CRvB, 29-08-2007, nr. 05/2507 WAO

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2007. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door F. Steeman. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door haar echtgenoot J.J. de Graaf.

Betrokkene was in het verleden werkzaam als administratief medewerkster personeelszaken bij een bank gedurende 30 uur per week. Zij is begin 1993 uitgevallen wegens migraineuze hoofdpijn en overbelasting. Na de wettelijk voorgeschreven wachttijd is haar bij besluit van 1 augustus 1994 met ingang van 2 februari 1994 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. In ditzelfde besluit is de mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 20 juli 1994 vastgesteld op 25 tot 35%. In juli 1995 is de mate van arbeidsongeschiktheid ongewijzigd vastgesteld op 25 tot 35%. Betrokkene werd ongeschikt geacht voor haar eigen werk, maar werd wel geschikt geacht voor een aantal door de arbeidsdeskundige geselecteerde functies. Inmiddels was zij gaan werken als commercieel medewerkster bij een bank gedurende 20 uur per week. Na uitval in april 1998 is de WAO-uitkering per 13 mei 1998 weer verhoogd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij een vijfdejaars herbeoordeling in 2004 heeft de verzekeringsarts de belastbaarheid van betrokkene, na kennisneming van inlichtingen van haar behandelend neuroloog, omschreven in een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Daarbij werd rekening gehouden met migraineuze hoofdpijn met een duidelijke spanningscomponent. De verzekeringsarts ging ervan uit dat kortdurende arbeidsongeschiktheid als gevolg van twee à drie dagen per week uitval door migraineaanvallen opgevangen dient te worden door de Ziektewet respectievelijk de WULBZ. Wat betreft de meer duurzame beperkingen achtte de verzekeringsarts betrokkene aangewezen op weinig stresserende, fysiek niet te zware arbeid gedurende 20 uur per week, waarmee ook ten aanzien van de spanningscomponent voldoende soelaas werd geboden. Op basis van de medische gegevens achtte de arbeidsdeskundige betrokkene ongeschikt voor haar eigen werk. Wel werd zij in staat geacht met voor haar geselecteerde passende functies een zodanig inkomen te verdienen dat een verlies aan verdiencapaciteit resteerde van 47,54%.

Daarop heeft appellant bij besluit van 30 maart 2004 de WAO-uitkering van betrokkene met ingang van 17 mei 2004 herzien en nader berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Bij besluit van 12 augustus 2004 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant, na een verzekeringsgeneeskundige en arbeidskundige heroverweging, het bezwaar van betrokkene tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat appellant met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen en appellant gelast het griffierecht aan betrokkene te vergoeden. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat de adviezen van de verzekeringsartsen niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen. Wel bestaan concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van deze adviezen. Appellant gaat ervan uit dat de bezwaarverzekeringsarts heeft aangenomen dat betrokkene per werkweek twee tot drie dagen verzuimt als gevolg van haar migraine. Deze aanname komt overeen met de stelling van betrokkene dat zij slechts twee tot drie dagen per week kan werken. De stelling van de bezwaarverzekeringsarts dat betrokkene desondanks in staat is om op vijf dagen per week arbeid te verrichten, is met die aanname niet verenigbaar. Er is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een situatie waarin iemand geschikt is om vijf dagen per week te werken waarbij haar verzuim als een (acceptabel) risico moet worden gezien. In dit geval is sprake van een situatie dat voor betrokkene een duurbeperking geldt, in die zin dat zij op drie dagen per week in staat is arbeid te verrichten. Dat daarbij het risico bestaat dat betrokkene in voorkomende gevallen (aanvullend) één dag per week zal verzuimen als gevolg van de migraine is als verzuimrisico acceptabel en valt niet onder de dekking van de WAO. Door de medische rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 21 mei 2004/22 juni 2004 aan de besluitvorming ten grondslag te leggen heeft appellant volgens de rechtbank het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand gebracht en ondeugdelijk gemotiveerd, zodat het wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is vernietigd.

Appellant heeft in hoger beroep, mede op basis van rapporten van de bezwaarverzekeringsarts van 14 april 2005 en 20 juni 2005, aangevoerd dat betrokkene twee tot drie dagen per kalenderweek kan uitvallen wegens migraine. De migraineaanvallen treden onvoorspelbaar op. Indien het gaat om twee dagen verzuim en deze twee dagen vallen in het weekend, dan bedraagt het verzuim 0%, terwijl het verzuim 60% bedraagt indien het gaat om uitval op drie werkdagen. Appellant stelt zich op het standpunt dat bij het vaststellen van de belastbaarheid geen rekening mag worden gehouden met een verhoogd verzuimrisico en dat de bezwaarverzekeringsarts de belastbaarheid correct heeft neergelegd in de FML. Nu voor betrokkene een urenbeperking van 20 uur per week geldt, is de kans op verzuim daardoor reeds beperkt. Bovendien betekent niet elke migraineaanval dat betrokkene een dag niet kan werken, nu de aanval ook kan optreden na afloop van de (maximaal 4-urige) werkdag. Het gemiddelde verzuimrisico komt dan neer op 1,5 dag per werkweek. Voorts mag van een werkgever worden verwacht dat hij betrokkene in dienst neemt of houdt. In ieder geval heeft haar werkgever geen reden gezien om het dienstverband te beëindigen. Ter zitting van de Raad heeft de gemachtigde van appellant er nog op gewezen dat de aan de schatting ten grondslag gelegde functies niet persoonsgebonden zijn en dat gelet op artikel 29b van de Ziektewet het financieel risico voor een werkgever beperkt is.

Betrokkene houdt in de hoger beroepsprocedure staande dat zij gedurende twee tot drie dagen per week als gevolg van een migraineaanval tot geen enkele arbeid in staat is en dat zij in verband met de daarmee samenhangende chronische vermoeidheid ook de overige dagen beperkt belastbaar is. Nu het gaat om een structureel excessief verzuim dat zich iedere week voordoet, moet het verzuim volledig in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de belastbaarheid. Van een werkgever valt volgens betrokkene niet in redelijkheid te verlangen dat hij betrokkene voor vijf dagen per week in dienst neemt of houdt, terwijl zij maar twee tot drie dagen per week kan functioneren. Betrokkene betwist dat vervanging niet op problemen zou stuiten. De suggestie dat de toenmalige werkgever het verzuim zou accepteren is niet juist, nu deze betrokkene op non-actief heeft gesteld zonder recht op loon en uiteindelijk heeft ontslagen.

De Raad stelt vast dat het oordeel van de rechtbank dat aan het bestreden besluit een zorgvuldig medisch onderzoek ten grondslag ligt, in hoger beroep niet is aangevochten. Uitgangspunt is dan ook de in de FML omschreven belastbaarheid van betrokkene waaronder de duurbeperking tot maximaal 4 uur per dag op vijf dagen per week. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of van een werkgever in verband met het te verwachten ziekteverzuim van betrokkene in redelijkheid kan worden verlangd haar te werk te stellen. De Raad is van oordeel dat het verzuimrisico, zoals door appellant omschreven en uitkomend op een verzuimrisico van ongeveer 30%, structureel zodanig excessief is dat van een werkgever tewerkstelling van betrokkene niet in redelijkheid kan worden verlangd. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat de migraineaanvallen zich weliswaar met een zekere regelmaat voordoen, maar dat duur en frequentie van de aanvallen onvoorspelbaar zijn. Dat betekent weliswaar dat de aanvallen ook buiten werkdagen of op werkdagen buiten werktijd kunnen optreden, maar bemoeilijkt ook eventuele vervanging van betrokkene bij uitval gedurende de werktijd. Daar komt bij dat bij de berekening van het verzuimrisico nog geen rekening is gehouden met mogelijk verzuim bij ziekte wegens andere oorzaken dan migraine. De Raad heeft in zijn beoordeling betrokken dat de aan de schatting ten grondslag gelegde functies van medewerker bank, schadecorrespondent en huishoudelijk medewerker gebouwen niet persoonsgebonden zijn en in teamverband worden verricht en dat de kosten van het ziekteverzuim voor de werkgever gelet op artikel 29b van de ZW beperkt zijn. Bij een structureel verzuimrisico van circa 30% acht de Raad echter de grens van wat in redelijkheid nog van een werkgever kan worden verlangd, overschreden. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 9, aanhef en onder e, van het destijds geldende Schattingsbesluit genomen.

De aangevallen uitspraak waarbij het bestreden besluit is vernietigd komt dan ook voor bevestiging in aanmerking, zij het met verbetering van de gronden waarop die uitspraak berust.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 17,70 aan reiskosten in hoger beroep. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de Raad niet gebleken.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;

Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag groot € 17,70, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat van de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een griffierecht van € 428,- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door M.C. Bruning als voorzitter en M.C.M. van Laar en B. Barentsen als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van D.W.M. Kaldenhoven als griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2007.

(get.) M.C. Bruning.

(get.) D.W.M. Kaldenhoven.