CBb, 27-09-2005, nr. AWB 04/627, nr. AWB 04/628 13700

Appellanten hebben bij twee afzonderlijke brieven van 22 juli 2004, bij het College binnengekomen op 23 juli 2004, beroep ingesteld tegen twee besluiten van verweerder van 15 juni 2004.

Bij die besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellante sub 1 tegen zijn tariefbeschikking nr. 5400-1900-04-1 inzake de tarieven voor tandartsspecialisten voor mondziekten en kaakchirgie van 19 december 2003, waarin — onder meer — een generieke alsmede een incidentele budgetkorting voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2004 zijn verwerkt, en van beide appellanten tegen de in zijn brief van 21 november 2003 bekendgemaakte beslissing om deze kortingen in de tariefbeslissingen te verwerken, ongegrond verklaard.

Bij brieven van 25 augustus 2004 hebben appellanten de gronden van het beroep ingediend.

Nadat verweerder op 26 oktober 2004 verweerschriften heeft ingediend, heeft op 15 februari 2005 het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder het volgende overwogen.

Voordat de minister verweerder een definitieve aanwijzing geeft, kan verweerder op het voornemen daartoe zonodig commentaar geven. Definitieve aanwijzingen dienen in beginsel te worden opgevolgd. Dit is alleen anders als de aanwijzing in strijd zou komen met enige hogere algemeen verbindende regeling, of met algemene rechtsbeginselen. Meer in het bijzonder is daarvan sprake indien de minister, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandkoming van de aanwijzing bekend waren of hadden behoren te zijn, niet in redelijkheid tot de aanwijzing had kunnen komen. Verweerder mag voorts niet treden in de beleidsbepaling door de minister en geen andere financiële prioriteiten stellen. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 12 juni 2003 (AWB 02/536, te vinden op <www.rechtspraak.nl>, LJN AH9700)

Aan de aanwijzing ligt een voorzienbare overschrijding van het Budgettair Kader Zorg (BKZ) vanaf 2003 ten grondslag. De minister draagt de verantwoordelijkheid voor dit financiële macrokader. Uit artikel 11, tweede lid, Wtg vloeit voort dat het de minister is toegestaan op het beschikbare macrokader te korten, ook al heeft dit effect op de inkomens.

Het maken van een onderscheid tussen tarieven in het tweede en het derde compartiment zou in strijd zijn met het aan de Wtg ten grondslag liggende uitgangspunt dat binnen de gezondheidszorg voor gelijke diensten gelijke tarieven dienen te bestaan. Onderscheid tussen de verschillende compartimenten en op grond daarvan tussen tarieven al naar gelang de wijze waarop financiering van een prestatie plaatsvindt, zou bovendien in strijd komen met de aan verweerder in het kader van de Wtg toebedeelde taak een evenwichtige tariefstelling te waarborgen.

In de toelichting bij de voorgenomen aanwijzing heeft de minister gesteld dat de ombuiging grotendeels kan worden gerealiseerd door efficiencyverbeteringen. Verweerder heeft in de brief bij de ter goedkeuring voorgelegde beleidsregels opgemerkt dat de mogelijkheden om de ombuiging op te vangen per sector sterk kunnen verschillen. Hierbij is — zij het impliciet — besloten dat dit geen reden is in de beleidsregel te differentiëren voor naar gelang een sector de korting meer of minder goed zouden kunnen opvangen. Bij de besluitvorming over de beleidsregel inzake de onderhavige korting heeft overigens geen enkele brancheorganisatie onderbouwde gegevens overgelegd waaruit kan worden gedestilleerd in hoeverre een productiviteitsverbetering in haar geval onmogelijk zou zijn. Het voorgaande geldt ook voor aangevoerde argumenten over de mate waarin zou zijn bijgedragen aan de volumegroei. Verweerder merkt in dit verband op dat geen sprake is van een volumebeperkende maatregel.

Verweerder heeft geen rekening hoeven houden en ook niet gehouden met het feit dat de ontwikkeling in de tarieven gekoppeld is aan de ontwikkeling in de ambtenarensalarissen. Bij een generieke kortingsmaatregel spelen inkomensoverwegingen geen rol. Dat zorgaanbieders in feite dubbel worden gekort, namelijk via de onderhavige generieke maatregel en via de doorwerking van de maatregel in verschillende indices voor trendmatige aanpassingen is feitelijk juist, maar hoefde voor verweerder geen reden te zijn de regelgeving aan te passen. Ten aanzien van de tarieven voor de kaakchirurgen en orthodontisten heeft verweerder daaraan toegevoegd dat de discussie over herijking daarvan pas nadat deze zal zijn afgerond kan worden betrokken bij de wijze waarop de hier aan de orde zijnde ombuigingsbijdrage is verwerkt.

De beleidsregel is niet in strijd met de rechtszekerheid aangezien deze in mei 2003 is aangekondigd en formeel op 1 juli 2003 in werking is getreden. De vraag of de maatregel voorzienbaar is geweest en dus met terugwerkende kracht kon worden ingevoerd, behoeft derhalve geen bespreking.

Verweerder heeft gelet op al het vorenstaande de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.

Appellanten hebben — samengevat — het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.

De grondslag voor de aanwijzing en beleidsregels is gelegen in kostenbeheersing, het terugdringen van de overschrijding van het BKZ en prikkels tot productiviteitsverbetering. Hoewel dergelijke motieven in principe geoorloofd zijn, heeft verweerder in dit geval de eisen die de Wtg stelt, met name met betrekking tot de evenwichtigheid van het tariefstelsel, uit het oog verloren. Het had op de weg van zowel de minister als verweerder gelegen deze evenwichtigheid door middel van het vergaren van gegevens beter te bewaken.

Zo had bij de ombuigingsoperatie gedifferentieerd kunnen worden tussen instellingen en vrije beroepsbeoefenaren. De kostenstijgingen in de zorg zijn in hoofdzaak veroorzaakt door gestegen personeelskosten in de instellingen, die overigens door de overheid (de Van Rijn-gelden) zelf zijn gecreëerd. Bij de vrije beroepsbeoefenaren ligt een efficiencykorting al in het geheel niet voor de hand.

Ook tussen de beroepsbeoefenaren onderling had moeten worden gedifferentieerd.

Er bestaan tussen de beroepsgroepen belangrijke verschillen in productiviteit, de verwerking van de kostenpercentages in de tarieven en de mate waarin is bijgedragen aan de volumegroei. Aan de door verschillende beroepsgroepen reeds geleverde bijdragen in de vorm van bevriezing van dan wel kortingen op de tarieven is verweerder voorbijgegaan. Evenmin is gedifferentieerd naar zorg die wel of niet op het BKZ drukt. Het beslag van de tandartsspecialisten op het BKZ is bijvoorbeeld minder dan 5%.

Met de bestreden tariefbeschikkingen wordt gezien het vorenstaande geen recht gedaan aan de bevordering van een evenwichtig stelsel van tarieven dat aan de Wtg ten grondslag ligt.

De ministeriële aanwijzing is bovendien geen aanwijzende beleidsregel, maar komt inhoudelijk neer op een tariefbeschikking, nu deze verweerder geen enkele beoordelingsruimte laat hoe de macrobudgettaire doelstellingen in de tarieven van de onderscheiden zorgaanbieders moeten worden verwerkt.

De korting houdt voorts geen rekening met de gestegen zorgvraag en verdraagt zich niet met het in de afgelopen jaren verkondigde en in de praktijk gebrachte beleid van de minister dat niet wordt gestuurd op het aanbod, maar op de vraag.

Appellanten blijven erbij dat de opgelegde korting, die voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2004 op 1,6% is vastgesteld, materieel gezien met terugwerkende kracht is opgelegd. Dit bezwaar van appellanten is door verweerder blijkens diens vergaderstukken onderkend, maar verweerder heeft daaraan tot op heden geen consequenties verbonden.

De door verweerder genoemde jurisprudentie van het College laat onverlet dat de in het kader van de beleidsbepaling van de minister gestelde financiële prioriteiten kunnen worden getoetst aan hogere algemeen verbindende voorschriften, met name aan de Wtg en aan algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het verbod van willekeur. Het behoort niet tot de wettelijke taak van verweerder uitvoering te geven aan onrechtmatige aanwijzingen.

Ter beoordeling staat de vraag of verweerder bij de bestreden besluiten van 15 juni 2004 zijn in de rubrieken 1 en 2.1 genoemde primaire besluiten op goede gronden heeft gehandhaafd. Die primaire besluiten vinden hun grondslag in de door de minister op 16 juni 2003 ingevolge artikel 13, eerste lid, Wtg, vastgestelde beleidsregel, naar de oude wettelijke terminologie nog steeds ‘aanwijzing’ genoemd, en in de door verweerder ter uitvoering van deze aanwijzing vastgestelde Beleidsregel vrije beroepsbeoefenaren (V-0000-14.0-1), alsmede in Beleidsregel V-0000-10.0-11, inzake de voorcalculatie naar niveau 2004 van het inkomens- en het kostensbestanddeel in de tarieven.

Omtrent het toepasselijke toetsingskader overweegt het College het volgende. Blijkens de wetsgeschiedenis van de aanpassingswetgeving in verband met de inwerkingtreding van de derde tranche Awb en de daarop gevolgde herstelwet, zoals die per 1 juli 1998 in werking is getreden, heeft de wetgever uitdrukkelijk niet bedoeld enige wijziging in de aard van de bevoegdheden of in het in het systeem van de Wtg verankerde primaat van de politiek te brengen. Niettemin heeft de gewijzigde benaming van de aanwijzing en richtlijn, inmiddels beide beleidsregel genaamd, gevolgen voor de aan te leggen (exceptieve) toets van het in geding zijnde bestuurlijk handelen.

Vóór de in rubriek 2.1 vermelde wetswijzigingen werden in de jurisprudentie van het

College zowel ministeriële aanwijzingen als richtlijnen voor de toetsing op één lijn gesteld met wetten in materiële zin, die wegens strijd met een hogere algemeen verbindende regeling dan wel met algemene rechtsbeginselen onrechtmatig konden worden geoordeeld. Met name de belangen zoals deze de lagere regelgever ten tijde van het totstandkomen van de regeling bekend waren, althans hadden behoren te zijn, speelden bij de beoordeling een rol (HR 16.mei 1986, NJ 1987/251, ‘Landbouwvliegers’ en HR 14 april 1989, NJ 1989/469, ‘Harmonisatiewet’). De aan te leggen toets had aldus betrekking op de ‘onmiskenbare onrechtmatigheid’ van de aanwijzing of de richtlijn. Thans zijn zowel de voormalige aanwijzing als de voormalige richtlijn beleidsregels in de zin van de Awb en dienen zij de toets aan enige hogere algemeen verbindende regeling en aan geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur te kunnen doorstaan. Voorop staat derhalve niet de vraag naar de ‘onmiskenbare onrechtmatigheid’ van aanwijzing en/of richtlijn, maar de vragen of zij passen binnen het gegeven wettelijk kader en of zij bij afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid konden worden vastgesteld. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Verweerder heeft gewezen op diverse rechterlijke uitspraken waarbij is aanvaard dat generieke bezuinigingsmaatregelen in de gezondheidszorg uitsluitend met het oog op kostenbeheersing kunnen worden vastgesteld. De genoemde uitspraken — onder meer Gerechtshof 's‑Gravenhage 16 november 1989 (RZA 1990/32) — bieden in samenhang met de wetsgeschiedenis voldoende aanknopingspunten dat onder het belang van de volksgezondheid tevens — en in overwegende mate — kostenbeheersing kan worden verstaan en dat op die grond aanwijzingen en beleidsregels kunnen worden vastgesteld. De ondergrens daarbij is vanzelfsprekend de aanvaardbaarheid van de kwaliteit van de zorg. Het College stelt vast dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat deze grens door de onderhavige kortingsmaatregel, die door zijn brede spreiding voor de betrokkenen beperkt in omvang is gebleven, gevaar zou lopen. Mede gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat door de onderhavige maatregel — die alle organen van gezondheidszorg gelijkelijk treft — het evenwicht in de tarieven wordt verstoord. In aanmerking genomen de financieel-economische situatie waarin Nederland — naar tussen partijen niet in geschil is — verkeert, kan voorts evenmin worden geoordeeld dat de aanwijzing onredelijk zou zijn of niet in verhouding zou staan tot het daarmee beoogde doel.

Uitgaande van het naar de bedoeling van de wetgever sturend en toezichthoudend karakter van de aanwijzing, kan niet worden geoordeeld dat de minister niet bevoegd zou zijn een generieke kortingsmaatregel van — in dit geval — 0,8% vast te stellen, zodat verweerder daaraan, gelet op de jurisprudentie van het College, in beginsel uitvoering moest geven. Appellanten hebben niet duidelijk gemaakt op welke wijze de minister naast de door verweerder nader vast te stellen berekeningsgrondslagen nog ruimte had moeten of kunnen openlaten voor een nadere invulling van de aanwijzing. De stelling van appellanten dat de door de minister aan verweerder gegeven beleidsruimte onvoldoende is geweest treft derhalve, gelet op het generieke karakter van de maatregel, geen doel.

Van strijd met het enige jaren geleden in het beleid in gang gezette vraaggestuurde aanbod in de gezondheidszorg is geen sprake. Naar verweerder in dit verband terecht heeft gesteld, is de bestreden maatregel niet gericht op volumebeperking.

Met betrekking tot de in aanwijzing en beleidsregel(s) opgelegde incidentele korting voor de periode van 1 juli tot en met 31 december 2003 overweegt het College als volgt.

Aan appellanten kan worden toegegeven dat de aanwijzing en de daaruit voortvloeiende besluiten van verweerder tot begin mei 2003 niet voorzienbaar waren. Verweerder heeft daarin aanleiding gezien voorafgaand aan de aanwijzing de minister te adviseren geen terugwerkende kracht, ook niet in materieel opzicht, aan de ombuigingsmaatregel te geven.

Verweerder heeft niettemin aan deze extra korting van 0,8 % uitvoering gegeven in de beleidsregels en de gestelde terugwerkende kracht ervan bestreden omdat zij pas per 1 juli 2003 in werking is getreden. Niet kan evenwel worden ontkend dat, nu de ombuigingsbijdrage structureel, dus elk vol kalenderjaar terugkerend 0,8 % bedraagt, de incidentele extra bijdrage van 0,8 % van 2003 redelijkerwijs geen andere grondslag kan hebben dan dat deze moet dienen om alsnog het reeds verstreken eerste halfjaar van 2003 in te halen. In materiële zin betreft het dus onmiskenbaar een korting voor de periode van 1 januari tot 1 juli 2003. Door de bedoelde korting niettemin als een incidentele korting voor het tweede halfjaar van 2003 voor te stellen, heeft verweerder niet anders dan een louter formele, en van de feiten abstraherende, motivering aan de beleidsregels ten grondslag gelegd. In zoverre berusten ook de op grond van die beleidsregels genomen bestreden besluiten niet op een voldoende draagkrachtige motivering, zodat zij in verband met het bepaalde bij artikel 3:46 Awb op dit punt niet in stand kunnen blijven.

De volgende vraag betreft de overigens door verweerder aan de aanwijzing gegeven uitvoering. Gelet op het hiervoor overwogene is verweerders uitgangspunt dat de aanwijzing van de minister gericht is, en overwegend gericht kon zijn op kostenbeheersing, niet onjuist. De vraag of verweerder in zijn beleidsregels en tariefbeschikkingen in verband met een (eventueel) mogelijke efficiencyvergroting had moeten differentiëren tussen de diverse beroepsgroepen en/of tussen de instellingen en de vrije beroepsbeoefenaren en op wiens weg het had gelegen de daartoe benodigde gegevens te vergaren behoeft derhalve geen nadere bespreking. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een generieke beleidsregel als de onderhavige geen ruimte laat voor afwijking van het beleid op basis van differentiatie tussen de verschillende organen van gezondheidszorg.

Appellanten hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat door de aanwijzing, dan wel door de wijze waarop daaraan in de toepasselijke beleidsregels en tariefbeslissingen uitvoering is gegeven, de kwaliteit van de te leveren zorg en het onder normale omstandigheden te verwerven inkomen van de specifieke beroepsgroepen, die door appellanten worden vertegenwoordigd, beneden een aanvaardbaar niveau zullen dalen. Verweerder was gelet hierop niet gehouden tot afwijking van het beleid in het kader van artikel 4:84 Awb ten gunste van appellanten.

Voorzover de aanwijzing niet onrechtmatig is, was verweerder, naar vaste jurisprudentie van het College, gehouden daaraan uitvoering te geven.

Afgezien van de uitvoering door verweerder op het in rubriek 5.7 genoemde onderdeel kan gelet op al het vorenstaande niet worden geoordeeld dat verweerder de aanwijzing en de uitvoerende beleidsregels buiten toepassing had moeten laten wegens strijd met de wet dan

wel met enig geschreven of ongeschreven algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen, voorzover gericht tegen de bij de bestreden besluiten gehandhaafde incidentele korting van 0,8 % voor de periode van 1 juli tot en met 31 december 2003 gegrond. Mitsdien dienen de bestreden besluiten te worden vernietigd. Voor het overige moeten de beroepen ongegrond worden verklaard.

Het College acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten die appellanten in verband met hun beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken. Met inachtneming van het terzake in het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalde, stelt het College het te vergoeden bedrag voor kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 966,- voor appellanten gezamenlijk. Daarbij is uitgegaan van 2 punten voor verrichte proceshandelingen, wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak en een bedrag van € 322,- per punt. De beide beroepen zijn aangemerkt als samenhangende zaken.

Ten slotte vindt het College aanleiding te bepalen dat het door appellanten betaalde griffierecht aan ieder van hen moet worden vergoed.

Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.

Het College:

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. B. van Wagtendonk, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. A. Bruining