16.3 Samenwerking gelijkend op kleine rechtshulp

Ook verschillende vormen van kleine rechtshulp hebben een op wederzijdse erkenning gestoelde pendant gekregen. Het meest ingrijpende en belangrijkste instrument is het Europees onderzoeksbevel dat tot stand is gekomen bij richtlijn 2014/41/EU.1 De implementatietermijn van deze richtlijn eindigt op 22 mei 2017. Het Europees onderzoeksbevel is niet het eerste instrument dat op het gebied van kleine rechtshulp in de Unie tot stand is gekomen. Waar met de EU-rechtshulpovereenkomst al een ontwikkeling richting een systeem van kleine rechtshulp in de EU was ingezet, bestond de eerste vorm van wederzijdse erkenning op het gebied van kleine rechtshulp in het Europees bevriezingsbevel.2 Vervolgens kwam het Europees bewijsverkrijgingsbevel tot stand.3 Deze worden evenwel (grotendeels) vervangen door het Europees onderzoeksbevel.4

Het Europees onderzoeksbevel kent een ruime opzet: het is gedefinieerd als een door een rechterlijke autoriteit van een lidstaat uitgevaardigde of erkende rechterlijke beslissing die ertoe strekt in een andere lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen te laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal conform het bepaalde in deze richtlijn. Daarnaast kan het bevel worden uitgevaardigd om bestaand bewijsmateriaal te verkrijgen, daarmee de functie van het Europees bewijsverkrijgingsbevel overnemend. Het bevel bevat voorts alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk team, behalve wanneer het onderzoeksteam rechtshulp van een andere lidstaat nodig heeft.

Voor het uitvaardigen van een onderzoeksbevel gelden twee voorwaarden: 1) het uitvaardigen is noodzakelijk en proportioneel, rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon, en 2) de onderzoeksmaatregelen of -maatregelen had(den) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen kunnen worden. In de richtlijn is expliciet bepaald dat de uitvaardigende autoriteit per geval beoordeelt of aan die voorwaarden is voldaan. Wel kan de uitvoerende autoriteit, indien die redenen heeft om aan te nemen dat niet is voldaan aan deze voorwaarden, in overleg treden over het belang van de tenuitvoerlegging van het bevel, waarna de uitvaardigende autoriteit kan besluit het in te trekken. Gebeurt dat echter niet dan zal de uitvoerende autoriteit het moeten erkennen en ten uitvoer leggen als waren het ‘eigen’ onderzoeksmaatregelen, tenzij die autoriteit zich beroept op een van de wegeringsgronden of gronden voor uitstel. Hier is een sterk geformuleerde vorm van wederzijdse erkenning aan de orde waaraan een eveneens sterke normatieve werking van het vertrouwensbeginsel ten grondslag ligt. Als gevolg van deze benadering kan de uitvoerende autoriteit zonder medewerking van de uitvaardigende autoriteit niet treden in bijvoorbeeld de proportionaliteit van het bevel. Dat oordeel is op de keper beschouwd aan de uitvaardigende autoriteit en op diens oordeel moet de uitvoerende autoriteit vertrouwen.

De (facultatieve) weigeringsgronden zijn in artikel 11 van het kaderbesluit geformuleerd en zijn beduidend ruimer van strekking dan de weigeringsgronden die gelden voor andere instrumenten gebaseerd op het beginsel van wederzijdse erkenning. Zo geldt een mensenrechtelijke weigeringsgrond. Ook kent de richtlijn een weigeringsgrond wanneer het bevel niet ten uitvoer kan worden gelegd vanwege een immuniteit of voorrecht of de gelding van, kort gezegd, een journalistiek privilege. Voorts is weigering mogelijk indien tenuitvoerlegging in strijd zou zijn met het ne bis in idem-beginsel en wanneer het bevel is uitgevaardigd in een andere procedure dan die bij de strafrechter en de onderzoeksmaatregel in de uitvoerende staat in een vergelijkbare binnenlandse zaak niet zou worden toegestaan. Ook als de toepassing van de onderzoeksmaatregel in de uitvoerende staat is beperkt tot een lijst of categorie strafbare feiten of feiten die met een bepaalde minimale straf worden bedreigd en het feit waarop het bevel betrekking heeft daartoe niet behoort, is weigering mogelijk. Voorts geldt een facultatieve weigeringsgrond indien het feit in de uitvoerende staat niet strafbaar is, tenzij het een feit is dat op de lijst bij de richtlijn staat vermeld en in de uitvaardigende lidstaat met een vrijheidsbenemende sanctie van ten minste drie jaar is bedreigd. Deze laatste twee weigeringsgronden gelden weer niet onverkort: in artikel 10, tweede lid, van de richtlijn staan onderzoeksmaatregelen genoemd die altijd beschikbaar (dienen te) zijn. Het gaat om a) de verkrijging van bestaand bewijsmateriaal, b) het verkrijgen van politiële of justitiële gegevens waartoe de uitvoerende autoriteit rechtstreeks toegang heeft in het kader van een strafprocedure, c) het horen van een getuige, deskundige slachtoffer, verdachte of beschuldigde persoon (op het grondgebied van de uitvoerende staat), d) een onderzoeksmaatregel van niet-dwingende of niet-intrusieve aard zoals gedefinieerd in het recht van de uitvoerende staat en e) identificerende gegeven bij een bepaald telefoonnummer of IP-adres.

Deze weigeringsgronden laten derhalve een gemengd beeld zien waar het gaat om de sterkte waarin het beginsel van wederzijdse erkenning hier werkt en derhalve de normatieve werking van het onderliggende vertrouwensbeginsel. Enerzijds is sprake van een uitgebreider aantal weigeringsgronden die bovendien aansluiten bij hetgeen in de uitvoeringsstaat wel of niet mogelijk is. De gedachte dat de ene lidstaat dient samen te werken met de andere lidstaat ook al kent die beslissende lidstaat in zijn ‘gelijkwaardige rechtsorde’ andere bevoegdheden of dwangmiddelen dan de uitvoerende lidstaat is tot op zekere hoogte losgelaten. Maar dat is slechts tot op zekere hoogte het geval omdat de richtlijn een zekere ondergrens formuleert en bepaalt dat een aantal onderzoeksmaatregelen altijd beschikbaar moeten zijn. Hierin is terug te zien dat de bereidheid van lidstaten om min of meer klakkeloos samen te werken grenzen kent: voor een set van minder ingrijpende onderzoeksmaatregelen is dit acceptabel gebleken, maar voor ingrijpender varianten hebben de lidstaten de controle willen houden.

Ook in deze richtlijn zijn korte termijnen gesteld voor de tenuitvoerlegging van een bevel. Interessant is dat de lidstaten erop toe hebben te zien dat er rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn, waarbij de materiële gronden voor het uitvaardigen van het bevel alleen in de uitvaardigende staat kunnen worden aangevochten. Dat betekent dat de hier bedoelde rechtsmiddelen in elk geval ook in de uitvaardigende lidstaat moeten kunnen worden ingeroepen waar het om die materiële gronden draait, een en ander voor zover in een vergelijkbare binnenlandse zaak ook rechtsmiddelen beschikbaar zijn.

In hoofdstuk IV van de richtlijn is een aantal specifieke bepalingen met betrekking tot bepaalde onderzoeksmaatregelen opgenomen. Het gaat om de tijdelijke overbrenging van personen in hechtenis naar de uitvaardigende dan wel uitvoerende staat, het verhoor per videoconferentie of andere audiovisuele middelen dan wel per telefoonconferentie, het verkrijgen van inlichtingen over bankrekeningen of andere financiële rekeningen of over bancaire en andere financiële operaties, onderzoeksmaatregelen waarbij rechtstreeks, doorlopen en de gedurende een bepaalde tijdspanne bewijsmateriaal wordt verzameld en infiltratieoperaties. In hoofdstuk V, ten slotte, is de interceptie van telecommunicatie geregeld.

De richtlijn bepaalt expliciet dat zij de overeenkomstige bepalingen van het ERV en aanvullende protocollen, het SUO en EU-Rechtshulpovereenkomst en bijbehorend protocol vervangt. Ook het Kaderbesluit Europees bewijsverkrijgingsbevel wordt door de richtlijn vervangen alsmede het Kaderbesluit Europees bevriezingsbevel voor zover het de bevriezing van bewijsmateriaal betreft. Naast de bevriezing van bewijsmateriaal ziet het Kaderbesluit Europees bevriezingsbevel ook op ook op maatregelen ‘ter voorkoming van vernietiging, verwerking, verplaatsing, overdracht of vervreemding van voor voorwerpen die door de beslissingsstaat geconfisqueerd zouden kunnen worden’ (art. 2, aanhef en onder c) Kaderbesluit Europees bevriezingsbevel). Voor die vormen van bevriezing blijven de bepalingen van het Kaderbesluit Europees bevriezingsbevel derhalve wel gelden.

Doordat dit instrument ruimere toetsingsmogelijkheden kent dan bijvoorbeeld het instrument van het Europees aanhoudingsbevel, is minder vaak sprake van door het instrument opgelegd vertrouwen. Omgekeerd kan dat tot een sterker vertrouwen leiden bij de autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de berechting met behulp van de resultaten van het onderzoeksbevel. Op de punten waarop een weigeringsgrond geldt, zal in de uitvoerende lidstaat indien toepasselijk al een beroep zijn gedaan. Die punten hoeven, voor zover in de staat van berechting nog relevant, daardoor minder indringen te worden getoetst. Te denken valt aan een journalistiek privilege in de uitvoerende staat.

Het Kaderbesluit Europees bevriezingsbevel strekt slechts tot zelfstandige (dat wil zeggen zonder gebruikmaking van steundwangmiddelen als doorzoeking) inbeslagneming van voorwerpen,5 die bovendien niet op grond van het bevriezingsbevel kunnen worden afgegeven aan de andere lidstaat. Daar is een aanvullend verzoek voor nodig. Deze beperkte ambitie van het bevriezingsbevel verklaart de beperkte aandacht die het instrument in de wetenschap, maar ook in de praktijk heeft gekregen. In de regeling van het bevriezingsbevel zijn enkele kenmerken van het beginsel van wederzijdse erkenning te ontwaren. Ook hier gaat het om een bevel, vindt de samenwerking plaats tussen justitiële autoriteiten en is voor lijstfeiten die in de beslissingsstaat met minimaal drie jaar gevangenisstraf worden bedreigd de eis van dubbele strafbaarheid afgeschaft. Daarbij is de voorwaarde van dubbele strafbaarheid voor andere feiten dan lijstfeiten, anders dan bij het Europees aanhoudingsbevel, facultatief. In de Nederlandse implementatie is het bovendien de officier van justitie en niet de rechter-commissaris die over erkenning van het bevel beslist. Na erkenning door de officier van justitie kan het wel de rechter-commissaris zijn die opdracht tot de inbeslagneming geeft.

Een met het oog op het vertrouwensbeginsel interessante regeling is te vinden in artikel 11 van het Kaderbesluit. Die betreft de mogelijkheden tot rechtsbescherming en toetsing die de lidstaten de justitiabele, naast de verdachte ook derden te goeder trouw, dienen te bieden. Daarbij kan de rechter in de beslissingsstaat of in de tenuitvoerleggingsstaat worden ingeroepen. Het artikel bepaalt in lid 2 echter expliciet dat de ‘materiële gronden voor het geven van de beslissing tot bevriezing’ enkel in de beslissingsstaat kunnen worden aangevochten. Bij een vordering tegen de bevriezingsbeslissing in de tenuitvoerleggingsstaat schrijft de regeling voor dat de beslissingsstaat in kennis wordt gesteld, zodat zij zo nodig argumenten aan kan dragen. Vanuit de in deze studie geformuleerde dimensies van het vertrouwensbeginsel kan worden geconstateerd dat een zeker vertrouwen hier wordt voorgeschreven, namelijk waar het de toetsing van de materiële gronden van de beslissing betreft. In dat geval heeft de tenuitvoerleggingsstaat te vertrouwen op in elk geval de mogelijkheid om daar in de beslissingsstaat afdoende tegen op te komen. Dit kan tegen het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning als principieel vertrouwen worden gezien: het is aan de beslissingsstaat die gronden te beoordelen en de tenuitvoerleggingsstaat dient die zonder nadere beoordeling te erkennen. De verdere regeling duidt erop dat praktisch vertrouwen een minder belangrijke rol speelt: door de mogelijkheid van nauwe samenwerking tussen de betrokken staten kunnen andere bezwaren in beide staten aan de orde worden gesteld en kan de beslissingsstaat, indien de procedure in de tenuitvoerleggingsstaat wordt gevoerd, daar een rol in spelen.

Het kaderbesluit impliceert voorts aan te nemen vertrouwen waar het slechts beperkte weigeringsgronden en voorwaarden verbindt aan een bevriezingsbevel. Daarbij moet evenwel worden bedacht dat het slechts om de bevriezing gaat en nog niet om de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek, kort gezegd het daadwerkelijk overdragen van goederen. Ook buiten het kader van de EU gelden voor het enkele bevriezen in beginsel weinig verstrekkende voorwaarden, zodat niet kan worden gezegd dat nu een fundamenteel verschil in vertrouwen kan worden ontleend aan die specifieke voorwaarden en weigeringsgronden.