CRvB, 26-02-2009, nr. 06/6533 WW

Namens appellant heeft mr. S.N. Ketting, advocaat te Woerden, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens heeft mr. Ketting nog een tweetal brieven aan de Raad gezonden.

Bij faxbericht van 21 november 2008 heeft het Uwv nog enige stukken in het geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2008. Appellant is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Ketting, voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door L.A.P. ter Laak.

Appellant is werkzaam geweest als metselaar bij [naam werkgever] Nederland B.V. van 12 augustus 2002 tot in de zomer van 2003. Tijdens dit dienstverband heeft hij gewerkt op bouwprojecten in Nederland. Na het faillissement van genoemde onderneming heeft het Uwv met ingang van 21 juli 2003 tijdelijk een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW) aan appellant toegekend tot 14 september 2003. Vervolgens is appellant in dienst getreden bij [naam werkgever] Limited (Ltd). Aanvankelijk heeft hij toen in Nederland gewerkt en vanaf 12 november 2003, met een onderbreking in december 2003, in Duitsland.

Appellant heeft op 27 januari 2004 een aanvraag om een WW-uitkering ingediend. Daarbij heeft hij aangegeven dat zijn dienstbetrekking met ingang van 19 januari 2004 is beëindigd, omdat er geen werk meer was. Het Uwv heeft bij besluit van 19 mei 2004 aan appellant medegedeeld dat hij met ingang van 19 januari 2004 recht heeft op herleving van zijn WW-uitkering. Op de zogenoemde inkomstenverklaringen heeft appellant ingevuld dat hij op 23, 24 en 26 maart 2004 werkzaam is geweest voor [naam werkgever] Ltd. Appellant is op 1 april 2004 weer in dienst getreden bij [naam werkgever] Ltd.

Het Uwv is in het najaar van 2004 gestart met een onderzoek naar de verzekeringsplicht van werknemers die in dienst van [naam werkgever] Ltd werkzaam waren. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat een deel van de werknemers vanaf medio januari 2004 tot 1 april 2004 nog werkzaamheden heeft verricht op bouwprojecten in Duitsland. Een deel daarvan zou betrekking hebben op reparatiewerkzaamheden die de werknemers in eigen tijd zouden moeten verrichten en een ander deel zou betaald werk betreffen. Voorts bleek uit dit onderzoek dat de werkgever vrijwel alle ontslagen werknemers, onder wie appellant, gedurende vrijwel alle weken in het tijdvak van medio januari 2004 tot 1 april 2004 op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz wekelijks heeft aangemeld bij het betreffende Landesarbeitsamt. Deze melding is verplicht voor buitenlandse rechtspersonen die in Duitsland in de bouw werkzaam zijn en in de melding dient de plaats van tewerkstelling vermeld te worden.

Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft het Uwv de toekenning van de WW-uitkering per 19 januari 2004 aan appellant ingetrokken, omdat op grond van nieuwe feiten en omstandigheden is gebleken dat die beslissing onjuist was. Voorts heeft het Uwv geweigerd om met ingang van 19 januari 2004 een WW-uitkering aan appellant toe te kennen. Daarbij is overwogen dat appellant werkzaam was als grensarbeider en dat hij met ingang van 19 januari 2004 niet volledig, maar gedeeltelijk werkloos is geworden, zodat Nederland op grond van artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder i van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: Vo. 1408/71) niet bevoegd was om over het recht op WW-uitkering te beslissen.

Voor het geval Nederland wel de bevoegde lidstaat is om te beslissen over het recht op WW-uitkering heeft het Uwv overwogen dat ook dan geen recht bestaat op een WW-uitkering, omdat appellant met ingang van 19 januari 2004 verwijtbaar werkloos is geworden. Daarbij heeft het Uwv aangegeven dat appellant wegens weersomstandigheden is ontslagen, hetgeen op grond van het Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe verboden is in de wintermaanden. Het Uwv is van oordeel dat van appellant verlangd had mogen worden dat hij tegen het ontslag had geprotesteerd.

Bij beslissing op bezwaar van 9 februari 2006 (hierna: bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat appellant in dienst van [naam werkgever] Ltd weliswaar werkzaam is geweest in Nederland en Duitsland, maar dat de laatstelijk in Duitsland verrichte werkzaamheden bepalend zijn voor de toepasselijke wetgeving. Voorts is overwogen dat appellant met ingang van 19 januari 2004 niet volledig werkloos is geworden.

Namens appellant is in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving van toepassing was op appellant op grond van artikel 14, tweede lid, sub b, onder i, van Vo. 1408/71, omdat hij zowel in Nederland als Duitsland werkzaam is geweest. Voorts zijn in hoger beroep stukken overgelegd, waaruit blijkt dat tussen Nederland en Duitsland een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo. 1408/71 is gesloten waarin is overeengekomen dat vanaf 1 april 2004 op alle in Nederland woonachtige werknemers van [naam werkgever] Ltd de Nederlandse wetgeving van toepassing is.

Ter zitting heeft de gemachtigde van het Uwv desgevraagd medegedeeld dat de subsidiaire weigeringsgrond onvoldoende zorgvuldig is onderzocht, omdat niet is nagegaan welk arbeidsrecht van toepassing was op de laatstelijk door appellant verrichte werkzaamheden.

De Raad overweegt het volgende.

Tussen partijen is allereerst in geschil of de rechtbank, met het Uwv, terecht heeft aangenomen dat op appellant ten tijde van het intreden van zijn werkloosheid de Duitse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was.

De Raad stelt vast dat het Uwv ervan is uitgegaan dat op grond van artikel 13, tweede lid, onder a, van Vo. 1408/71 de Duitse wetgeving op appellant van toepassing was omdat hij laatstelijk voor het intreden van de werkloosheid in Duitsland werkzaam is geweest. Namens appellant is aangevoerd dat hij in dienst van [naam werkgever] Ltd zowel in Nederland als in Duitsland werkzaam is geweest, zodat op grond van artikel 14, tweede lid, sub b, onder i, van Vo. 1408/71 de Nederlandse wetgeving van toepassing is nu appellant in Nederland woont.

In dit artikellid is, kort samengevat, bepaald dat op degenen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen, de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij wonen van toepassing indien zij een deel van hun werkzaamheden op dit grondgebied uitoefenen. Blijkens rechtspraak van het Hof van Justitie EG (onder meer de arresten van 10 juni 1975, 8–75, Foot-Ball Club d'Andlau, 23 september 1982, 276/81, Kuijpers, en 16 februari 1995, C-425/93, Calle Grenzshop) en de Raad in zijn uitspraak van 13 december 2007 (LJN BC0173) zijn verschillende factoren van belang bij de beoordeling van de vraag of een werknemer werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen op het grondgebied van twee of meer lidstaten.

De Raad stelt voorop dat appellant ten tijde van het intreden van zijn werkloosheid nog slechts korte tijd werkzaam was in dienst van [naam werkgever] Ltd, zodat niet eenvoudig te beoordelen is of sprake is van het plegen uit te oefenen van werkzaamheden in twee of meer lidstaten in dienst van deze werkgever. Appellant heeft aangevoerd dat hij van medio september 2003 tot 12 november 2003 en gedurende één week in december 2003 in Nederland werkzaam is geweest en gedurende de overige weken in Duitsland. De Raad ziet geen aanleiding deze opgave in twijfel te trekken nu uit de gedingstukken blijkt dat een deel van de werknemers van [naam werkgever] Ltd in 2003 enige tijd in Nederland heeft gewerkt en het Uwv ook premies werknemersverzekeringen heeft geheven van de werkgever vanaf 1 september 2003. Nu appellant uitgaande van deze gegevens gedurende ongeveer de helft van de beschikbare werktijd in dienst van zijn werkgever in Nederland heeft gewerkt is in ieder geval sprake van een situatie van plegen werkzaam te zijn in twee lidstaten.

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat op appellant ten tijde van het intreden van zijn werkloosheid op 19 januari 2004 de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit, waarbij is uitgegaan van toepasselijkheid van de Duitse wetgeving, niet in stand kunnen blijven.

Ten aanzien van de subsidiaire weigeringsgrond heeft het Uwv ter zitting reeds aangegeven dat deze onzorgvuldig is voorbereid. Ook de Raad is van oordeel dat het bestreden besluit in zoverre wegens schending van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven. Daarbij tekent de Raad nog aan dat naast de vraag of het Duitse arbeidsrecht van toepassing was op de arbeidsverhouding met appellant tevens van belang is of een eventueel protest tegen het ontslag in Duitsland een redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. Het Uwv dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van het hiervoor overwogene.

De Raad acht termen aanwezig om het Uwv op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en € 644,- in hoger beroep, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;

Bepaalt dat het Uwv een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met inachtneming van het hiervoor overwogene;

Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot€ 1.288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het gestorte recht van € 143,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries als voorzitter en H.J. Simon en H.J. de Mooij als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van W. Altenaar als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2009.

(get.) T.L. de Vries.

(get.) W. Altenaar.