Rb. Rotterdam, 16-11-2012, nr. AWB 12/4056

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

BePerfect Clinics B.V. (hierna: Beperfect) biedt sinds 2009 Invisalign-behandelingen aan. Voor het uitvoeren van deze Invisalign-behandelingen huurt Beperfect tandartsen in. Invisalign is een behandeling bestaande uit een reeks van doorzichtige, uitneembare beugels (aligners) die men om de twee weken vervangt door een nieuwe set. Elke beugel is op maat gemaakt voor het gebit. Telkens wanneer een nieuwe beugel wordt geplaatst zal het gebit geleidelijk verschuiven naar de gewenste positie. Invisalign is een gedeponeerd merk van Align Technology Inc. (hierna: Align Technology) in de Verenigde Staten van Amerika. Online Technology bvba (hierna: Online Technology) in België is de exclusieve distributeur van Invisalign in de Benelux. BePerfect koopt de beugels (aligners) in bij Align Technology en de facturering vindt plaats via Online Technology. BePerfect declareert de factuur voor de behandelingen bij patiënten. [Naam verzoeker 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van BePerfect.

Verweerster heeft naar aanleiding van een melding van de onderlinge waarborgmaatschappij DSW Zorgverzekeraar U.A. en de onderlinge waarborgmaatschappij Stad Holland Zorgverzekeraar U.A. (hierna gezamenlijk te noemen: DSW) onderzoek ingesteld bij BePerfect. DSW gaf aan dat haars inziens BePerfect onterechte en incorrecte prestaties en tarieven declareerde bij consumenten inzake orthodontische verrichtingen bij behandelingen met Invisalign.

Het onderzoek van verweerster betreft het afleggen van meerdere bezoeken aan BePerfect, het inwinnen van informatie bij BePerfect, alsmede bij drie tandartsen: mevrouw [A], de heer [B] en mevrouw [C]. In de jaren 2009, 2010 en 2011 zijn deze drie tandartsen ingehuurd door BePerfect en hebben zij Invisalign-behandelingen voor rekening en risico van BePerfect uitgevoerd. Verweerster heeft tevens informatie opgevraagd bij Online Technology.

Vervolgens is er met het oog op het eventueel opleggen van een boete op 10 mei 2012 een rapport opgemaakt waarin op basis van het onderzoek is geconcludeerd dat verzoekers in de jaren 2009, 2010 en 2011 op een veelvoud van manieren niet aan artikel 35 van de Wmg en de daarop gebaseerde tariefbeschikkingen hebben voldaan alsmede geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. Verzoekers hebben vervolgens hun zienswijze naar voren gebracht. Bij brieven en/of e-mail van 21 juni 2012, 16 juli 2012 en 3 augustus 2012 hebben verzoekers aanvullend bewijs en/of gegevens overgelegd. Bij e-mail van 7 september 2012 hebben verzoekers nog aanvullende informatie overgelegd omtrent hun financiële positie.

In het rapport is geconstateerd dat verzoekers:

In 2009:

In 2010:

In 2011:

Voorts is in het rapport geconcludeerd dat uit het onderzoek is gebleken dat verzoekers bij een veelvoud van patiënten voorafgaand aan de behandeling een (afgerond) bedrag declareren. Uit de declaraties wordt niet duidelijk wanneer de behandelingen zijn uitgevoerd: de behandeldatum is veelal gelijk aan de declaratiedatum, het betreft veelal één datum en deze ligt vaak voor de daadwerkelijke behandeldatum. Een patiënt heeft meerdere behandelingen nodig bij Invisalign-behandelingen, zodat van één behandeldatum dan ook geen sprake kan zijn. Ten slotte bevatten de declaraties niet altijd de naam van de behandelend tandarts.

Uit het onderzoek is volgens het rapport ook gebleken dat verzoekers geen administratie hebben gevoerd die in overeenstemming is met artikel 36 van de Wmg. In de administratie bevonden zich - naast de inkoopbonnen van Online Technology - niet de specificaties van de overige gedeclareerde techniekkosten. Hierdoor was niet duidelijk wat de geleverde en overeengekomen prestaties waren. Daarnaast kon uit de administratie niet afgeleid worden wanneer de prestaties zijn geleverd en niet altijd kon worden afgeleid wat de naam was van de behandelend tandarts.

Verweerster heeft bij het bestreden besluit op basis van het rapport geoordeeld dat verzoekers artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e alsmede artikel 36, eerste lid, van de Wmg hebben overtreden en verzoekers daarvoor een boete opgelegd.

Juridisch kader

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder zorgaanbieder:

1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;

2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°.

In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder zorg:

1°. zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten;

2°. handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen individuele gezondheidszorg (Wet Big), voor zover uitgevoerd, al dan niet onder eigen verantwoordelijkheid, door personen, ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 3 van die wet of door personen als bedoeld in artikel 34 van die wet en voor zover die handelingen niet zijn begrepen onder 1°.

Gelet op artikel 1, eerste lid, van de Wet Big, worden in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg naast de in het tweede lid omschreven handelingen (ziet op handelingen op het gebied van de geneeskunst, opmerking voorzieningenrechter) verstaan alle andere verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet Big worden er registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als: (…) , tandarts, (…).

Op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg is het een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, aanhef en onder d, van die wet is vastgesteld.

Artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg bepaalt dat het een zorgaanbieder verboden is een tarief in rekening te brengen anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Wmg voeren zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars een administratie waaruit in elk geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk welke verzekerde de prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden.

In artikel 85 van de Wmg is bepaald dat verweerster een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 34 tot en met 45, 48, eerste lid, 49, 61, 62 of 68. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. De berekening van de omzet geschiedt op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet.

Op grond van artikel 50 en volgende van de Wmg is verweerster bevoegd om ambtshalve of op aanvraag tarieven en prestatiebeschrijvingen vast te stellen. Verder is verweerster op grond van de artikelen 57 tot en met 59 van de Wmg bevoegd beleidsregels vast te stellen. Deze liggen ten grondslag aan de tarief- en prestatiebeschikkingen die verweerster op grond van artikel 50 tot en met 55 van de Wmg kan vaststellen.

Tariefbeschikkingen

Per 1 januari 2009 is de Tariefbeschikking 5300-1900-09-1 (Tariefbeschikking 2009) en per 1 januari 2010 is de Tariefbeschikking 5300-1900-10-2 (Tariefbeschikking 2010) van toepassing. Voor 2011 geldt dat van 1 januari tot 1 juli de tariefbeschikking T8/CU-7006-01 (Tariefbeschikking 2011-01) van toepassing is en per 1 juli de tariefbeschikking TB/CU-7012-02 (Tariefbeschikking 2011-02).

In alle tariefbeschikkingen is bepaald dat de tarieven voor tandheelkundige prestaties dienen te worden gespecificeerd conform de omschrijvingen en coderingen in de tarievenlijst. De prestaties dienen per behandeldatum te worden gespecificeerd. Indien bepaalde prestaties meerdere behandelingen in beslag nemen, dient de einddatum van de behandeling te worden vermeld. Indien de zorgaanbieder de tandtechniekstukken niet zelf vervaardigt, is deze verplicht op verzoek van de patiënt, dan wel dient de verzekeraar indien de verzekeraar een contractuele relatie heeft met de zorgaanbieder, de nota van de tandtechnicus/tandtechnisch laboratorium te overleggen. Indien de zorgaanbieder de tandtechniekstukken zelf vervaardigt, is deze verplicht aan de patiënt, dan wel diens verzekeraar indien de verzekeraar een contractuele relatie heeft met de zorgaanbieder, de techniekkosten te specificeren conform de lijst van verweerster met maximumtarieven voor tandtechniek in eigen beheer.

In de Tariefbeschikking 2009 is onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D)' onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C, D en E (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

Bijlage 2 bij de tariefbeschikking 2009 vermeldt: "Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten."

In Tariefbeschikking 2010 is bij Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder 'Algemene bepalingen betreffende onderdelen C tot en met G (Behandeling met apparatuur)' bepaald dat onder vacuümgevormde apparatuur behandeltechnieken zoals Invisalign worden verstaan en dat bij toepassing van vacuümgevormde apparatuur de aanvangstoeslag vacuümgevormde apparatuur geldt (D18, € 800,86). De behandelingsmaatstaf tot en met de 24e behandelingsmaand valt onder D19

(€ 59,11).

Onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D) onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C t/m G (Behandeling met apparatuur) is in de tariefbeschikking 2010 het volgende opgenomen:

Bijlage 2 bij de tariefbeschikking 2010 vermeldt: "Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.".

In Tariefbeschikking 2011-01 is in bijlage 1 onder Algemene bepalingen bij hoofdstuk XIII Orthodontie (D), onder Algemene bepalingen betreffende onderdelen C t/m G (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

Bijlage 2 bij de tariefbeschikking 2011-01 vermeldt: "Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten."

In Tariefbeschikking 2011-02 is in Bijlage 2 vermeld: "De techniekkosten kunnen additioneel in rekening worden gebracht, tenzij deze kosten reeds in de desbetreffende tarieven zijn begrepen. Onder techniekkosten worden te dezen verstaan de door de zorgaanbieder betaalde of verschuldigde techniekkosten, respectievelijk de hiermee vergelijkbare door de zorgaanbieder gemaakte kosten.(...)"

In Bijlage 3 bij deze tariefbeschikking is onder Algemene bepalingen betreffende hoofdstuk III (Behandeling met apparatuur) het volgende opgenomen:

Beoordeling

8. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN: BO3468, stelt de voorzieningenrechter voorop dat de beoordeling, of het sanctiebesluit openbaar gemaakt mag worden, afhankelijk is van de rechtmatigheid van het publicatiebesluit. Indien het sanctiebesluit een door de voorzieningenrechter te verrichten voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, mag verweerster het sanctiebesluit in beginsel niet publiceren.

Zorg

Verzoekers stellen dat er geen sprake van het verlenen van zorg als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b en sub 1, van de Wmg. Zij stellen kort gezegd dat de Invisalign-behandeling daar niet onder valt nu het een enkele esthetische verrichting is die wordt uitgevoerd bij personen ouder dan 22 jaar.

Volgens verzoekers kan BePerfect als zorgaanbieder worden aangemerkt doch uitsluitend voor zover zij tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg voor tandartsen. BePerfect declareert de zorg die door de tandarts is verleend (voor zover al sprake is van zorg in de zin van de Wmg). Daarnaast brengt BePerfect de kosten van techniek in rekening. Voor zover het gaat om het in rekening brengen van techniekkosten miskent verweerster dat de relevante tariefbeschikkingen niet van toepassing zijn op Beperfect. De techniekkosten worden in dit geval niet gemaakt door de tandartsen, maar door Beperfect zelf. Het gaat om kosten die Beperfect zelf maakt en afzonderlijk mag doorberekenen. De relevante tariefbeschikkingen zijn dan ook niet op Beperfect van toepassing. Verweerster heeft daarmee ten onrechte toepassing gegeven aan de Wmg waaronder artikelen 35 en 36.

De voorzieningenrechter overweegt dat de zorg door tandartsen verleend valt onder het begrip zorg in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, 2° van de Wmg. In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 december 2010, LJN: BP0452) ziet de voorzieningenrechter - anders dan verzoekers menen - aanleiding te oordelen dat zuiver cosmetische orthondontistische behandelingen, zoals de Invisalign-behandelingen, onder zorg in de zin van de Wmg vallen.

Verweerster heeft ter zitting gesteld dat het door verzoekers ingenomen standpunt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de in het kader van de zorg verrichte arbeid van tandartsen (waarop Wmg van toepassing zou zijn) en de overige kosten van zorg (waarop Wmg niet van toepassing zou zijn), niet kan worden gevolgd. De orthodontische behandeling die Beperfect aanbiedt bestaat uit een samenstel van arbeid en materialen. De Invisalign-beugel is een onlosmakelijk onderdeel van de behandeling en maakt een groot deel uit van de kosten daarvan. Een uitleg van de Wmg die ertoe leidt dat zo’n belangrijk en onlosmakelijk onderdeel van een tandheelkundige behandeling aan de werkingssfeer van de wet is onttrokken, is niet redelijk. De door verzoekers gewenste beperking van de werkingssfeer van de Wmg zou ertoe leiden dat orthodontisten naast het gereguleerde tarief voor hun arbeid een ongereguleerd tarief voor hun andere kosten zouden kunnen declareren. De tariefregulering van orthodontische zorg zou daardoor geheel zinledig worden.

De voorzieningenrechter verenigt zich met dit betoog van verweerster en is van oordeel dat de Wmg van toepassing is op de volledige door Beperfect verleende zorg. Dit betekent dat - anders dan verzoekers menen - de in geding zijnde tariefbeschikkingen van toepassing zijn.

Beperfect is daarmee een zorgaanbieder in de zin van de Wmg. Voor zover zij niet al een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, 1°, van de Wmg zou zijn, dan is zij in elk geval een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, 2°, van de Wmg. Dit betekent dat artikelen 35 en 36 van de Wmg voor haar gelden.

Rol [naam verzoeker 2]

[Naam verzoeker 2] stelt dat hij door verweerster ten onrechte aangemerkt is als zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg. [Naam verzoeker 2] verleent geen zorg (hij is tandtechnicus) en brengt niet de tarieven in rekening. Dat laatste doet alleen Beperfect. Verweerster heeft dan ook de Wmg ten onrechte op [naam verzoeker 2] van toepassing verklaard.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, als er sprake is van overtredingen van artikel 35 en/of 36 van de Wmg, gesteld kan worden dat [naam verzoeker 2] daaraan - daargelaten of hij nu zelf als zorgaanbieder in de zin van de Wmg kan worden aangemerkt - in elk geval feitelijk leiding heeft gegeven (artikel 5.1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht) aan die overtredingen.

Geconstateerde overtredingen inzake declaraties

Verzoekers betwisten - kort gezegd - de gestelde overtredingen inzake de techniekkosten voor de jaren 2009 tot en met 2011, de aanvangstoeslag en behandelingsmaandtarief voor behandeling met partieel vaste apparatuur in 2009 en het ten onrechte gebruiken van de code C28, zodat de voorzieningenrechter de overige overtredingen hierna verder buiten beschouwing laat.

Techniekkosten en tarief aanvangstoeslag

Verzoekers stellen dat BePerfect de zorg, die door de tandarts is verleend, declareert en daarnaast de kosten van techniek in rekening brengt. Deze laatste kosten zijn niet anders dan kosten voor tandtechniek in eigen beheer, die tandartsen mogen doorberekenen. In 2009 waren er voor de behandeling met vacuüm gevormde apparatuur zoals Invisalign nog geen prestatiebeschrijvingen en tarieven vastgesteld. De regelgeving vertoonde dan ook een leemte. In die gevallen mag een tarief in rekening worden gebracht dat past bij een prestatiebeschrijving die daar het meest op lijkt. Verzoekers vinden dat de behandeling het meest lijkt op die met partieel vaste apparatuur, daarom hebben ze daarbij aangesloten. Dat verzoekers geen informatie hebben ingewonnen bij de Permanente Tarieven Begeleidingscommissie (PTBC) kan verzoekers niet worden tegengeworpen. Omdat twijfel bestond over het in rekening te brengen tarief, hebben verzoekers de Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Tandheelkunde (NMT) benaderd met de vraag welke prestatieomschrijving en welk tarief in 2009 van toepassing is op de door haar verrichte Invisalign-behandelingen. De NMT gaf daarop aan dat tandartsen over het algemeen aansluiten bij de prestatieomschrijvingen die betrekking hebben op partieel vaste apparatuur. Gelet hierop en omdat verzoekers dit het meest logisch leek hebben verzoekers er dan ook zonder meer van uit mogen gaan dat die prestatieomschrijving van toepassing was. Om die reden bestond er voor verzoekers ook geen aanleiding meer om de PTBC te raadplegen. Verzoekers stellen dat er sinds 2010 wel een afzonderlijke prestatie¬omschrijving en een tarief is. Het ligt dus eerder voor de hand om voor wat betreft het jaar 2009 aan te sluiten bij de prestatieomschrijving die betrekking heeft op partieel vaste apparatuur, omdat de hoogte van het bij die omschrijving behorende tarief beter aansluit bij het (later vastgestelde) tarief behorende bij de omschrijving voor behandelingen met vacuümgevormde apparatuur. Verzoekers hebben zich altijd bereid verklaard om eventuele onjuistheden te corrigeren.

Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de geldende tariefbeschikking in 2009 geen afzonderlijke bedragen voor techniekkosten in rekening konden worden gebracht. Door dat wel te doen hebben verzoekers, zo niet artikel 35, eerste lid aanhef en onder d, in ieder geval artikel 35, eerste lid aanhef en onder e, van de Wmg overtreden.

De voorzieningenrechter kan verzoekers niet volgen in hun stelling dat verweerster de Invisalign-behandeling ten onrechte schaart onder behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur. Uit de in de tariefbeschikking 2009 opgenomen definities blijkt dat de Invisalign-behandeling niet voldoet aan de beschrijving partieel vaste apparatuur en evenmin voldoet aan de omschrijving van de andere in de tariefbeschikking 2009 genoemde behandeling, te weten de behandeling met volledig vaste apparatuur in bovenkaak en onderkaak. Nu de tariefbeschikking uitneembare apparatuur definieert als “alle apparatuur die niet aan één van bovengenoemde omschrijvingen voldoet”, valt de Invisalign-behandeling onder behandeling met uitsluitend of voornamelijk uitneembare apparatuur. Zoals verweerster terecht stelt, doet het enkele feit dat verweerster in de tariefregulering vanaf 2010 aanleiding heeft gezien om deze tarieven te differentiëren en naar boven bij te stellen, hieraan niets af. Het voorgaande betekent dat verzoekers door niet de aanvangstoeslag voor uitneembare apparatuur in rekening te brengen artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg hebben overtreden. De voorzieningenrechter kan geen waarde hechten aan de stelling van verzoekers dat zij door de NMT zijn geadviseerd, alleen al omdat verzoekers op geen enkele wijze hebben onderbouwd dat zij de NMT om advies hebben gevraagd en advies hebben gekregen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat - gelet op de tariefbeschikkingen - ook in 2010 en 2011 geldt dat de tarieven voor behandeling met apparatuur inclusief de techniekkosten zijn, maar dat in tegenstelling tot in 2009 in 2010 (en 2011) in het geval van Invisalign-behandelingen de inkoop- of materiaalkosten (beugels), die de € 175 te boven gaan, apart mogen worden gedeclareerd. Uit de declaraties blijkt op geen enkele wijze of, en zo ja, hoe BePerfect genoemd drempelbedrag van € 175 heeft gehanteerd. Verzoekers zijn er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij dit drempelbedrag wel hebben gehanteerd. Het betoog van verzoekers dat het bedrag weliswaar niet op de declaratie staat vermeld, maar dat de korting wel zou zijn verleend en dat zij juist door het verlenen van `kortingen' veel goedkoper zijn dan behandelingen bij andere zorgaanbieders, is in dat verband onvoldoende.

Voor zover verzoekers stellen dat de door hen verrichte techniekkosten niets anders zijn dan externe techniekkosten, die andere tandartspraktijken gewoon mogen doorberekenen, gaat dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 9.2 en 9.3 is overwogen, niet op. Voor zover verzoekers stellen dat zij techniekkosten in eigen beheer maken - verzoekers stellen in dit verband dat zij nog technische behandelingen uitvoeren na ontvangst van de beugels van Online Technology - kan verweerster worden gevolgd in haar conclusie dat er geen additionele techniekkosten worden gemaakt. Verweerster heeft haar conclusie gebaseerd op de verklaringen van de twee tandartsen ([A en B]) die bij BePerfect werkzaam zijn geweest. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaring van Online Technology. De woordvoerder van laatstgenoemd bedrijf heeft verklaard dat, nadat de bitjes zijn toegezonden aan BePerfect, er op zich geen specifieke extra techniekwerkzaamheden zijn te verrichten. Align Technology levert een afgewerkt product. Hier tegenover staan de eigen verklaring van [naam verzoeker 2] en de verklaring van de voor verzoekers werkzame tandarts [C]. Uit deze laatste verklaring kan - anders dan verzoekers menen - niet worden afgeleid dat zij het verhaal van [naam verzoeker 2] ondersteunt, nu zij immers verklaart dat zij niet weet of er tandtechniek bij de werkzaamheden komt kijken, nu zij de bitjes kant en klaar krijgt aangeboden van [naam verzoeker 2]. Wat betreft de door verzoekers overgelegde overeenkomst tussen [X] (het andere bedrijf van [naam verzoeker 2]) en Online Technology van 1 april 2010 overweegt de voorzieningenrechter dat deze overeenkomst ziet op tandtechnische werkzaamheden die de laatste zal verrichten aan voor individuele patiënten van [X] gemaakte vacuümgevormde orthodontische apparatuur. Hieruit kan derhalve evenmin worden afgeleid dat Beperfect en/of [naam verzoeker 2] in eigen beheer additionele techniekkosten hebben gemaakt. Wat betreft het overzicht van de werkzaamheden dat verzoekers op 16 juli 2012 hebben overgelegd geldt dat, los van de herkomst en status van deze lijst, verweerster heeft gesteld dat het werkzaamheden zijn die zijn meegewogen bij de totstandkoming van de tariefregulering en daarmee zijn verdisconteerd in de relevante tarieven over de periode 2009 tot en met 2011. Verzoekers hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

De voorzieningenrechter kan verzoekers niet volgen in hun stelling dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, waarbij verzoekers met name doelen op een gebrek aan objectiviteit bij verweerster. Dat de oud-collega’s [A en B] inmiddels (kennelijk) concurrenten zijn en naar zeggen van verzoekers op voet van oorlog met hen staan, maakt niet dat er bij verweerster door het meewegen van deze verklaringen sprake zou zijn van een gebrek aan objectiviteit. Met betrekking tot deze objectiviteit verdient voorts vermelding dat er een scheiding is tussen de rapportfase (die primair is gericht op het onderzoek rondom een gedraging) en besluitvormingsfase, waarin de eventuele boete en de boetehoogte aan bod komen. Pas in de besluitvormingsfase is verweerster verplicht om de vermeende overtreder de gelegenheid te bieden om haar zienswijze in te dienen (waarbij kan worden ingegaan op hetgeen in het rapport is vermeld), hetgeen in het onderhavige geval ook is gebeurd.

Code C28

In de Tariefbeschikkingen 2009 en 2010 is in bijlage 1, onderdeel B (Aanvullend diagnostisch onderzoek) van hoofdstuk `I Consultatie en diagnostiek (C)', de code 'C28 “Uitgebreid onderzoek t.b.v. opstellen behandelplan, inclusief het op schrift stellen en bespreken daarvan' gedefinieerd. Hierbij is vermeld: "Voor second opinions in het kader van orthodontie geldt een afwijkende tariefcode (zie hoofdstuk XIII Orthodontie (D) code D63)". Bijlage 1, Hoofdstuk XIII, geeft de prestatiebeschrijvingen 'orthodontie (D)' weer, met bijbehorende maximumtarieven. De aanhef van het hoofdstuk vermeldt: "Voor behandelingen in het kader van orthodontie kunnen uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) worden gedeclareerd. Codes uit andere hoofdstukken zijn hierop nooit van toepassing. De tarieven zijn inclusief techniekkosten, tenzij anders is aangegeven en gelden ongeacht het aantal bezoeken per behandelingsmaand. Op deze tarieven zijn van toepassing de Algemene Bepalingen, zoals opgenomen bij de tarievenlijst.

Verzoekers stellen dat zij terecht code C28 hebben gedeclareerd. Omdat er geen passende prestatieomschrijving voorhanden was, hebben verzoekers ook hier gekozen voor een prestatie met bijbehorend tarief, dat het meest lijkt op de verrichting die is uitgevoerd. Overigens is alleen onder de codes C11 tot en met C13 expliciet vermeld dat deze niet in rekening mogen worden gebracht voor orthodontie. Kennelijk geldt de in hoofdstuk XIII opgenomen opmerking dat voor de behandeling in het kader van orthodontie uitsluitend de codes uit dat hoofdstuk kunnen worden gedeclareerd niet voor de in hoofdstuk I genoemde codes, anders was het immers niet noodzakelijk om een afzonderlijke uitzondering voor de codes C11, C12 en C13 op te nemen. Omdat een dergelijke uitzondering niet is opgenomen bij code C28, moet ervan worden uitgegaan dat code C28 wel mag worden gedeclareerd in het kader van orthodontie, aldus verzoeksters.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit hoofdstuk XIII niet anders kan worden afgeleid dan dat voor behandelingen in het kader van orthodontie uitsluitend codes uit hoofdstuk XIII Orthodontie (D) kunnen worden gedeclareerd. Het betoog van verzoekers - wat daar verder ook van zij - slaagt niet. In onderdeel 1B van de tariefbeschikkingen - waarin code C28 is opgenomen - wordt aan het begin voor uitgebreid onderzoek orthodontie ook nog uitdrukkelijk verwezen naar hoofdstuk XIII.

Voeren administratie

Verweerster stelt dat verzoekers geen administratie hebebn gevoerd waaruit onder meer de overeengekomen en geleverde prestaties blijken en waaruit blijkt wanneer die prestaties zijn geleverd en daarmee artikel 36 van de Wmg overtreedt.

Verzoekers menen dat hun handelwijze niet automatisch met zich brengt dat zij in strijd met artikel 36 van de Wmg hebben gehandeld. Omdat verzoekers vaste prijzen berekenen waarin de kosten van techniek en de kosten van de tandarts zijn begrepen, is er geen afzonderlijke splitsing gemaakt van die kosten. Dat betekent echter niet dat verzoekers niet hebben voldaan aan hun administratieverplichting. Er is sprake van een goede en inzichtelijke administratie, die verzoekers ook op verzoek aan verweerster hebben laten zien. Ook hebben verzoekers aan verweerster - desgevraagd - een overzicht overgelegd waaruit duidelijk alle gedeclareerde techniekkosten blijken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de administratie die verzoekers hebben niet voldoet aan artikel 36 van de Wmg. Het desgevraagde overzicht is - zoals verweerster terecht stelt - een reconstructie achteraf en niet een administratie in de zin van artikel 36 van de Wmg.

Conclusie ten aanzien van de overtredingen

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, terecht vastgesteld dat verzoeksters artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e, en 36 van de Wmg hebben overtreden.

Uit het voorgaande volgt dat verweerster in beginsel bevoegd is verzoekers op grond van artikel 85 van de Wmg voor de overtredingen van artikel 35 en 36 van de Wmg boetes op te leggen.

Boetes

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerster allereerst gebonden aan de in artikel 85 van de Wmg vermelde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerster daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerster kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerster bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Verweerster is van oordeel dat zowel de overtredingen van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d en e, van de Wmg, als de overtreding van artikel 36 van de Wmg, in abstracto beschouwd moeten worden als zeer zware overtredingen. Een overtreding van artikel 35 van de Wmg schaadt immers direct het financiële belang van consumenten. Een overtreding van artikel 36, eerste lid, van de Wmg is een belangrijke ondersteunende norm. Tevens betreffen het, in een formele wet strafbaar gestelde, gedragingen waarop verweerster toezicht houdt uit het oogpunt van het consumentenbelang in het algemeen en kostenbeheersing. Voor de boetebepaling hanteert verweerster in voorkomend geval een percentage van 5% van de netto-normomzet (in beginsel de omzet van het jaar voorafgaand aan het boetebesluit). In het geval van Beperfect was de omzet over 2011 nog niet beschikbaar, zodat verweerster de omzet 2010 als grondslag voor de boetehoogte heeft gehanteerd. Deze omzet bedroeg in totaal € [bedrag]. Dit komt neer op een boetegrondslag van € [bedrag] (afgerond).

Ter zake van de ernst van de overtreding in concreto stelt verweerster dat het onjuiste declareergedrag volgens het boeterapport Beperfect een financieel voordeel heeft opgeleverd van ruim € [bedrag]. Verweerster kwalificeert in dit geval de overtredingen van zowel artikel 35 als artikel 36 van de Wmg als 'zeer ernstig'. De zienswijze van verzoekers bevat geen argumenten op grond waarvan de overtreders geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen of op grond waarvan de overtredingen anderszins niet aan hen kunnen worden toegerekend. Verweerster is van mening dat vanwege de grove inbreuk op deze verplichtingen een [Z] factor (ernstfactor) van [Y] gerechtvaardigd is. Nu het in deze zaak gaat om een aanzienlijk aantal gedragingen die in hoge mate vergelijkbaar zijn en die in onderling verband moeten worden beschouwd, ligt het niet in de rede om per casus een aparte boete op te leggen. Verweerster heeft daarom besloten de afzonderlijke gedragingen terug te brengen tot drie afzonderlijke overtredingen, te weten overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, en overtreding van artikel 36. Verweerster is overgegaan tot beboeting van één afzonderlijke overtreding ingevolge de schending van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg. Daarnaast ziet verweerster - vanwege de overlap waar het de ontbrekende techniekkosten betreft - aanleiding om de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e. en artikel 36, eerste lid, van de Wmg als tweede cumulatieve overtreding(en) te beboeten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerster aan BePerfect en [naam verzoeker 2] een boete oplegt van € [bedrag] x [Y] (ernstfactor) = € [bedrag] voor de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg. Eenzelfde bedrag wenst verweerster op te leggen wegens overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, en artikel 36 van de Wmg gezamenlijk.

Verzoekers stellen dat er geen sprake van een zeer zware overtreding. Door de handelwijze van verzoekers zijn de patiënten op geen enkele wijze gedupeerd. Zij zijn niet financieel benadeeld. Ook van strijdigheid met de doelen van tariefregulering, zoals kostenbeheersing en een efficiënte besteding van de zorguitgaven, is geen sprake. De handelwijze van verzoekers leidt, anders dan verweerster in het bestreden besluit overweegt, juist tot een efficiëntere besteding van de zorguitgaven. Het opleggen van een boete van deze omvang leidt onherroepelijk tot het faillissement van Beperfect en/of [naam verzoeker 2]. Verweersters beleid bepaalt dat onder dergelijke omstandigheden geen boete mag worden opgelegd. Verweersters stelling dat een eventueel faillissement voornamelijk wordt veroorzaakt door de bedrijfsvoering van BePerfect is inhoudelijk onjuist. Verweerster vergeet gemakshalve op te merken dat veel schade aan BePerfect is aangericht door het onrechtmatig en onbehoorlijk handelen van verweerster zelf en daardoor veroorzaakte negatieve publiciteit.

Verzoekers stellen voorts dat verweerster ten onrechte ernstfactor [Y] heeft gehanteerd, omdat - mocht er al sprake zijn van een overtreding - het een zeer lichte overtreding betreft. Verweerster had bij de boeteberekening uit moeten gaan van de omzet over 2011 en niet over die van 2010. De omzet over het eerste gedeelte 2012 was zelfs nóg lager, zodat de omzet over 2010 niet representatief is voor de gegenereerde omzet en dus ook geen grondslag kan bieden voor de hoogte van de boete. Hier komt nog bij dat verweerster de omzet die gegenereerd is uit de Invisalign-behandelingen tot uitgangspunt had moeten nemen. Verweerster heeft ten onrechte twee cumulatieve boetebedragen opgelegd. Mocht er al sprake zijn handelen in strijd met de Wmg, dan geldt dat er uiteindelijk sprake is van één gedraging die moet worden beboet wegens strijd met artikel 35 en 36 van de Wmg. Verweerster had moeten volstaan met het opleggen van één boete.

Zoals hiervoor is overwogen, heeft verweerster op goede gronden geconcludeerd dat verzoeksters de overtredingen kunnen worden toegerekend. Voorts heeft verweerster de onderhavige overtreding(en) van artikel 35 en 36 van de Wmg, overeenkomstig de Beleidsregel, in abstracto terecht als zeer zwaar aangemerkt en daarbij een percentage van 5 van de netto-normomzet gehanteerd. Verweerster heeft hierbij terecht de netto-normomzet 2010 genomen, nu de gegevens omtrent het jaar voorafgaand aan het boetebesluit (2011) op dat moment nog niet (voor het gehele jaar) beschikbaar waren. Verweerster heeft geen schatting hoeven maken van de omzet over 2011, nu de gegevens over 2010 wel beschikbaar waren. Nu de netto-normomzet over 2010 € [bedrag], bedraagt, heeft verweerster op goede gronden een boetegrondslag van € [bedrag] kunnen vaststellen.

Verweerster heeft ter zake van de overtredingen in concreto de vermenigvuldiging met een [factor Y] - kort samengevat - gemotiveerd op het voordeel dat verzoekers hebben genoten door in strijd met de wet te handelen, het feit dat Beperfect door de onterechte declaraties aan consumenten en zorgverzekeraars financiële schade heeft berokkend, de overtredingen het publieke belang van beheersing van de kosten van de gezondheidszorg raken en de onterechte declaraties het vertrouwen, dat patiënten mogen hebben in de financiële integriteit van zorgaanbieders, ondermijnen.

Ten aanzien van de [factor Y] stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerster daarbij een genoten voordeel van € [bedrag] heeft betrokken. Daarbij is echter niet in aanmerking genomen dat verzoekers in het jaar 2009 wel kosten hebben gemaakt voor de inkoop van de beugels in het jaar 2009, zodat het voordeel aanzienlijk lager is dan verweerster als uitgangspunt neemt. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat verweerster, indien zij hiermee rekening zou houden, de ernstfactor lager zal vaststellen, waardoor de boete ook lager uitvalt.

De motivering voor de ernstfactor van [Y] is gericht op de overtreding van artikel 35 van de Wmg, voor zover dat ziet op het declareren van onjuiste bedragen. De door verweerster geconstateerde en beboete overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg, ziet, blijkens overweging 136 van het bestreden besluit, echter niet op het declareren van onjuiste bedragen, maar op het niet inzichtelijk declareren. Daarmee is deze overtreding, zoals verweerster ook heeft geconstateerd, vergelijkbaar met de overtreding van artikel 36, dat ziet op het voeren van een inzichtelijke administratie. Een toereikende motivering van de ernstfactor [Y] voor deze laatste twee overtredingen is echter niet gegeven met hetgeen hiervoor onder 14.6 is weergegeven en ontbreekt aldus.

De voorzieningenrechter acht inzake de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg, in aanmerking nemende het werkelijk in 2009 genoten voordeel, een ernstfactor van 3 in ieder geval wel evenredig. Inzake de overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder e, en artikel 36 van de Wmg gezamenlijk acht de voorzieningenrechter in ieder geval een ernstfactor van 1 wel evenredig.

Verweerster hanteert als hoofdregel dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerster daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan verzoekers is om met controleerbare (financiële) bewijsstukken te komen. Met de verklaring van de accountant van 7 september 2012 is onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat het opleggen van de boete het faillissement van verzoekers waarschijnlijk maakt. De inhoud van de overgelegde verklaring betreft immers met name de liquiditeitspositie van BePerfect ofwel de kortdurende verplichtingen van deze zorgaanbieder en daaruit volgt niet zonder meer dat de continuïteit van BePerfect in gevaar is.

Verzoekers betogen dat verweerster de boete ten onrechte niet aan [A en B] heeft opgelegd. Doordat zij de beweerdelijk (verboden) gedragingen hebben uitgedacht en uitgevoerd, dienen zij als overtreders te worden aangemerkt en had de boete in ieder geval aan hen moeten worden opgelegd. Dat mogelijk ook anderen als overtreder zouden kunnen worden aangemerkt, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat verweerster geen boete heeft kunnen opleggen aan verzoekers.

Hoewel het voorlopige rechtmatigheidsoordeel ertoe leidt dat het bestreden besluit niet volledig stand kan houden, acht de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond aanwezig het bestreden besluit in zijn geheel te schorsen, maar enkel voor zover de boete een bedrag van (4 x € [bedrag]) € [bedrag] overschrijdt.

Publicatie besluit

Ten aanzien van de openbaarmaking van het bestreden besluit volgt uit de vaste jurisprudentie dat een verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende dat een opgelegde sanctie niet wordt gepubliceerd, wordt toegewezen als de sanctie ten onrechte is opgelegd, dan wel de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de onderliggende overtreding. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de overtredingen is overwogen, komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen van verweerster en verzoeksters, in beginsel aan het door verweerster gestelde belang bij openbaarmaking van het bestreden besluit, voor zover het de overtreding betreft, doorslaggevend gewicht toe.

Gelet echter op het hiervoor onder 14.7 - 14.9 weergegeven voorlopige rechtmatigheidsoordeel over de hoogte van de opgelegde boete, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster het bestreden besluit in de huidige vorm niet mag publiceren en dat het verzoek van verzoekers in zoverre dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding ten aanzien van de beslissing van verweerster om het bestreden besluit integraal te publiceren de voorlopige voorziening te treffen, dat, voor zover verweerster het bestreden besluit wenst te publiceren, zij daarbij de volgende passages onleesbaar dient te maken:

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerster aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerster in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

schorst het bestreden besluit voor zover de boete een bedrag van € [bedrag], overschrijdt,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening ter zake van de publicatie toe, in die zin dat verweerster, indien zij het bestreden besluit wenst te publiceren, de passages zoals aangegeven onder 16 van deze uitspraak onleesbaar dient te maken,

wijst het verzoek van verzoekers voor het overige af,

bepaalt dat verweerster aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan verzoekers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2012.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.