CRvB, 26-02-2009, nr. 07/5310 WW, nr. 07/5313 WW, nr. 07/5316 WW, nr. 07/5318 WW, nr. 07/5320 WW, nr. 07/5325 WW, nr. 07/5326 WW, nr. 07/5329 WW, nr. 07/5331 WW, nr. 07/5333 WW, nr. 07/5339 WW

07/5310 WW, 07/5313 WW, 07/5316 WW, 07/5318 WW, 07/5320 WW, 07/5325 WW, 07/5326 WW, 07/5329 WW, 07/5331 WW, 07/5333 WW, 07/5339 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op de hoger beroepen van:

[appellanten] (hierna: appellanten),

tegen de uitspraken van de rechtbank Almelo van 31 juli 2007, 06/316, 05/390, 06/549, 06/408, 06/407, 06/494, 06/406, 06/348, 06/289, 06/495, 06/452 (hierna: aangevallen uitspraken),

in de gedingen tussen:

appellanten

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 26 februari 2009

I. PROCESVERLOOP

Namens appellanten heeft mr. G.J. Boven, advocaat te Leusden, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Namens en door appellanten zijn diverse keren nadere stukken ingediend.

Ook het Uwv heeft nadere stukken ingediend.

Desgevraagd heeft het Uwv in zaaknummer 07/5326 bepaalde stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2008. Appellanten zijn niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door L.A.P. ter Laak.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Voor een meer uitgebreide en specifieke weergave van de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. De Raad volstaat met het volgende.

1.2. Appellanten zijn allen vanaf 1 september 2003 werkzaam geweest voor [naam werkgever] Limited (hierna: de Ltd), een metsel- en voegbedrijf. Voor indiensttreding bij de Ltd waren appellanten in dienst van [naam werkgever] B.V., welk bedrijf op 20 augustus 2003 failliet is gegaan, en/of van [naam werkgever] GmbH. Tijdens het dienstverband met de Ltd hebben appellanten gewerkt op bouwprojecten in Duitsland. Zij zijn begin 2004 ontslagen.

1.3. Appellanten hebben daarop een aanvraag om een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) bij het Uwv ingediend. Daarbij hebben zij, in verschillende bewoordingen, aangegeven dat hun dienstbetrekking bij de Ltd is beëindigd, omdat er geen werk meer was. Het Uwv heeft aan appellanten een WW-uitkering toegekend. Appellanten zijn in april 2004 weer in dienst getreden bij de Ltd.

1.4. Het Uwv is in het najaar van 2004 gestart met een onderzoek naar de verzekeringsplicht van werknemers die in dienst van de Ltd werkzaam waren. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat een deel van de werknemers vanaf medio januari 2004 tot 1 april 2004 nog werkzaamheden heeft verricht op bouwprojecten in Duitsland. Een deel daarvan zou betrekking hebben op reparatiewerkzaamheden die de werknemers in de eigen tijd zouden moeten verrichten en een ander deel zou betaald werk betreffen. Voorts bleek uit dit onderzoek dat de werkgever nagenoeg alle in januari en februari 2004 ontslagen werknemers, onder wie appellanten, gedurende vrijwel alle weken in het tijdvak van medio januari 2004 tot 1 april 2004 op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz heeft aangemeld bij het betreffende Landesarbeitsamt. Deze melding is verplicht voor buitenlandse rechtspersonen die in Duitsland in de bouw werkzaam zijn. In deze melding dient de plaats van tewerkstelling vermeld te worden.

1.5. Eind 2005 heeft het Uwv bij elf, op verschillende data afgegeven, primaire besluiten de toekenning van de in 2004 aan appellanten toegekende WW-uitkering ingetrokken, omdat op grond van nieuwe feiten en omstandigheden is gebleken dat die beslissingen onjuist waren. Voorts heeft het Uwv geweigerd om met ingang van de ontslagdatum in 2004 een WW-uitkering aan appellanten toe te kennen. Daarbij is overwogen dat appellanten werkzaam waren als grensarbeider en dat zij in de periode vanaf ontslag in januari/februari 2004 tot het moment waarop zij wederom in dienst zijn getreden van de Ltd in april 2004 (hierna: periode in geding) niet volledig, maar gedeeltelijk werkloos zijn geworden, zodat Nederland op grond van artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder i, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: Vo. 1408/71) niet bevoegd was om over het recht op WW-uitkering te beslissen.

1.6. Voor het geval Nederland wel de bevoegde lidstaat is om te beslissen over het recht op WW-uitkering heeft het Uwv overwogen dat ook dan geen recht bestaat op een WW-uitkering, omdat appellanten verwijtbaar werkloos zijn geworden. Daarbij heeft het Uwv aangegeven dat appellanten wegens weersomstandigheden zijn ontslagen, hetgeen op grond van het Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe verboden is in de wintermaanden. Het Uwv is van oordeel dat van appellanten verlangd had mogen worden dat zij tegen het ontslag hadden geprotesteerd.

1.7. Bij beslissingen op bezwaar (hierna: de bestreden besluiten) heeft het Uwv de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten in elf afzonderlijke uitspraken ongegrond verklaard. Daarin heeft de rechtbank steeds overwogen - kort samengevat - dat, appellanten vóór hun ontslag uitsluitend werkzaam zijn geweest in Duitsland en dat nu de laatstelijk verrichte werkzaamheden bepalend zijn voor de toepasselijke wetgeving op hen de algemene aanwijsregel van artikel 13, tweede lid, aanhef en sub a, van Vo. 1408/71 van toepassing is. De rechtbank overwoog voorts dat uit de meldingen op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz bij het Landesarbeitsamt en het onderzoeksrapport van het Uwv is gebleken dat appellanten in de periode in geding gedeeltelijk werkloos waren, zoals bedoeld in artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder i, van Vo. 1408/71, zodat het Uwv terecht heeft besloten dat Nederland niet bevoegd was om over het recht op WW-uitkering te beslissen.

3.1. Door en namens appellanten is betoogd dat niet artikel 13, tweede lid, aanhef en sub a, van Vo. 1408/71, maar artikel 14, tweede lid, aanhef en sub b, onder i, van Vo. 1408/71 op hen van toepassing is, omdat zij in dienst van de Ltd zowel in Nederland als in Duitsland werkzaam zijn geweest. Ter onderbouwing hiervan zijn door appellanten overgelegd de schriftelijke aanvragen van vrijwel alle werknemers van de Ltd ter verkrijging van een detacheringsverklaring (E101-formulier) per 1 april 2004. Op deze aanvragen is door de werknemers aangegeven gedurende welke periode zij werkzaam zijn geweest in Nederland. Deze aanvragen zijn ingebracht omdat appellanten niet beschikten over de mandagenregisters, waaruit volgens appellanten exact zou blijken wanneer zij in Nederland gewerkt hebben.

3.2. Dat Nederland wel bevoegd is om over het recht op WW-uitkering te beslissen blijkt volgens appellanten tevens uit:

- een schriftelijk verslag van een gesprek dat op 12 februari 2004 op het kantoor van het Uwv in Hengelo heeft plaatsgevonden en waarbij onder andere aanwezig waren H. van den Noort, op dat moment nog directeur en enig aandeelhouder van de Ltd, en twee medewerkers van het Uwv. Blijkens dit verslag is destijds afgesproken dat de werknemers van de Ltd voor wat betreft werkloosheid onderworpen zijn aan de Nederlandse verzekeringsplicht;

- een brief van de Sociale verzekeringsbank (hierna: Svb) van 16 januari 2007, waarin de Svb meedeelt dat tussen Nederland en Duitsland een overeenkomst is gesloten als bedoeld in artikel 17 van Vo. 1408/71. Op grond van deze overeenkomst is vanaf 1 april 2004 op alle in Nederland woonachtige werknemers van de Ltd de Nederlandse wetgeving van toepassing;

- het feit dat het Uwv over het jaar 2004, inclusief de periode in geding, aan de Ltd sociale verzekeringspremies heeft opgelegd.

3.3. Subsidiair is door en namens appellanten betoogd dat de rechtbank ten onrechte op basis van de meldingen bij het Landesarbeitsamt en het onderzoeksrapport van het Uwv heeft aangenomen dat zij in de periode in geding slechts gedeeltelijk werkloos waren. De meldingen zijn door de werkgever gedaan om te voorkomen dat een boete zou worden opgelegd, maar zeggen niets over de daadwerkelijke inzet van werknemers op de in de meldingen vermelde bouwprojecten. Appellanten hebben aangegeven dat de door hen in de periode in geding in Duitsland verrichte werkzaamheden slechts wat kleine rest- en reparatiewerkzaamheden betroffen waarvoor zij niet betaald werden. Voor zover het wel betaalde werkzaamheden betroffen hebben appellanten daarvan melding gemaakt op de zogeheten inkomstenverklaringen. Het (fraude)onderzoek van het Uwv was volgens appellanten in het bijzonder gericht op - de premieplicht van - de werkgever. Appellanten stellen dat het niet aan hen kan worden tegengeworpen dat hun werkgever hen in de periode in geding heeft aangemeld bij het Landesarbeitsamt en dat hij de inkomstenverklaringen niet goed of volledig heeft ingevuld. Meer subsidiair is namens appellanten betoogd dat het in strijd is met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel om een reeds verstrekte uitkering anderhalf jaar later weer in te trekken.

4. De Raad overweegt het volgende.

4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of de rechtbank, met het Uwv, terecht heeft aangenomen dat op appellanten, ten tijde van het intreden van hun werkloosheid op grond van artikel 13, tweede lid, onder a, van Vo. 1408/71, de Duitse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was.

4.2. De Raad stelt vast, mede aan de hand van de door appellanten ingevulde verklaringen ter verkrijging van een E101-formulier per 1 april 2004, dat geen van hen in de periode van 1 september 2003 tot ontslagdatum in januari/februari 2004 in Nederland heeft gewerkt. Uit deze verklaringen en ook uit de overige gedingstukken blijkt derhalve dat appellanten gedurende het (eerste) dienstverband met de Ltd tot aan het ontslag in januari/februari 2004 uitsluitend in Duitsland werkzaam zijn geweest. Dit leidt ertoe dat op appellanten op grond van artikel 13, tweede lid, aanhef en sub a, van Vo. 1408/71 de Duitse wetgeving van toepassing is omdat zij, zoals bedoeld in dat artikellid, tijdens het dienstverband van waaruit zij werkloos zijn geworden, werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van één lidstaat (Duitsland) uitoefenden en woonden op het grondgebied van een andere lidstaat (Nederland).

4.3. Weliswaar is een aantal appellanten door de Ltd vanaf mei 2004 en anderen per augustus 2004 of begin 2005 ook in Nederland te werk gesteld, maar dat betreft een ander c.q. nieuw dienstverband waarvoor, blijkens de brief van de Svb van 16 januari 2007, een overeenkomst is gesloten op grond waarvan vanaf 1 april 2004 de Nederlandse wetgeving van toepassing was op de werknemers van de Ltd. Niet gesteld of gebleken is dat vóór

1 april 2004 sprake is geweest van een detachering of een overeenkomst op grond waarvan de Nederlandse wetgeving op de werknemers van de Ltd van toepassing was.

4.4. De op 12 februari 2004 op het kantoor van het Uwv te Hengelo volgens appellanten gemaakte afspraken tussen - onder meer - de Ltd en het Uwv kunnen aan overweging 4.2 evenmin afdoen, reeds omdat niet is gebleken dat de vereiste detacheringsverklaringen zijn afgegeven.

5. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of appellanten in de periode in geding geheel of gedeeltelijk werkloos waren als bedoeld in artikel 71 van Vo. 1408/71.

5.1. Artikel 71, eerste lid, van Vo. 1408/71 bevat de aanwijsregels voor werklozen die hun woonplaats in een andere lidstaat hebben, dan in de lidstaat waar zij hun voormalige werkzaamheden verrichtten. Ingevolge artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder i, van Vo. 1408/71, heeft de grensarbeider die gedeeltelijk werkloos is recht op een uitkering volgens de wettelijke regeling van de staat waarin hij werkzaam was (en nog gedeeltelijk is) en ingevolge artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder ii, van Vo. 1408/71 heeft de geheel werkloze grensarbeider recht op een uitkering volgens de wettelijke regeling van de staat waarin hij woont.

5.2. Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zie het arrest De Laat van 15 maart 2001, LJN ZB9229) en van deze Raad (uitspraak van 23 juni 1998, LJN AL0964) is van volledige werkloosheid in de zin van artikel 71, eerste lid, aanhef en sub a, onder ii, van Vo. 1407/81 sprake indien op het moment van ontslag een concreet uitzicht op hervatting van werkzaamheden niet meer aanwezig kan worden geacht. Dit houdt mede in dat een werknemer die in een andere lidstaat dan waar hij woont voor dezelfde onderneming blijft werken, zij het in deeltijd, en die beschikbaar is om voltijds werkzaamheden te aanvaarden, geacht wordt nog een zodanige band met zijn voormalige werkgever en werkstaat te hebben, dat gesproken moet worden van gedeeltelijke werkloosheid in de zin van artikel 71, eerste lid, sub a, onder i, van Vo. 1408/71.

5.3. Blijkens het Rapport Werkgeversfraude van 18 maart 2005 en de verschillende Rapporten Werknemersfraude die het Uwv heeft opgesteld naar aanleiding van het eind 2004 gestarte onderzoek naar de verzekeringsplicht van de Ltd, hebben diverse (ex-)werknemers van de Ltd verklaard dat het bij de metsel- en voegbedrijven, die vanaf 1999 opereerden onder de naam [naam werkgever], gebruikelijk was dat de werknemers tijdens de wintermaanden tijdelijk werden ontslagen en voor die periode een WW-uitkering aanvroegen. Zodra de weersomstandigheden bouwwerkzaamheden toelieten, werden de werknemers weer in dienst genomen. De gebruikelijkheid van deze praktijk leidt de Raad tot de conclusie dat de ontslagen werknemers van de Ltd, waaronder appellanten, op het moment van ontslag in januari/februari 2004 reeds een concreet uitzicht hadden op werkhervatting. Dit wordt bevestigd door het feit dat alle appellanten in april 2004 weer in dienst getreden zijn van de Ltd.

5.4. De Raad kan er bovendien niet aan voorbij gaan dat vaststaat dat (ook) appellanten door de Ltd, niet alleen in de periode voor ontslag en wederom na indiensttreding per 1 april 2004, maar evenzeer in de periode in geding voor specifiek aangegeven weken - variërend in aantal van vijf tot elf - zijn aangemeld bij bouwprojecten in Duitsland, waar de Ltd ook voor en na de periode in geding werkzaam was.

5.5. De Raad neemt tevens in aanmerking dat vrijwel alle (ex-)werknemers te kennen hebben gegeven dat zij tijdens de periode in geding in opdracht van de Ltd (zeer) regelmatig naar Duitsland gingen om daar, indien de weersomstandigheden dat toelieten, al of niet betaalde werkzaamheden te verrichten. Een aantal verhoorde (ex-)werknemers heeft - onafhankelijk van elkaar - verklaard dat er door de werknemers tijdens de winterperioden zoveel mogelijk doorgewerkt werd, namelijk steeds als de weersomstandigheden dat toelieten, en dat van deze werkzaamheden slechts een klein deel werd vermeld op de - naar hun zeggen door hun werkgever H. van den Noort ingevulde - inkomstenverklaringen. H. van den Noort heeft voorts onmiddellijk na het ontslag een werkbespreking georganiseerd om de werkzaamheden daarna te organiseren, terwijl in elk geval één van de appellanten ook na zijn ontslag gedurende de gehele periode in geding kon blijven beschikken over een leaseauto van de Ltd om de ontslagen werknemers te kunnen blijven vervoeren.

5.6. De Raad ziet in het opsporingsverzoek van het Uwv dan ook voldoende steun voor de conclusie dat de band tussen de ontslagen (ex-)werknemers en de Ltd niet daadwerkelijk verbroken was, zodat sprake is van gedeeltelijke werkloosheid in de zin van artikel 17, eerste lid, aanhef en sub a, onder i, van Vo. 1408/71.

6.1. Het beroep dat appellanten hebben gedaan op schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel treft evenmin doel. Aan het enkele feit dat er in 2005, na afronding van het onderzoek dat het Uwv eind 2004 is gestart, over het jaar 2004 sociale verzekeringspremies zijn opgelegd aan de Ltd, konden appellanten in de periode in geding (nog) niet het vertrouwen ontlenen dat de Nederlandse wetgeving op hen van toepassing was.

6.2. Zoals in ’s Raads jurisprudentie reeds vele malen eerder tot uitdrukking is gekomen, is een intrekking van een eerder toegekende uitkering weliswaar in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, maar zijn er uitzonderingen denkbaar waarin van strijd met dat beginsel geen sprake is. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan gevallen waarin het toekennen of het ongewijzigd voortzetten van de uitkering(en) mede het gevolg was van een onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door betrokkene, terwijl de uitkeringverstrekkende instantie een andere - minder gunstige beslissing zou hebben genomen, indien zij de juiste feiten zou hebben gekend. Nu is vastgesteld dat appellanten in de periode in geding regelmatig of zelfs vaak in opdracht van de Ltd naar Duitsland zijn gegaan en daar, indien mogelijk, daadwerkelijk arbeid hebben verricht en/of na het ontslag de beschikking bleven houden over een leaseauto van de Ltd zonder van deze feiten melding te maken bij het Uwv, is de herziening met terugwerkende kracht van de in mei 2004 aan appellanten verstrekte WW-uitkering dan ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

7. Het voorgaande betekent dat de hoger beroepen niet slagen en dat de aangevallen uitspraken dienen te worden bevestigd.

8. Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad geen aanleiding.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraken.

Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries als voorzitter en H.J. Simon en H.J. de Mooij als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van W. Altenaar als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2009.

(get.) T.L. de Vries.

(get.) W. Altenaar.

IJ