RvS, 11-07-2007, nr. 200700299/1

Bij besluit van 12 juli 2005, voor zover thans van belang, heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 januari 2006 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 december 2006, verzonden op 8 december 2006, heeft de rechtbank 's‑Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 januari 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 20 februari 2007 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 mei 2007, waar de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), vertegenwoordigd door mr. M. Hokke en mr. M.J.H. Grandiek, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. M.S. Swager, advocaat te Haarlem, zijn verschenen. Voorts is ter zitting gehoord [partij].

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250. Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.

Niet in geschil is dat twee Poolse vreemdelingen ten dienste van [wederpartij], door tussenkomst van schildersbedrijf [schildersbedrijf] arbeid, bestaande uit schilderwerkzaamheden aan zijn woonhuis, hebben verricht, zodat [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Voorts staat vast dat de tewerkstelling zonder tewerkstellingsvergunning heeft plaatsgevonden, zodat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld. Nu het hoger-beroepschrift zich niet richt tegen hetgeen de rechtbank op pagina 4, eerste en tweede tekstblok, van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, moet voorts van die vaststelling van feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte de door [wederpartij] overgelegde factuur van klus- en schildersbedrijf van 30 mei 2005 in haar beoordeling heeft betrokken, nu deze eerst bij schrijven van 21 november 2006 in het geding is gebracht en dit strijd met de goede procesorde oplevert, gelet op de behandeling ter zitting slechts twee dagen nadien. De rechtbank heeft dit stuk op oneigenlijke gronden in de beoordeling betrokken, nu het verweerschrift niet eerst op 17 november 2006 doch reeds op 20 september 2006 naar de rechtbank was verzonden, aldus de staatssecretaris.

Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Indien een stuk niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ingediend, is het — zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 mei 2004 in zaak nos. 200403247/1 en 200403249/1; ter voorlichting van partijen aangehecht) — aan de rechtbank om te beslissen of de goede procesorde zich ertegen verzet dat het desbetreffende stuk bij de beoordeling van het bij haar bestreden besluit wordt betrokken. De rechtbank heeft ter zake overwogen dat de gemachtigde van [wederpartij] heeft aangevoerd slechts enkele dagen voor de zittingsdatum een afschrift van het verweerschrift te hebben ontvangen en hierdoor onvoldoende in staat te zijn geweest hierop tijdig te kunnen reageren en dat zij hierin aanleiding ziet [wederpartij] toe te staan de factuur van [klus- en schildersbedrijf] alsnog in het geding te brengen.

Vaststaat dat het verweerschrift reeds op 21 september 2006 bij de rechtbank is ingekomen. Dit laat evenwel onverlet dat de rechtbank — in weerwil van het bepaalde in artikel 8:39, eerste lid, van de Awb — eerst op 17 november 2006 voor doorzending naar de gemachtigde van [wederpartij] zorg heeft gedragen.

Nu de gestelde marktconformiteit van de offerte van [schildersbedrijf] reeds onderwerp van geschil was en de overgelegde factuur van [klus- en schildersbedrijf] ter ondersteuning van dit standpunt diende, was de staatssecretaris door de late indiening hiervan niet in zijn belangen geschaad.

Gelet op het vorenstaande en de beoordelingsruimte die de rechtbank in deze toekomt, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank door voormeld stuk in de beoordeling te betrekken, heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde.

Het betoog faalt.

De staatssecretaris klaagt evenwel terecht dat de rechtbank ten onrechte op grond van voormelde factuur heeft overwogen dat niet kan worden gesteld dat de onderhavige werkzaamheden niet voor een marktconforme prijs zijn verricht, nu in deze factuur niet nader is gespecificeerd waaruit de verrichte werkzaamheden bestaan. De enkele door [wederpartij] ter zitting bij de rechtbank gedane mededeling dat het dezelfde werkzaamheden betrof als destijds overeengekomen met [schildersbedrijf], is hiertoe niet voldoende. Op basis van voormelde factuur kan de marktconformiteit van de offerte van [schildersbedrijf] derhalve niet worden vastgesteld.

De staatssecretaris betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verwijtbaarheid van [wederpartij] onvoldoende is komen vast te staan om de opgelegde sanctie te kunnen dragen. [wederpartij] heeft niet alles gedaan wat in redelijkheid van hem mag worden verwacht om de geconstateerde overtreding te voorkomen; sterker: deze is hem volledig te verwijten, aldus de staatssecretaris.

Uit de verklaring van [wederpartij] van 12 april 2005, die behoort bij het op ambtseed, respectievelijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte rapport van 12 mei 2005 blijkt dat hij heeft verklaard dat [schildersbedrijf] hem had medegedeeld dat hij een paar goedkope mannetjes had die voor hem werkten en dat dit [wederpartij] niets uitmaakte zolang het werk maar werd gedaan.

In voormelde uitlating van [schildersbedrijf] had [wederpartij] aanleiding moeten zien nadere informatie ter zake te vragen. Ook had het op zijn weg gelegen concrete afspraken te maken over de aanvangsdatum en de uitvoering van de werkzaamheden. Door dit na te laten heeft hij het risico aanvaard dat, zonder dat hij dat tevoren kon controleren, een ander dan [schildersbedrijf] de arbeid zou verrichten. Hij heeft derhalve niet de maximale van hem te vergen zorg betracht ter voorkoming van de overtreding.

Voorts kan, zoals de staatssecretaris in het hoger-beroepschrift heeft gesteld, een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De hiervoor geschetste omstandigheden leveren echter niet een zodanig beperkte mate van verwijtbaarheid op, dat hierin aanleiding dient te worden gezien de opgelegde boete te matigen.

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de verwijtbaarheid van [wederpartij] onvoldoende is komen vast te staan om de opgelegde sanctie te kunnen dragen.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

Het betoog dat de Wav mogelijk niet in overeenstemming is met EG-regelgeving, nu de Europese Commissie een onderzoek heeft ingesteld naar de geoorloofdheid van het onderscheid dat Nederland maakt tussen werknemers uit de verschillende lidstaten, faalt reeds omdat [wederpartij] niet heeft geconcretiseerd welke Europese regelgeving mogelijk in het geding zou zijn en waarom de Wav hiermee niet in overeenstemming zou zijn. Dat ten tijde van belang reeds bekend was dat op termijn ook werknemers uit Polen onder de werkingssfeer van het vrij verkeer van werknemers zouden vallen, leidt evenmin tot de conclusie dat toepassing van de Wav in dit geval in strijd zou zijn met EG-regelgeving.

Voorts betoogt [wederpartij] dat het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden doordat in zijn procedure de verklaring en de beslissing in de zaak van [schildersbedrijf] niet zijn meegewogen. Dit betoog kan evenmin worden gevolgd, nu de voor [wederpartij]s zaak relevante omstandigheden zijn meegewogen. Immers, de door [wederpartij] met [schildersbedrijf] gemaakte afspraken zijn in de beoordeling betrokken. [wederpartij] heeft in zijn eerder vermelde verklaring van 12 april 2005 over deze afspraken verklaard.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak no. 200606955/1; JV 2007/184) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve als werkgever worden aangemerkt en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt. Dat tevens aan [schildersbedrijf] een boete is opgelegd, laat de mogelijkheid [wederpartij] een boete op te leggen derhalve onverlet. Dat geldt evenzeer voor de hoogte van de op te leggen boete. De beslissing in de zaak van [schildersbedrijf] is in deze dan ook niet relevant. Van een gebrek ten aanzien van de motivering dan wel de zorgvuldigheid van het bij de rechtbank bestreden besluit is, gezien het vorenstaande, geen sprake.

De Afdeling zal het inleidend beroep van [wederpartij] alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk

Voorzitter

w.g. Groeneweg

ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2007