in de zin van artikel 3 van verordening nr. 773/2004 beschouwde.90.

Weliswaar komen rekwiranten ook op tegen punt 215 van het bestreden arrest, maar zij voeren daarbij enkel aan dat de bewijslast is omgekeerd, wat geenszins af te leiden valt uit de redenering van het Gerecht, aangezien dat juist heeft geoordeeld dat de door de Commissie aangevoerde elementen genoegzaam aantoonden dat het wezenlijke deel van de gespreksverslagen was opgesteld vóór de datum van het eerste litigieuze besluit (besluit Tute-1 van 9 februari 2017). Daarentegen hebben rekwiranten niet de door het Gerecht gehanteerde bewijsmaatstaf betwist en evenmin gesteld dat het Gerecht het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat, hetgeen de enige grief was waarmee zij zich op een onjuiste beoordeling van dat bewijsmateriaal hadden kunnen beroepen.

Voor zover het Hof mocht besluiten het onderhavige onderdeel van het middel inhoudelijk te onderzoeken, acht ik dit onderdeel gegrond.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de inspecties van de Commissie ertoe strekken de noodzakelijke bewijsstukken te verzamelen om de juistheid en de strekking van een bepaalde feitelijke of rechtstoestand na te gaan waarover zij reeds bepaalde informatie heeft.91. Hieruit volgt dat de Commissie, alvorens een inspectiebesluit te nemen, moet beschikken over serieuze materiële elementen en aanwijzingen op grond waarvan zij de bij de inspectie betrokken onderneming van de inbreuk verdenkt.92. In het besluit waarbij een inspectie wordt gelast dient bovendien uitvoerig te worden uiteengezet dat zij over dergelijke elementen en aanwijzingen beschikt.93.

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, teneinde aan te tonen dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd, dateren van vóór de datum van vaststelling van dat besluit, niet alleen dient te bewijzen dat zij op die datum daadwerkelijk in het bezit was van de bron van de inlichtingen waarop zij zich ter rechtvaardiging van de inspectie beroept, maar ook dat zij concreet heeft kunnen beoordelen (1) of en in hoeverre op basis van die inlichtingen het bestaan van een inbreuk kon worden vermoed en de essentiële bestanddelen van die inbreuk zodanig konden worden omschreven dat daarmee de omvang van de inspectie en de in het kader van de verificaties op te sporen gegevens konden worden afgebakend, en (2) of deze aanwijzingen van ernstige aard waren.

Anders gezegd, om te kunnen stellen dat de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd dateren van vóór de datum waarop dat besluit is vastgesteld, is niet alleen vereist dat de Commissie over deze inlichtingen ‘beschikte’. Om deze reden geldt het vermoeden dat voortvloeit uit de in punt 209 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak inzake clementiebeschikkingen — dat inhoudt dat het loutere feit dat de Commissie beschikt over bewijsmateriaal betekent dat zij kennis heeft van de inhoud daarvan — volgens mij niet voor inspectiebesluiten, zodat deze rechtspraak, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet op dit gebied kan worden toegepast.

Teneinde in rechte te kunnen toetsen of de met een inspectie gepaard gaande inmenging in de privésfeer van de betrokken onderneming niet op willekeur berust, moet de Commissie bovendien aantonen dat het besluit waarbij de inspectie wordt gelast, berust op voldoende ernstige aanwijzingen die zij concreet heeft kunnen beoordelen en dat de in dat besluit afgebakende omvang van de verificaties beperkt is tot de inbreuk die de Commissie op grond van die aanwijzingen kan vermoeden.

Naar mijn mening kan een dergelijk bewijs, in het geval van inlichtingen die afkomstig zijn uit mondelinge verklaringen van derden die niet krachtens artikel 3 van verordening nr. 773/2004 zijn geregistreerd, alleen worden geleverd wanneer een transcriptie of een gedetailleerd verslag van de inhoud daarvan wordt overgelegd. Ik neig dan ook naar de opvatting dat de relevante datum die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de aanwijzingen waarop een inspectiebesluit is gebaseerd van eerdere datum zijn dan de datum waarop dat besluit is genomen, voor zover het aanwijzingen betreft die uit dergelijke verklaringen afkomstig zijn, de datum is waarop een transcriptie of verslag wordt overgelegd van de contacten tussen de Commissie en de betrokken persoon of personen waarbij die verklaringen zijn opgetekend.

Ik voeg hieraan toe dat uit het door het Gerecht in punt 210 van het bestreden arrest beklemtoonde vereiste om inspectiebesluiten spoedig na de mededeling van informatie over mogelijke inbreuken vast te stellen teneinde het risico van uitlekken en verduistering van bewijsmateriaal tot een minimum te beperken, volgens mij geen algemene, in alle gevallen geldende regel kan worden afgeleid dat voor het bewijs dat de aan een inspectiebesluit ten grondslag liggende aanwijzingen van vroeger dateren alleen de datum maatgevend is waarop de Commissie de mondelinge verklaringen heeft gekregen die deze aanwijzingen bevatten. Het vereiste om snel inspectiebesluiten vast te stellen ligt mij namelijk weliswaar na aan het hart ligt — dat spreekt voor zich — maar ik denk niet dat het kan rechtvaardigen dat elk schriftelijk spoor van de door de Commissie met derden gevoerde gesprekken ontbreekt omdat er geen maatregelen ter formele vastlegging van die gesprekken zijn getroffen, met name in gevallen als het onderhavige, waarin de betrokken gesprekken in de loop van verschillende weken of zelfs maanden hebben plaatsgevonden, zodat de Commissie de tijd had om na elke verklaring van de leveranciers een verslag daarvan op te stellen.

Ook al ben ik van mening dat indien mogelijk ten minste een verslag van de gesprekken waarop de Commissie zich ter rechtvaardiging van een inspectiebesluit beroept in het dossier moet zijn opgenomen voordat het inspectiebesluit wordt vastgesteld94., de noodzaak om met voortvarendheid op te treden kan rechtvaardigen dat de Commissie in een concreet geval van deze regel afwijkt.

Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat, voor zover het Hof mocht besluiten zich ten gronde over het vierde onderdeel van het vierde middel uit te spreken, dit onderdeel gegrond moet worden verklaard.