CBb (vzr.), 23-11-2006, nr. 06/774

Op 3 juli 2006 heeft het College van Venus & Mercury een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 mei 2006 van OPTA in het geschil tussen Telfort en Venus & Mercury. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 06/533 en is nog aanhangig.

Voorts heeft Venus & Mercury de voorzieningenrechter van het College op 3 juli 2006 verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot genoemd besluit van 23 mei 2006. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 06/534.

Bij uitspraak van 1 september 2006 (, LJN AY7299) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Bij brief van 16 oktober 2006 heeft Venus & Mercury de voorzieningenrechter opnieuw verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot het besluit van 23 mei 2006 van OPTA.

Bij brief van 7 november 2006, ingekomen op 8 november 2006, heeft Venus & Mercury een nader stuk ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 16 november 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

In de uitspraak van 1 september 2006 op het eerdere verzoek van Venus & Mercury is een overzicht opgenomen van relevante wetgeving en de feiten en omstandigheden waarvan de voorzieningenrechter bij de beoordeling van dat verzoek is uitgegaan (rubriek 2), alsmede een samenvatting van de inhoud van het bestreden besluit (rubriek 3) en het standpunt van Venus & Mercury (rubriek 4). Vervolgens is het verzoek van Venus & Mercury beoordeeld (rubriek 5) en afgewezen (rubriek 6).

Aan haar verzoek van 16 oktober 2006 heeft Venus & Mercury met name de volgende argumenten ten grondslag gelegd.

In haar besluit van 23 mei 2006 verklaart OPTA zich onbevoegd tot geschilbeslechting, terwijl uit de motivering van dit besluit blijkt dat zij zich niet bevoegd acht Telfort verplichtingen op te leggen. De bevoegdheid tot geschilbeslechting is een andere bevoegdheid dan die tot het opleggen van verplichtingen. Nu OPTA stelt dat zij onbevoegd is tot geschilbeslechting, maar de motivering van haar besluit betrekking heeft op de bevoegdheid Telfort verplichtingen op te leggen, berust het besluit van 23 mei 2006 niet op een deugdelijke motivering.

OPTA is op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) bevoegd tot beslechting van het geschil, ongeacht de status van Venus & Mercury als marktpartij. Deze status is uitsluitend van belang bij het beantwoorden van de vraag of OPTA Telfort verplichtingen mag opleggen jegens Venus & Mercury. OPTA had dan ook een inhoudelijke beslissing moeten nemen op het verzoek.

Uit artikel 1.1, aanhef en onder i, Tw blijkt dat Venus & Mercury, dat een openbaar elektronisch communicatienetwerk met bijbehorende faciliteiten in aanbouw heeft, een netwerkaanbieder is. Het standpunt van OPTA dat pas sprake kan zijn van een netwerkaanbieder als de betreffende aanbieder beschikt over faciliteiten waarmee zijn eigen eindgebruikers onderling kunnen communiceren, is onjuist. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw wordt bijvoorbeeld een elektriciteitsnet aangemerkt als een openbaar elektronisch communicatienetwerk, voorzover het wordt gebruikt voor de overdracht van signalen. Bij de huidige stand van de techniek kan slechts een gedeelte van een elektriciteitsnet, het laagspanningsnet, voor elektronische communicatie worden gebruikt en wel als alternatief aansluitnet. Een aansluitnet vormt slechts één laag van een vast netwerk en een aansluitnet alleen is onvoldoende om communicatie tussen de eigen eindgebruikers mogelijk te maken. Toch voldoet zo'n netwerk aan de eisen van artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw. Het standpunt van OPTA dat Venus & Mercury geen netwerkaanbieder is zolang zij niet beschikt over faciliteiten waarmee haar eindgebruikers onderling kunnen communiceren, vindt derhalve geen steun in de wet. Ook een omroepnetwerk voldoet aan de definitie van artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw, ook al is het bedoeld noch geschikt om eindgebruikers onderling te verbinden.

Ook uit publicaties van Oftel en ITU-T blijkt dat de faciliteiten waarover Venus & Mercury beschikt, zijn aan te merken als een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Volgens Oftel vormen één netwerkelement en één transmissieweg tezamen al een elektronisch communicatienetwerk. Dit wordt door ITU-T onderschreven. Het netwerk van Venus & Mercury voldoet ruimschoots aan deze omschrijving.

Naast aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is Venus & Mercury aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en bijbehorende faciliteiten, zoals mobiele diensten, persoonlijke-assistentdiensten en geavanceerde schakeldiensten. Zij beschikt over alle infrastructuur die noodzakelijk is voor het aanbieden van deze diensten. Medewerking van Telfort is hiervoor niet vereist. Uit de uitspraak van 24 november 2004 van het College inzake Yarosa (zaaknummers 04/651 en 04/727; , LJN AR6450; Mediaforum 2005, J12) en de uitspraak van 1 september 2006 op haar eerdere verzoek om voorlopige voorziening leidt Venus & Mercury af dat het zijn van dienstaanbieder voldoende is om rechten te kunnen ontlenen aan artikel 6.1, eerste lid, alsmede artikel 6.2, eerste en tweede lid, Tw.

Het standpunt van OPTA dat het verzoek van Venus & Mercury betrekking heeft op een vorm van toegang die uitsluitend kan worden afgedwongen bij aanbieders met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) is onjuist. Zoals ook blijkt uit een document van 28 juni 2006 van de Commissie, kan OPTA op grond van artikel 5, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn onder bepaalde voorwaarden toegangsverplichtingen opleggen aan aanbieders zonder AMM. De door Venus & Mercury gewenste overeenkomst met Telfort inzake national roaming valt onder het begrip interoperabiliteit en is in feite een bijzondere vorm van zowel interconnectie als toegang, namelijk toegang met als doel het tot stand brengen van eind-tot-eind-verbindingen. Oftel onderschrijft deze opvatting.

Artikel 6.2, tweede lid, Tw biedt OPTA hoe dan ook verdergaande mogelijkheden dan het opleggen van een interconnectieplicht. Met betrekking tot interconnectie geldt immers een onderhandelingsplicht, maar artikel 6.2, tweede lid, Tw biedt OPTA ook in gevallen waar geen onderhandelingsplicht bestaat de mogelijkheid verplichtingen op te leggen aan een aanbieder die de toegang tot eindgebruikers controleert.

Blijkens de uitspraak van het College inzake Yarosa en de uitspraak van 1 september 2006 van de voorzieningenrechter kunnen ook dienstaanbieders rechten ontlenen aan artikel 6.1 en 6.2 Tw. Hieruit volgt dat OPTA op grond van artikel 6.2, eerste lid, Tw ook andere verplichtingen kan opleggen dan verplichtingen met betrekking tot (standaard) interconnectie, omdat dienstaanbieders geen aanspraak kunnen maken op interconnectie.

Het door Venus & Mercury nieuw aangedragen materiaal moet leiden tot de slotsom dat OPTA zich ten onrechte niet bevoegd acht tot beslechting van het aan haar voorgelegde geschil. OPTA is bevoegd tot geschilbeslechting en zij is bevoegd Telfort verplichtingen op te leggen. De status van Venus & Mercury noch de aard van de verbindingen die zij wenst, staat hieraan in de weg, ook niet als sprake zou zijn van een verzoek om toegang.

In reactie op het verzoek heeft OPTA ter zitting van 16 november 2006, zeer kort samengevat, naar voren gebracht dat het verzoek, gelet op de uitspraak van 1 september 2006 van de voorzieningenrechter, zonder inhoudelijke beoordeling moet worden afgewezen en dat het ook inhoudelijk niet kan slagen.

Ter zitting van 16 november 2006 heeft Telfort zich aangesloten bij de door OPTA gegeven reactie op het verzoek van Venus & Mercury.

Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedure van Venus & Mercury tegen dit besluit.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om over de spoedeisendheid van de belangen van Venus & Mercury anders te oordelen dan hij in zijn uitspraak van 1 september 2006 heeft gedaan. Derhalve is aannemelijk dat Venus & Mercury een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek.

Het staat Venus & Mercury vrij een tweede verzoek om voorlopige voorziening in te dienen met betrekking tot het besluit van 23 mei 2006. Dit betekent echter niet dat het voor de beoordeling van het onderhavige verzoek geen verschil maakt dat zij al een eerder verzoek heeft ingediend, dat is afgewezen.

Het eerdere verzoek van Venus & Mercury is met name afgewezen omdat de voorzieningenrechter niet verwachtte dat het College het bestreden besluit in de bodemprocedure zou vernietigen. De uitspraak van 1 september 2006 is een voorlopig oordeel, al was het maar omdat dat partijen in het vervolg van de bodemprocedure nadere argumenten kunnen aanvoeren ter onderbouwing van hun grieven en dergelijke argumenten de beslissing van het College in de bodemprocedure kunnen beïnvloeden.

De beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening is in beginsel bedoeld om te gelden tot de uitspraak in de bodemprocedure. Als na de beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening nadere argumenten worden aangevoerd, betekent dit dan ook niet zonder meer dat de voorzieningenrechter zijn verwachting over de uitkomst van de bodemprocedure opnieuw moet overwegen. Behoudens wellicht in geval van gebleken ernstige onvolkomenheden bestaat in beginsel alleen als sprake is van een belangrijke wijziging van de relevante feiten of omstandigheden of als wordt gewezen op essentiële feiten of omstandigheden die de voorzieningenrechter niet heeft kunnen betrekken bij zijn beslissing op het eerdere verzoek, aanleiding te overwegen niet aan die beslissing vast te houden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet een dergelijke situatie zich hier niet voor.

Voorzover Venus & Mercury heeft willen bepleiten dat de uitspraak van 1 september 2006 ernstige tekortkomingen bevat, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

In zijn uitspraak van 1 september 2006 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat een elektronisch communicatienetwerk gezien de in artikel 1.1, aanhef en onder e, Tw gegeven omschrijving en voorbeelden moet worden beschouwd als een compleet en functionerend systeem dat zelfstandig in staat is tot het overbrengen van signalen en dat OPTA zich naar voorlopig oordeel terecht op het standpunt stelt dat de eigen apparatuur die Venus & Mercury wil gaan gebruiken voor het aanbieden van mobiele telefonie geen elektronisch communicatienetwerk vormt.

Venus & Mercury stelt aan de hand van enkele voorbeelden en standpuntbepalingen dat evident is dat zij wél over een elektronisch communicatienetwerk beschikt. Deze stelling moet in de eerste plaats worden beoordeeld met inachtneming van de in de Tw gegeven definitie van dit begrip en niet aan de hand van de opvattingen van de door Venus & Mercury genoemde instanties, waarbij overigens niet zonder meer valt in te zien waarom aan hun opvattingen meer gewicht moet worden gehecht dan aan het standpunt dat OPTA heeft ingenomen. In hetgeen Venus & Mercury heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat evident is dat zij beschikt over een elektronisch communicatienetwerk.

In zijn uitspraak van 1 september 2006 heeft de voorzieningenrechter voorts geoordeeld dat Venus & Mercury geen openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt. Venus & Mercury stelt dat zij dit wel degelijk doet en noemt in dit verband mobiele diensten, persoonlijke-assistentdiensten en geavanceerde schakeldiensten. Nog daargelaten dat zij deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd of toegelicht, is een elektronische communicatiedienst in artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw gedefinieerd als een dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken. Over een dergelijk netwerk beschikt Venus & Mercury niet, zodat de diensten die zij met behulp van haar eigen apparatuur aanbiedt per definitie geen elektronische communicatiediensten in de zin van de Tw zijn.

Het verzoek om voorlopige voorziening moet derhalve worden afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 november 2006.

w.g. W.E. Doolaard

w.g. B. van Velzen