CBb, 09-07-2008, nr. AWB 07/612

Appellante heeft bij brief van 27 februari 2006, ontvangen op 28 februari 2006, bij de rechtbank Groningen (hierna: rechtbank) beroep ingesteld tegen een schrijven van verweerder van 16 januari 2006.

Bij brief van 29 maart 2006 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 29 mei 2006 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 20 juni 2006 heeft appellante op het verweerschrift gereageerd en bij brief van 25 juni 2006 heeft verweerder hierop een reactie gegeven.

Bij brief van 5 april 2007 heeft appellante nadere stukken ingediend.

Op 19 april 2007 is het geschil ter zitting van de rechtbank behandeld.

Bij uitspraak van 6 augustus 2007, nr. AWB 06/343, heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het beroep van appellante kennis te nemen.

Bij brief van 14 augustus 2007 heeft de rechtbank, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het beroepschrift en alle overige ingezonden gedingstukken aan het College doorgezonden. Bij deze brief was voorts een afschrift gevoegd van de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 20 september 2007 heeft verweerder het College in kennis gesteld van het door hem tegen bedoelde uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak), aldaar geregistreerd onder procedurenummer 200706641.

Bij brief van 3 oktober 2007 heeft het College verweerder verzocht aan te geven waarom hij van mening is dat het College niet bevoegd is op het beroep te beslissen.

Verweerder heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 29 oktober 2007 door toezending van een afschrift van de gronden van het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Bij brief van 28 november 2007 heeft appellante haar reactie gegeven, mede in de vorm van toezending van een afschrift van haar verweerschrift in het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Op 14 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten nader hebben toegelicht. De gemachtigde van appellante was vergezeld van A, echtgenote van B, directeur van appellante, door hem gemachtigd appellante in rechte te vertegenwoordigen. Gemachtigde van verweerder was vergezeld van zijn collega's drs. A.C.P. de Koning, drs. I.G. Merison, F.E. Smit en J. Vlutters.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Appellante onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die haar tot doorzending van het beroepschrift aan het College hebben gebracht. Samengevat vindt volgens appellante in het kader van het PSO subsidieverstrekking plaats en dienen de projecten derhalve niet als aan verweerder geleverde diensten te worden aangemerkt. De bij de uitvoering van het programma te sluiten overeenkomst is een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. De wettelijke grondslag voor de subsidie moet in de Kaderwet EZ-subsidies worden gevonden. Met de rechtbank is appellante van mening dat haar op onaanvaardbare wijze een bestuursrechtelijke rechtsgang is onthouden.

Voorts heeft appellante in het kader van het beroep, samengevat, gesteld dat haar inschrijving niet is getoetst aan de voorwaarden zoals neergelegd in de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1, althans dat aanvullende vereisten aan die inschrijving zijn gesteld. Verweerder had de behandeling van de tenderinschrijving niet mogen weigeren op de enkele grond dat geen accountantsverklaring is overgelegd. Het vereiste van overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen wordt in de tenderinstructies niet gesteld, hetgeen verweerder in de beslissing van 16 januari 2006, waarbij hij meldde de tenderinstructies op dit punt te hebben aangepast, ook heeft bevestigd. Daarmee heeft verweerder erkend dat de tenderinstructies onvoldoende transparant waren, zodat het feit dat appellante deze anders heeft opgevat haar niet kan worden tegengeworpen. Volgens appellante dienen de tendervoorwaarden voor eenieder helder, duidelijk en gelijk te zijn. De tenderinstructies staan verder ook niet toe dat om aanvullende informatie wordt gevraagd. Indien de aanvrager aan de specificaties van de tenderinstructies voldoet, dient deze tot de selectieprocedure te worden toegelaten. Op appellante rust als MKB-bedrijf niet de wettelijke plicht uit hoofde van Titel 2.9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een goedgekeurde jaarrekening te deponeren; zij is slechts beperkt publicatieplichtig. Om die reden beperkt zij zich tot een controle van de jaarrekeningen door een accountant, die het grootste deel van de boekhouding uitvoert, louter voor intern gebruik. Met de belangen van appellante heeft verweerder volgens appellante geen rekening gehouden, nu het doen opstellen van een goedgekeurde verklaring tijd vergt en kosten met zich brengt. Nu de aanvraag van appellante ten onrechte niet in behandeling is genomen, is het daartoe genomen besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid.

Voorts is appellante van mening dat haar geen redelijke termijn is gegund voor het overleggen van de verlangde stukken. Het overleggen van een goedgekeurde jaarrekening over drie reeds gesloten boekjaren vergt aanmerkelijk meer tijd dan verweerder appellante uiteindelijk heeft geboden.

Tevens heeft appellante gesteld dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. In het jaar voorafgaand aan de thans in geding zijnde tender heeft appellante reeds een inschrijving voor haar projectvoorstel gedaan. In het kader daarvan hebben medewerkers van de EVD zich zodanig positief over het toen ingediende projectvoorstel uitgelaten dat appellante daaraan de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat, mits aan de voorwaarde op grond waarvan de aanvraag in 2004 niet in behandeling kon worden genomen alsnog zou zijn voldaan, een nieuwe inschrijving voor subsidie in aanmerking zou komen. Voorts zijn bij appellante verwachtingen gewekt doordat appellante tot de sluitingsdatum van de thans aan de orde zijnde tender telkenmale werd bevestigd dat alle gegevens compleet waren.

Ten slotte heeft appellante gesteld schade te hebben geleden doordat zij in vertrouwen op de subsidie anders heeft gehandeld dan zij zonder subsidie zou hebben gedaan. Ter zitting van het College heeft appellante deze stelling als volgt nader onderbouwd. Op grond van door de EVD gedane uitlatingen en de in het kader van het PSO gestelde voorwaarden is appellante diverse verplichtingen aangegaan. Door het vereiste van opgave van de serienummers van de productieapparatuur heeft appellante zich genoodzaakt gezien op die apparatuur een optie te nemen of deze aan te schaffen. Tevens heeft appellante, omdat de voorwaarde werd gesteld dat er in Turkije een vestigingsplaats is, een optie moeten nemen op percelen grond. In totaal heeft appellante € 1.200.000,- geïnvesteerd.

Verweerder heeft, samengevat, gesteld dat voor doorzending van het beroepschrift naar het College geen plaats is, omdat de rechtsverhouding die in het kader van het PSO in het leven wordt geroepen niet door het publiekrecht wordt beheerst, maar door het civiele recht. Volgens verweerder wordt na goedkeuring van het projectvoorstel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400, eerste lid, BW gesloten en dient de financiële bijdrage die op grond daarvan aan de opdrachtnemer wordt verstrekt als betaling voor aan verweerder geleverde goederen of diensten te worden beschouwd.

Dat het PSO als een opdrachtenprogramma moet worden aangemerkt, blijkt naar de mening van verweerder uit het feit dat met de uitvoering van de PSO-projecten een rechtstreeks eigen belang van verweerder wordt gediend, te weten het nakomen van de door hem aangegane internationale verplichtingen, neergelegd in het met zijn Turkse ambtsgenoot overeengekomen Memorandum of Understanding. Tevens acht verweerder van belang dat het initiatief voor de opdrachtverstrekking bij hem ligt. Volgens verweerder is er een duidelijk verband tussen de betaling en de prestatie en heeft hij als geldverstrekker grote invloed op de uitvoering van het project, hetgeen onder meer tot uiting komt in de wederkerige overeenkomst die wordt gesloten. Dit contract betreft uitdrukkelijk geen overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. Verder blijkt uit het feit dat de in het kader van het PSO geleverde diensten onder de Wet op de Omzetbelasting vallen dat sprake is van een opdracht en niet van een subsidie, in welk geval geen verplichting tot afdracht van BTW bestaat. Ten slotte vormt de marktconformiteit van de vergoeding die verweerder voor de ingekochte prestatie betaalt een duidelijke aanwijzing dat sprake is van een commerciële transactie en derhalve de gunning van een opdracht. Naar de mening van verweerder vormt het opdrachtenprogramma van het PSO dan ook geen onaanvaardbare doorkruising van de subsidietitel van de Awb.

Nu geen sprake is van besluiten als bedoeld in laatstgenoemde wet, zijn de brieven waarbij appellante over het niet verder behandelen van haar projectvoorstel heeft geklaagd terecht in een klachtprocedure behandeld. Naar het oordeel van verweerder behoort het College zich dan ook onbevoegd te verklaren van het beroepschrift kennis te nemen.

Ter zitting van het College heeft verweerder gesteld dat, indien door het College zou worden geoordeeld dat sprake is van subsidie de wettelijke grondslag daarvoor in de Kaderwet EZ-subsidies zou moeten worden gevonden.

Indien en voorzover het College zich bevoegd acht van het beroepschrift kennis te nemen, heeft verweerder eveneens ter zitting van het College gesteld dat de door appellante overgelegde fiscale balans volstrekt ongeschikt is om aan te tonen dat zij over voldoende financiële draagkracht beschikt en substantiële activiteit in Nederland verricht. Een fiscale balans is niet bedoeld om derden in staat te stellen zich een volledig financieel beeld van de onderneming te vormen, maar wordt slechts opgesteld ten behoeve van de berekening van vennootschapsbelasting. De jaarstukken dienen te worden overgelegd om een beeld te kunnen krijgen van de ontwikkeling van de onderneming over de afgelopen drie jaren met betrekking tot de bedrijfsvoering, het aantal werknemers, de strategie van de onderneming, de ervaring op de markt en de technische capaciteit van de onderneming. Ook moet kunnen worden beoordeeld of de onderneming financieel draagkrachtig genoeg is om het project uit te voeren en de behaalde resultaten ook na beëindiging van het project te garanderen. Volgens verweerder kan de relevantie van het opvragen van jaarstukken duidelijk worden afgeleid uit de in de tenderinstructies gebruikte bewoordingen en vraagstelling.

Verder ontkent verweerder dat op enig moment bij appellante het vertrouwen is gewekt met betrekking tot gunning van de opdracht. Al zou de EVD ten tijde van het eerder ingediende projectvoorstel van appellante positief hebben gestaan tegenover het opnieuw indienen van het voorstel, kan daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend. Aan een inhoudelijke beoordeling is destijds niet toegekomen, omdat appellante niet aan de in de tenderinstructies gestelde formele eisen voldeed. Ook in het kader van het onderhavige projectvoorstel is volgens verweerder geen gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat de aanvraag compleet zou zijn. Immers, bij het in ontvangst nemen van het projectvoorstel is appellante om nadere informatie gevraagd, die vervolgens ondanks herhaalde verzoeken slechts ten dele werd verstrekt. Naar de mening van verweerder is appellante voldoende in de gelegenheid gesteld door middel van de gevraagde nadere gegevens haar verzuim te herstellen. Ook ontkent verweerder dat beoogd is in afwijking van de tenderinstructies nieuwe drempels op te werpen. Het vereiste dat voldoende informatie moet worden verstrekt om de financieel economische draagkracht en de economische activiteit in Nederland te kunnen beoordelen, geldt voor alle inschrijvers. Rekening houdend met de grootte van een onderneming, kunnen, om de vereiste duidelijkheid te verkrijgen, ook andere stukken dan jaarstukken worden verlangd. Naar de mening van verweerder had appellante vóór de sluitingsdatum van de tender, maar in elk geval vóór 9 mei 2005, de gevraagde stukken dan wel andere aanvullende stukken dienen over te leggen.

Verweerder acht zich ten slotte op generlei wijze aansprakelijk voor de schade die appellante stelt te hebben geleden.

Het College staat allereerst voor de vraag wat het rechtskarakter is van de brief van 13 mei 2005, waarbij verweerder aan appellante heeft medegedeeld dat haar projectvoorstel niet verder in behandeling wordt genomen, en meer in het bijzonder of die brief een besluit behelst op een aanvraag om subsidie.

Ter zake overweegt het College het volgende.

Ingevolge artikel 4:21, eerste lid, Awb wordt onder subsidie verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de burger, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Ingevolge artikel 7:400, eerste lid, BW is de overeenkomst van opdracht de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Het College is op grond van de beschikbare gegevens en het onderzoek ter zitting van oordeel dat de in het kader van het PSO te verstrekken financiële bijdrage dient te worden aangemerkt als subsidie. Daartoe heeft het College het volgende in aanmerking genomen.

Uit de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 blijkt dat het PSO een aanspraak op financiële middelen door verweerder verschaft ter bevordering van investeringsactiviteiten van Nederlandse (midden- en klein)bedrijven in projecten in Oost-Europa — en voor deze specifieke tender Turkije — met als doel de versterking van marktgeoriënteerde en duurzame economieën te ondersteunen, investeringen in die regio te stimuleren en handelsrelaties tussen bedrijven uit Nederland en Oost-Europa en Turkije te bevorderen. Op deze wijze beoogt het PSO aan een sterkere en meer gediversificeerde lokale private sector bij te dragen. Het College maakt uit deze beschrijving van de met het PSO nagestreefde doelstellingen op dat met de uitvoering van de projecten waarvoor de investeringsbijdrage wordt verstrekt, vooral een algemeen belang wordt gediend. De omstandigheid dat verweerder hiermee ook de met zijn Turkse ambtgenoot gemaakte bilaterale afspraken nakomt, kan niet anders dan als een slechts accessoir belang, gemoeid met het verlenen van een investeringsbijdrage op basis van de tenderinstructies, worden gezien. Verondersteld moet immers worden dat het belang ten behoeve waarvan de afspraken destijds zijn gemaakt ook bij de uiteindelijke concretisering van de resultaten daarvan voorop staat en dat die afspraken en het — naar verweerder stelt — in internationaal verband te verwachten gezichtsverlies, indien die niet worden nagekomen, geen doel op zichzelf zijn geworden. Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat de op grond van het PSO gefinancierde projecten vooral het rechtstreekse belang van verweerder dienen.

Voorts blijkt uit de tenderinstructies dat de in het kader van dit programma te verstrekken bijdragen in het bijzonder erop zijn gericht bepaalde activiteiten te stimuleren. In de ‘eligibility conditions’— de voorwaarden waaronder kandidaten kunnen meedingen — is immers opgenomen dat projecten niet voor een financiële bijdrage in aanmerking komen indien aannemelijk is dat commerciële financiering voor het project beschikbaar is of de aanvrager in staat lijkt te zijn het project zelf te financieren, hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn bij grote ondernemingen. Met andere woorden, met het PSO is mede beoogd het Nederlandse midden- en kleinbedrijf in staat stellen te investeren in een project dat zonder de in dat kader te verstrekken gift slechts moeizaam of geheel niet van de grond zou komen, maar waarvan verweerder de verwezenlijking, gelet op bovengenoemde algemene beleidsdoelstellingen, van belang acht. Aldus bezien, laat de op grond van het PSO te verstrekken bijdrage zich naar het oordeel van het College eerder als stimuleringsbijdrage beschouwen, dan als betaling voor aan verweerder geleverde goederen of diensten.

Evenmin vermag het College in te zien dat de betalingen die in het kader van het PSO worden gedaan een commercieel karakter hebben. Reeds het gegeven dat niet de werkelijke kosten van het project, maar slechts de helft van de daaraan verbonden kosten worden gefinancierd, is een aanwijzing dat sprake is van subsidie. In geval van betaling voor aan hem geleverde goederen of diensten, zou het door verweerder verstrekte bedrag niet alleen de kosten van de activiteit moeten dekken, maar ook een zekere winstmarge. Voorzover verweerder in dit verband heeft gesteld dat de gedeeltelijke financiering niet wegneemt dat de marktconformiteit van het totale project door hem wordt vastgesteld, doet hij dit, naar hij zelf heeft aangegeven, door projecten onderling met elkaar te vergelijken en/of op basis van de meest voordelige aanbieding te gunnen. Kenmerkend voor het PSO is echter dat geen sprake is van een uitnodiging tot het uitvoeren van een door verweerder beschreven specifieke opdracht, doch dat het beoogde programmadeelnemers vrijstaat de inhoud van de opdracht — het uit te voeren project — zelf te formuleren. Indien geen sprake is van inhoudelijk gelijksoortige projecten, zegt de omstandigheid dat de ene ‘aanbieding’ minder kost dan de andere weinig over de marktconformiteit. Het feit dat in de algemene voorwaarden bij het PSO de eis wordt gesteld dat voor alle goederen en daaraan gerelateerde diensten met een totale aangeboden waarde van meer dan € 25.000,- de marktconformiteit dient te worden aangetoond, kan het College evenmin tot de overtuiging brengen dat geen sprake is van subsidie. Deze eis heeft — evenals de in dat verband door een door verweerder in te stellen onderzoek door een onafhankelijke evaluatieorganisatie af te geven marktconformiteitsverklaring — geen betrekking op goederen die aan verweerder worden geleverd, maar op goederen die aan de aan het PSO deelnemende onderneming worden geleverd. Mitsdien kan daarin geen argument zijn gelegen voor verweerders standpunt dat de levering van goederen of diensten door de PSO-deelnemer aan verweerder marktconform zou zijn.

Voorzover verweerder heeft gesteld dat met betrekking tot de vraag of sprake is van een subsidie of opdracht van belang is dat het initiatief voor de verstrekking in het kader van het PSO van hem uitgaat, acht het College dit in het onderhavige geval een onvoldoende onderscheidend criterium. De procedure die verweerder in het kader van het PSO hanteert, verschilt niet wezenlijk van hetgeen te dien aanzien bij subsidieregelingen veelal te doen gebruikelijk is. Ook bij subsidieregelingen worden de voorwaarden waaronder een verstrekking kan plaatsvinden door het bestuursorgaan zelf vooraf geformuleerd, worden kandidaten op basis van inschrijving geselecteerd en worden gelden onder door het bestuurorgaan gestelde voorwaarden verstrekt. Bovendien constateert het College dat in het kader van het PSO het initiatief voor een belangrijk deel niet bij verweerder ligt, maar bij de onderneming die zich kandidaat stelt. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt in het kader van het PSO het initiatief tot het formuleren van de inhoud van het project gelaten aan degene die voor een investeringbijdrage in aanmerking wenst te komen. Dat de ‘inhoud van de te leveren dienst’— in de terminologie van verweerder — niet door de opdrachtgever zelf, maar door de opdrachtnemer wordt geformuleerd, is veeleer kenmerkend voor de verlening van subsidie dan voor het gunnen van een opdracht.

Het betoog van verweerder dat het PSO vanuit fiscaal perspectief als opdrachtenprogramma wordt gekwalificeerd en dat in het kader daarvan door uitvoerders van PSO-projecten ten behoeve van verweerder verrichte diensten zouden vallen onder de Wet op de omzetbelasting 1968 — zij het dat het hun is toegestaan het zogenoemde nultarief toe te passen —, acht het College niet doorslaggevend. Daargelaten dat niet geheel duidelijk is of deze kwalificatie ook in het voorliggende geval aan de orde zou zijn, kan niet worden aanvaard dat de opvatting van de fiscus ter zake van de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 met zich zou brengen dat een door verweerder te verstrekken financiële aanspraak niet zou kunnen worden aangemerkt als subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

Ten slotte acht het College evenmin doorslaggevend het betoog van verweerder dat het subsidie-instrument niet geschikt zou zijn om de beoogde projectresultaten af te dwingen en dat om die reden ervoor is gekozen in het kader van het PSO met de daaraan deelnemende partij een civielrechtelijke overeenkomst te sluiten. Indien een aanspraak op financiële middelen valt binnen de definitie van het begrip subsidie en derhalve de publiekrechtelijke regeling van Titel 4.2 Awb daarop van toepassing is, bestaat voor het bestuursorgaan niet meer de ruimte ter vervanging van een subsidiebeschikking een overeenkomst te sluiten. De wetgever heeft hier aan het karakter van een financiële aanspraak bepaalde gevolgen verbonden. De omstandigheid dat verweerder meent daardoor niet te kunnen bewerkstelligen wat hij graag zou bewerkstelligen, kan aan die gevolgen niet afdoen. Overigens biedt de uitvoeringsovereenkomst die ingevolge artikel 4:36 Awb kan worden gesloten, het bestuursorgaan vergaande mogelijkheden zich er zoveel mogelijk van te verzekeren dat de te subsidiëren activiteit ook daadwerkelijk wordt verricht.

Uit het voorgaande volgt dat het College met de rechtbank van oordeel is dat een financiële verstrekking in het kader van het PSO als subsidie als bedoeld in artikel 4:21, eerste lid, Awb dient te worden aangemerkt. De brief van 13 mei 2005, waarbij verweerder appellante heeft medegedeeld dat haar projectvoorstel ter verkrijging van zodanige verstrekking niet verder wordt behandeld, is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.

Het College stelt vast dat appellante bij brief van 20 mei 2005 heeft gereageerd op verweerders besluit van 13 mei 2005. In deze brief heeft appellante aan verweerder de redenen uiteengezet waarom zij zich niet kon vinden in de gang van zaken met betrekking tot de behandeling van haar projectvoorstel en heeft zij geconcludeerd: ‘We maken ernstige bezwaren tegen Uw besluit.’ Hiermee is duidelijk dat appellante beoogde bezwaar te maken tegen het besluit van 13 mei 2005. De omstandigheid dat verweerder dit niet heeft onderkend en de brief veeleer lijkt te hebben opgevat als een klacht — waarvoor waarschijnlijk verweerders opvatting dat de brief van 13 mei 2005 geen besluit was mede redengevend is geweest — kan hier uiteraard niet aan afdoen.

Het College is voorts van oordeel dat verweerder met zijn brief van 16 januari 2006 op het door appellante ingediende bezwaarschrift heeft beslist. De reactie op het bezwaarschrift door de directeur van de EVD bij brief van 15 juni 2005 kan niet als een beslissing op het bezwaarschrift worden aangemerkt, nu die reactie slechts inhield dat appellante een termijn van tien dagen werd geboden om nader beschreven stukken over te leggen en niet is gebleken dat die brief mede strekte tot afdoening van het bezwaarschrift. Eerst bij brief van 16 januari 2006 heeft verweerder, na appellante omtrent haar bezwaren te hebben gehoord tijdens een hoorzitting op 14 november 2005, aan appellante medegedeeld dat het projectvoorstel ‘niet alsnog in behandeling [kan] worden genomen’. Daarmee heeft verweerder de uitkomst van de heroverweging van het in eerste aanleg genomen besluit, bekend gesteld te weten dat geen aanleiding bestaat de buitenbehandelingstelling van het projectvoorstel van appellante te herroepen. Dat deze bekendmaking op het oog plaatsvond in het bestek van een klachtprocedure, maakt het voorgaande opnieuw niet anders.

Ter beoordeling staat vervolgens of tegen de beslissing op bezwaar van 16 januari 2006 beroep kan worden ingesteld bij het College. Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde of deze beslissing, althans de daaraan voorafgaande primaire beslissing van 13 mei 2005, een besluit is, genomen op grond van de Kaderwet EZ-subsidies, waartegen ingevolge artikel 9 van die wet — nadat op voet van artikel 7:1 Awb eerst bezwaar is gemaakt en daarop is beslist — beroep open staat bij het College.

Het College stelt in dit verband voorop dat bij de beoordeling of het gaat om een besluit als evenbedoeld niet zozeer van belang is welke grondslag uitdrukkelijk is gegeven aan de beroepen beslissing, maar veeleer of die beslissing ziet op de verstrekking van subsidie op het door de Kaderwet EZ-subsidies bestreken terrein. In dit verband overweegt het College het volgende.

In artikel 2, eerste lid, van de Kaderwet EZ-subsidies is bepaald dat de Minister van Economische Zaken subsidies kan verstrekken voor activiteiten welke passen in, onder meer, het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf en het exportbevorderingsbeleid. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan hij voorts subsidies verstrekken voor activiteiten op het gebied van de onderwerpen, die genoemd zijn in de begrotingsstaat, onderdeel uitgaven en verplichtingen, behorend bij de wet, houdende vaststelling van de begroting van uitgaven en ontvangsten van het Ministerie van Economische Zaken voor het desbetreffende jaar, of voor een voorafgaand jaar voor zover daarin een beschikking tot subsidieverlening is gegeven. Indien bij de aanvang van enig jaar bedoelde wet nog niet in werking is getreden, wordt tot die inwerkingtreding het voorstel daartoe in aanmerking genomen.

In de Memorie van Toelichting bij de Kaderwet EZ-subsidies (Kamerstukken II, 1995–1996, 24 416, nr. 3, blz. 1–2) is onder meer vermeld:

en

Gelet op de uit het vorenstaande blijkende bedoeling van de wetgever dat alle subsidiëring door de Minister (of Staatssecretaris) van Economische Zaken plaatsvindt op basis van de Kaderwet EZ-subsidies, alsmede in aanmerking genomen dat de met het PSO nagestreefde beleidsdoelen passen binnen de in artikel 2, eerste lid, onder c en/of e, van de Kaderwet EZ-subsidies genoemde activiteiten waarvoor subsidie kan worden verleend, is het College van oordeel dat de beslissing van verweerder van 13 mei 2005 op het verzoek van appellante een beslissing is die is gelegen op het door de Kaderwet EZ-subsidies bestreken terrein, waartegen op grond van artikel 9 van die wet beroep bij het College kan worden ingesteld en waartegen voorafgaand daaraan bezwaar moest worden gemaakt bij verweerder. De beslissing van 16 januari 2006 op dit bezwaar is vervolgens rechtstreeks bij het College beroepbaar.

Het beroep tegen deze beslissing is, gelet op het vorenstaande, door de rechtbank terecht met toepassing van artikel 6:15 Awb doorgezonden aan het College.

Gelet op het hiervoor overwogene wordt geconcludeerd dat het besluit van 16 januari 2006 op een onjuiste wettelijke grondslag en een ontoereikende motivering berust. Immers, verweerder heeft ten onrechte niet onderkend dat het bezwaar van appellante was gericht tegen zijn beslissing op de aanvraag van appellante om een subsidie op grond van de Kaderwet EZ-subsidies. Mitsdien is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.

Het College zal in het navolgende op proceseconomische gronden bezien of aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van dit besluit in stand te laten. In dat kader is de vraag aan de orde of verweerder de beslissing om het projectvoorstel van appellante niet verder te behandelen — overigens zonder dat dit voorstel met toepassing van artikel 4:5 Awb vereenvoudigd is afgedaan; verweerder meende immers dat de beslissing op het voorstel geen besluit was — op goede gronden heeft gehandhaafd.

Appellante stelt zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, in de kern samengevat, reeds omdat verweerder hem op het punt van het overleggen van ‘jaarstukken’ houdt aan eisen die niet zijn terug te voeren op de hier geldende tenderinstructies. Daarmee heeft verweerder elementaire beginselen van aanbestedingsrecht, die hier evenzeer opgeld doen, geschonden, aldus appellante.

Dienaangaande overweegt het College dat het er bij het vormen van zijn oordeel niet aan voorbij heeft gezien dat verweerder zelf — onder meer in zijn hiervoor in rubriek 2.1 gedeeltelijk weergegeven brief van 16 januari 2006 — te kennen heeft gegeven dat de tenderinstructies op het punt van het vereiste een ‘annual report’ over te leggen, niet geheel eenduidig waren. Het materiële geschilpunt dat partijen verdeeld houdt betreft derhalve de vraag of verweerder appellante desondanks met recht heeft kunnen tegenwerpen dat zij niet aan de vereisten voor het in behandeling nemen van haar projectvoorstel heeft voldaan.

Het College maakt uit de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 op dat de verplichting om bij de subsidieaanvraag een ‘annual report’ over de afgelopen drie jaren over te leggen, is opgenomen teneinde de financiële draagkracht van de aan het project deelnemende ondernemingen te kunnen beoordelen. Dit wordt geëvalueerd, onder andere aan de hand van de vraag of de financiële en economische positie van alle consortiumleden voldoende is, zoals aangetoond door middel van gepubliceerde balansen en/of omzetstaten van de laatste drie jaren (tenderinstructies § 3.4). Tevens dienen de deelnemende ondernemingen hun prestatie over de laatste drie jaar en hun determinerende financiële parameters, zoals solvabiliteit en liquiditeit, te beschrijven (annex 1 onder 3).

Naar het oordeel van het College blijkt hieruit dat een ‘annual report’ méér dient te omvatten dan een verkorte weergave van de activa en passiva van de onderneming, zoals appellante bij haar subsidieaanvraag heeft overgelegd.

Ook al heeft verweerder erkend dat het begrip ‘annual report’, als in de tenderinstructies gebezigd, niet geheel eenduidig was, vaststaat dat bij het in ontvangst nemen van de aanvraag van appellante de betekenis van dit begrip nader is geëxpliciteerd door op het ontvangstformulier aan te geven dat de jaarrekeningen van appellante over de jaren 2001 tot en met 2003 dienen te worden overgelegd. Naar het oordeel van het College is met de verduidelijking dat onder ‘annual report’ (tevens) de jaarrekening van de onderneming moet worden begrepen niet getreden buiten de grenzen van het in de tenderinstructies neergelegde beoordelingskader en de informatie die een ‘annual report’, gelet daarop, ten minste dient te bevatten. Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de jaarrekening van de onderneming over de bedoelde jaren niet noodzakelijk zou zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking in het kader van het PSO.

Naar het oordeel van het College had appellante uit deze verduidelijking van dit vereiste voor het in behandeling nemen van de aanvraag moeten en kunnen begrijpen dat zij met de in eerste instantie overgelegde verkorte fiscale balans niet kon volstaan. Uit de brief, waarbij de heer C op de bij de inontvangstneming van de aanvraag geboden hersteltermijn heeft gereageerd, blijkt dat die boodschap bij appellante, althans bij degene die namens haar de subsidieaanvraag heeft ingediend, is overgekomen. Immers, in de brief is vermeld dat een afschrift van de winst- en verliesrekening en de balans van de jaren 2001 tot en met 2003 werd overgelegd, hetgeen in overeenstemming is met hetgeen ingevolge artikel 2:361, eerste lid, BW onder jaarrekening wordt verstaan. Niet gebleken is dat appellante de in voornoemde brief vermelde winst- en verliesrekening en balans ook daadwerkelijk heeft overgelegd. Aan het verzoek van de projectadviseur van de EVD die stukken alsnog over te leggen, heeft appellante in ieder geval nimmer gevolg gegeven.

Nu voor appellante vanaf het moment van indiening van haar aanvraag duidelijk heeft moeten en kunnen zijn dat het in de tenderinstructies verlangde ‘annual report’ méér omvatte en mocht omvatten dan de in eerste instantie door haar ingeleverde verkorte fiscale balans, kon zij naar het oordeel van het College niet blijven vasthouden aan haar opvatting dat zij met de door haar verstrekte gegevens en bescheiden voldeed aan de tenderinstructies. De erkenning door verweerder dat de tenderinstructies op dit punt niet geheel eenduidig waren, kan hier niet aan afdoen. Evenmin is van belang of en in hoeverre verweerder in latere correspondentie naar aanleiding van het uitblijven van de aanvulling van de aanvraag de grens van hetgeen in het licht van de tenderinstructies onder ‘annual report’ dient te worden verstaan, alsnog heeft overschreden.

Het tweede punt dat partijen ten gronde verdeeld houdt betreft de beantwoording van de vraag of appellante, gelet op de behandeling van hetzelfde projectvoorstel een jaar eerder op grond van het PSO tender 2004, erop mocht vertrouwen dat haar op het punt van het ‘annual report’ niet méér gevraagd zou worden dan het produceren van een verkorte fiscale balans over de drie aan haar projectvoorstel voorafgaande jaren.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

De stelling van appellante dat zij aan de aanvaarding van exact dezelfde verkorte fiscale balans ten tijde van haar aanvraag op grond van de PSO-tender 2004 het vertrouwen mocht ontlenen dat met het op 28 februari 2005 bij het projectvoorstel voegen van deze verkorte fiscale balans aan de met betrekking tot het ‘annual report’ in de tenderinstructie 2005 gestelde eisen zou zijn voldaan, kan het College niet onderschrijven. Niet gebleken is dat verweerder dan wel een andere beslissingbevoegde in het kader van deze eerdere aanvraag op enig moment formeel aan appellante heeft medegedeeld dat met de door haar bij het projectvoorstel gevoegde verkorte fiscale balans aan de tenderinstructies was voldaan. Aan het feit dat op het ontvangstformulier van 6 september 2004 met betrekking tot de bij de aanvraag ingeleverde stukken onder meer is aangegeven dat de ‘jaarrekening Hanseland 2001’ ontbreekt, hecht het College niet de betekenis die appellante daaraan wil hechten, te weten dat de al wél aangeleverde gegevens toereikend zouden zijn en derhalve in 2004 een verkorte fiscale balans door verweerder wel voldoende werd geacht. Het College acht aannemelijk dat het in 2004 tot een verdere beoordeling van het met betrekking tot het ‘annual report’ overgelegde niet is gekomen, omdat de aanvraag reeds strandde op het feit dat appellante nog niet in staat was gebleken de vereiste stukken omtrent de begunstigde Turkse onderneming over te leggen, nu deze niet tijdig kon worden opgericht. Uit mondelinge mededelingen die omtrent de inhoud van haar projectvoorstel zouden zijn gedaan, heeft appellante wellicht kunnen opmaken dat het de moeite zou lonen aan een volgende tender deel te nemen, doch niet dat alle reeds bij haar eerdere aanvraag overgelegde stukken de toets aan de tendervoorwaarden zonder meer zouden doorstaan.

Aangezien voor appellante in elk geval sinds de indiening van haar projectvoorstel op 28 februari 2005 duidelijk heeft moeten en kunnen zijn dat de daarbij gevoegde verkorte fiscale balans niet volstond en zij, hoewel daartoe voldoende in de gelegenheid gesteld, haar subsidieaanvraag ten onrechte niet met de voor de beoordeling van haar aanvraag benodigde gegevens en bescheiden heeft aangevuld, is het College van oordeel dat verweerder de subsidieaanvraag van appellante terecht buiten verdere behandeling heeft gelaten. In hetgeen appellante te dien aanzien in bezwaar naar voren heeft gebracht, heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien die beslissing te herroepen.

Gelet op het vorenoverwogene zal het College de rechtsgevolgen van het besluit van 16 januari 2006 — de handhaving van het besluit de aanvraag van appellante voor subsidie op grond van de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 buiten verdere behandeling te laten — in stand laten.

Het College hecht er overigens aan te overwegen dat in het vorenstaande niet is beoordeeld of in het geval van verstrekking van subsidie op grond van de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 zou zijn voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, Awb gestelde eis dat subsidie slechts wordt verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welk soort activiteiten subsidie kan worden verstrekt, dan wel of deze eis op grond van het derde lid van dit artikel niet van toepassing zou zijn. Aangezien niet is voldaan aan deze tenderinstructies, is het College immers niet aan deze beoordeling toegekomen.

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.

Voor veroordeling van verweerder tot vergoeding van door appellante gestelde schade zijn naar het oordeel van het College geen gronden aanwezig, nu de rechtsgevolgen van het besluit van 16 januari 2006 in stand worden gelaten. Het tot vergoeding van deze schade strekkende verzoek van appellante zal dan ook worden afgewezen.

Het College

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.R. Winter en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2008.

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. C.G.M. van Ede