RvS, 16-01-2008, nr. 200702587/1

200702587/1.

Datum uitspraak: 16 januari 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1581 van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2007 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

appellant.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 juni 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris), voor zover thans van belang, aan [wederpartij] een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [de vreemdeling].

Bij besluit van 21 februari 2006 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 maart 2007, verzonden op 6 maart 2007, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het opleggen van een boete voor illegale tewerkstelling van de vreemdeling betreft en bepaald dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met betrekking tot de boete voor illegale tewerkstelling van de vreemdeling. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 april 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 10 mei 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. R.R.J. Dayala, advocaat te Diemen, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

2.2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden, omdat de minister - na een verzoek daartoe van [wederpartij] - geen inspanningen heeft verricht om het verblijfadres van de vreemdeling te achterhalen om aldus [wederpartij] in de gelegenheid te stellen deze als getuige te ondervragen.

2.2.1. [wederpartij] heeft geen zienswijze kenbaar gemaakt over het voornemen van de staatssecretaris om hem een boete op te leggen. Eerst in zijn aanvullend bezwaarschrift heeft [wederpartij] aangevoerd dat hij de vreemdeling als getuige wil horen. Voorts heeft [wederpartij] eerst tijdens de behandeling van het beroep ter zitting medegedeeld dat het verblijfadres van de vreemdeling voor hem onmogelijk is te achterhalen, nu deze inmiddels is uitgezet.

Onder deze omstandigheden behoefde de minister geen inspanning te verrichten om het verblijfadres van de vreemdeling te achterhalen. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden.

Het betoog slaagt.

2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep beoordelen in het licht van de tegen het besluit van 21 februari 2006 in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover die na hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven.

2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

2.5. In beroep heeft [wederpartij] aangevoerd dat, samengevat weergegeven, de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld, aangezien hij de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

2.5.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 29 april 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling ten tijde van de controle in de keuken van het restaurant van [wederpartij] aanwezig was en dat hij trachtte zich uit de voeten te maken op het moment dat de inspecteurs binnenkwamen. Voorts heeft de vreemdeling blijkens diens bij het boeterapport behorende verklaring, anders dan [wederpartij], gesteld dat hij gedurende ongeveer vijftien dagen een paar uur per dag in de onderneming van [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit afwassen, schoonmaken, sjouwen en allerlei andere klusjes. De koks zeiden hem wat hij moest doen. Hij kreeg daarvoor eten en drinken en af en toe zakgeld om sigaretten te kopen, aldus voormelde verklaring van de vreemdeling.

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, waaronder met name de aanwezigheid in de keuken en de verklaring van de vreemdeling dat hij in de onderneming van [wederpartij] heeft gewerkt, biedt het boeterapport voldoende grondslag voor het door de staatssecretaris ingenomen standpunt dat de vreemdeling ten dienste van [wederpartij] arbeid heeft verricht, zodat [wederpartij] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Bij uitspraak van 11 juli 2007 (uitspraak in zaak nr. 200700303/1; www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld.

2.5.3. De Afdeling zal het inleidend beroep van [wederpartij] alsnog ongegrond verklaren.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2007 in zaak nr. 06/1581;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2008

32-487.