Hof Amsterdam, 08-02-2007, nr. 1368/05

Appellant zal worden aangeduid met [appellant] en geïntimeerde met ING Bank.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 juli 2005 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam in deze zaak onder rolnummer 296243 HA ZA 04-2562 tussen [appellant] als eiser en ING Bank als gedaagde heeft gewezen en op 15 juni 2005 heeft uitgesproken.

[appellant] heeft bij memorie van grieven gediend tegen het vonnis waarvan beroep, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ING Bank in de kosten van de procedure in beide instanties.

Daarna heeft ING Bank bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen gepleit, [appellant] bij monde van mr. [advocaat 1], advocaat te [plaats] en ING Bank bij monde van mr. [advocaat 2], advocaat te [plaats]. Mr. [advocaat 1] heeft pleitnotities overgelegd.

Ten slotte is op de stukken van het geding arrest gevraagd.

[appellant] heeft twee grieven voorgesteld. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 1., onder 1.1. tot en met 1.8., een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Nu geen grieven tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn gericht, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

Aan deze zaak is het volgende voorafgegaan.

Tussen [appellant] en ING Bank is op 6 november 1998 onder nummer [nummer] een hypothecaire geldleningovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 95.000,- (hierna: de eerste hypothecaire geldlening). Op het woonhuis van [appellant], gelegen een het [adres] te [plaats] (hierna: het woonhuis), is ten behoeve van de ING Bank een recht van hypotheek gevestigd.

De rechtbank te Middelburg heeft bij vonnis van 26 juli 2000 ten aanzien van [appellant] de definitieve toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling krachtens de Wet Schuldsaneringnatuurlijke personen (hierna: WSNP) uitgesproken. Daarbij is mr. J.C. van den Doel te Zierikzee (hierna: mr. Van den Doel) tot bewindvoerder benoemd.

ING Bank heeft bij brief van 4 augustus 2000 aan de bewindvoerder van [appellant] onder meer medegedeeld:

[appellant] is gedurende de periode dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing was met toestemming van de bewindvoerder in het woonhuis blijven wonen. Hij is zijn verplichtingen uit de hypothecaire geldlening tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling nagekomen.

Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 oktober 2002 is vastgesteld dat [appellant] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen en is de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd. Aldus is aan [appellant] de zogenoemde ‘schone lei’ verleend, hetgeen inhoudt dat het onbetaald gedeelte van de vorderingen die reeds op 26 juli 2000 aanwezig waren en ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt niet langer op grond van het bepaalde in artikel 358 van de Faillissementswet afdwingbaar is.

Op 10 maart 2003 zijn [appellant] en mevrouw [betrokkene 1] met ING Bank een nieuwe hypothecaire geldlening overeengekomen voor een bedrag van € 122.000,- (hierna ook: de tweede hypothecaire geldlening). Met de tweede hypothecaire geldlening is de pro-resto-schuld van de eerste hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 46.563,68 (hoofdsom en achterstand) betaald.

Bij brief van 27 november 2003 heeft de raadsman van [appellant] aan ING Bank onder meer het volgende bericht:

In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling — uitvoerbaar bij voorraad — van ING Bank tot het betalen van een bedrag van € 46.563,68, met rente, alsmede van het totaalbedrag van alle door [appellant] vanaf 26 juni 2000 verrichte betalingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening van 6 november 1998, met rente.

[appellant] heeft aan zijn vordering — kort gezegd — het volgende ten grondslag gelegd:

ING Bank heeft daartegenover — kort gezegd — het volgende aangevoerd:

De rechtbank heeft het door [appellant] gevorderde afgewezen.

Grief 1 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] tot betaling door ING Bank aan hem van het bedrag van € 46.563,68. Volgens [appellant] is de rechtbank er in rechtsoverweging 3.5. aan voorbijgegaan dat de rechter-commissaris geen toestemming had gegeven voor het vestigen van een nieuw recht van hypotheek. De rechtbank is er in de visie van [appellant] ook aan voorbij gegaan dat tijdens de looptijd van de schuldsanering geen nieuw recht van hypotheek is gevestigd waardoor de bestaande eerste hypothecaire geldlening werd afgelost. Mitsdien heeft tijdens de schuldsanering van [appellant] geen novatie van de hypothecaire geldlening plaatsgevonden. De rechtbank heeft bovendien niet duidelijk gemaakt op welke wijze en op welk moment tot schuldvernieuwing gekomen zou zijn. Ook ziet de rechtbank over het hoofd dat de door ING Bank geëiste schuldvernieuwing diende plaats te vinden middels het vestigen van een nieuw recht van hypotheek bij notariële akte. Dit volgt reeds uit de voorwaarde van ING Bank in haar brief van 4 augustus 2000 dat de vordering opnieuw gesecureerd diende te worden. Aldus steeds [appellant].

ING Bank heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.

Het hof neemt bij de bespreking van de grief het volgende in aanmerking.

ING Bank heeft — naar aanleiding van het feit dat op [appellant] de (voorlopige) schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard — bij brief van 4 augustus 2000 aan de bewindvoerder onder andere medegedeeld dat zij bereid was de eerste hypothecaire geldlening, die door de van toepassingverklaring op [appellant] van de schuldsaneringsregeling opeisbaar was geworden, te continueren mits de totale hypothecaire vordering niet verder zou oplopen, een eventuele achterstand zou worden ingelopen en voor de beëindiging van de schuldsanering de totale hypothecaire vordering opnieuw zou worden gesecureerd. [appellant] is vervolgens met instemming van de bewindvoerder in het woonhuis blijven wonen en is zijn verplichtingen uit de eerste hypothecaire geldlening gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling nagekomen. ING Bank heeft geen gebruik gemaakt van haar recht van parate executie. De bewindvoerder heeft ING Bank gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling geen termijn gesteld om tot uitoefening van haar recht van parate executie over te gaan (zie artikel 58 juncto 299, derde lid, van de Faillissementswet).

Artikel 57 van de Faillissementswet is blijkens artikel 299, derde lid, van die wet van overeenkomstige toepassing verklaard op de schuldsaneringsregeling. Dit betekent dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen van separatisten, zoals in dit geval van de hypotheekhouder, ING Bank, voor zover die vorderingen op de daartoe verbonden goederen kunnen worden verhaald. Indien die vorderingen niet volledig op de daartoe verbonden goederen kunnen worden verhaald, dan valt het resterende gedeelte van de vordering onder de werking van de schuldsaneringsregeling en vindt verdeling plaats conform het bepaalde in artikel 349, tweede lid, van de Faillissementswet. Zoals hiervoor (zie rechtsoverweging 4.6.3.) is vermeld, heeft ING Bank echter geen gebruik gemaakt van haar recht van parate executie. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer inzake het wetsvoorstel tot ‘Wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen’ (Kamerstukken II, 1993/1994, 22 969, nr. 6, blz. 11) wordt bevestigd dat artikel 57 van de Faillissementswet aan de hypotheekhouder geen verplichting oplegt tot het uitoefenen van de in die bepaling genoemde rechten:

In het onderhavige geval heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden tussen ING Bank en de bewindvoerder (en [appellant] zelf). Blijkens het hiervoor geciteerde uit de Memorie van Antwoord kan de bewindvoerder afzien van de hem in artikel 58 van de Faillissementswet gegeven bevoegdheid om de hypotheekhouder een redelijke termijn te geven om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Voorwaarde voor het een en ander zal dan moeten zijn dat uit de verkoop van het woonhuis geen enkele bate ten gunste van de boedel is te verwachten, er geen andere schuldeisers zijn die rechten op het verbonden goed hebben en de hypotheekhouder geen vordering heeft op de schuldenaar wegens achterstallige betaling(en), aldus het hiervoor geciteerde gedeelte uit de Memorie van Antwoord. In deze zaak heeft [appellant] tijdens de schuldsanering aan de hypothecaire verplichtingen voldaan. Volgens ING Bank is de bewindvoerder kennelijk tot de conclusie gekomen dat de verkoop van de onroerende zaak van [appellant] geen actief voor de boedel zou opleveren en heeft ING Bank zich bij het beleid van de bewindvoerder aangesloten (zie punt 2.7 van de conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof kan uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot ‘Wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van natuurlijke personen’ niet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de beslissing van de hypotheekhouder om geen gebruik te maken van zijn recht van parate executie en de beslissing van de bewindvoerder om zijn in artikel 58 van de Faillissementswet gegeven bevoegdheid (om de hypotheekhouder een termijn te stellen tot het uitoefenen van zijn rechten) niet te benutten ertoe leiden dat de vordering van de hypotheekhouder onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt.

Een andere conclusie zou in tegenspraak zijn met hetgeen verder in de Memorie van Antwoord — in aansluiting op hetgeen hiervoor is geciteerd — is vermeld ten aanzien van de lopende verplichtingen van de schuldenaar uit de hypothecaire geldlening (Kamerstukken II, 1993/1994, 22 969, nr. 6, blz. 12):

De lopende verplichtingen uit de hypothecaire geldlening vallen derhalve niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling ingeval de hypotheekhouder zijn rechten niet uitoefent en de bewindvoerder ervoor kiest zijn in artikel 58 van de Faillissementswet toegekende bevoegdheid niet te gebruiken.

Samenvattend: In het geval dat de hypotheekhouder en de bewindvoerder geen gebruik maken van de hun in de artikelen 57 respectievelijk 58 van de Faillissementwet gegeven bevoegdheden valt de hypothecaire schuld buiten de werking van de schuldsanering. De uit de hypothecaire geldlening verschuldigde lopende verplichtingen moeten worden voldaan uit de schuldenaar zelf toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten. Indien een schuldenaar nadien zou achterraken met zijn lopende verplichtingen uit de hypothecaire geldlening, kan de hypotheekhouder derhalve alsnog gebruik maken van het recht van parate executie.

Een en ander sluit aan met hetgeen is bepaald in artikel 309 van de Faillissementswet. Na afloop van de (mogelijk door de rechter-commissaris verlengde) tijdelijke afkoelingsperiode kan de hypotheekhouder alsnog gebruik maken van zijn recht van parate executie. Ook in dit geval valt de hypothecaire geldlening buiten de werking van de schuldsanering.

Het voorgaande brengt mee dat artikel 358 van de Faillissementswet — dat bepaalt dat na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling de resterende vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt niet langer afdwingbaar zijn — in deze gevallen niet van toepassing is. Dit artikel heeft immers enkel betrekking op vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt en niet op vorderingen die daarbuiten vallen, zoals de onderhavige.

Op 10 maart 2003, derhalve circa vijf maanden nadat de toepassing van de schuldsaneringsregeling door de rechtbank was beëindigd, heeft [appellant] een tweede hypothecaire geldlening met ING Bank gesloten voor een bedrag van € 122.000,-. Van dat bedrag is een bedrag van € 46.563,68 afgetrokken ter aflossing van eerste hypothecaire geldlening (de nog openstaande hoofdsom en achterstand). Dat dit (mede) op instigatie van [appellant] is gebeurd blijkt bijvoorbeeld uit hetgeen [appellant] ter gelegenheid van de gehouden comparitie bij de rechtbank onder andere heeft verklaard:

Zoals hiervoor reeds overwogen, is door het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [appellant] de eerste hypothecaire geldlening opeisbaar geworden. [appellant] heeft met de aflossing van de eerste hypothecaire geldlening derhalve voldaan aan de opeisbare vordering die ING Bank op hem had. Aldus heeft [appellant] het door hem betaalde bedrag van € 46.563,68 niet onverschuldigd betaald. Dat dit bedrag door [appellant] aan ING Bank is betaald doordat dit bedrag is afgetrokken van c.q. is verrekend met het bedrag dat [appellant] op basis van de tweede hypothecaire geldlening van ING Bank had geleend maakt het voorgaande niet anders.

Toestemming van de rechter-commissaris voor deze betaling (of verrekening) was niet nodig; de tweede hypothecaire geldlening waarmede mede de eerste geldlening is afgelost kwam immers circa vijf maanden na het beëindigen van de schuldsaneringsregeling tot stand.

De grief faalt en behoeft geen verdere behandeling.

[appellant] heeft tevens gevorderd om ING Bank te veroordelen aan hem terug te betalen het totaalbedrag van alle door hem vanaf 26 juni 2000 verrichte betalingen uit hoofde van de eerste hypothecaire geldlening. De rechtbank heeft daaromtrent in rechtsoverweging 3.8. overwogen dat op grond van het bepaalde in artikel 313 juncto artikel 47 juncto artikel 49 van de Faillissementswet de vordering van [appellant] tot vernietiging van een voldoening aan een opeisbare schuld tijdens de schuldsanering moet worden ingesteld door de bewindvoerder zodat [appellant] geen vorderingsrecht toekomt.

Grief 2 is gericht tegen die overweging van de rechtbank. [appellant] voert ter toelichting op de grief aan dat de door de rechtbank genoemde wetsartikelen betrekking hebben op betalingen door de schuldenaar gedaan voorafgaand aan het faillissement terwijl het in casu gaat om betalingen verricht tijdens het faillissement. Volgens [appellant] zijn de door hem gedane betalingen op grond van artikel 306 van de Faillissementswet nietig en komt een beroep op die nietigheid niet enkel de bewindvoerder toe.

ING Bank heeft daartegenover onder meer aangevoerd dat zij gerechtigd was gedurende de schuldsanering doorbetaling van de periodieke termijnen (rente en aflossing) te verlangen. Haars inziens is geen sprake van nietige of onverschuldigde betalingen.

Blijkens de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer (zie rechtsoverweging 4.6.7.) vallen de door [appellant] gedane periodieke betalingen uit hem zelf toekomende inkomsten niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling. Nu artikel 306 van de Faillissementswet is geschreven voor betalingen die wel onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen, mist de bepaling hier toepassing.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de vraag of [appellant] dan wel de bewindvoerder bij toepassing van artikel 306 een vordering toekomt.

Derhalve heeft de rechtbank terecht ook dit gedeelte van het door [appellant] gevorderde afgewezen en faalt de grief.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er voor bewijslevering zoals door [appellant] is aangeboden geen plaats. Het bewijsaanbod wordt derhalve als onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake dienend gepasseerd.

Al hetgeen verder nog door [appellant] is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING Bank begroot op € 291,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en H.J. de Kluiver en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2007.