Hof Den Haag, 23-08-2016, nr. 200.185.697/01

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 16 februari 2016, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag (verder: de kantonrechter), van 17 november 2015. De Bijenkorf heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel alsmede houdende een zelfstandig tegenverzoek, ingediend dat op 17 maart 2016 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoekster] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend op 31 maart 2016. Op 7 april 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Beide advocaten hebben zich bediend van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Op de inhoud van het proces-verbaal hebben partijen bij fax van 31 mei 2016 (mr De Bruijn) respectievelijk 2 juni 2016 (mr Hofstee) nog kort gereageerd. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

De door de kantonrechter in haar beschikking opgenomen feiten staan, op enkele ondergeschikte punten na (zie grief 3a van [verzoekster]), niet ter discussie. Het hof ontleent de navolgende beschrijving van de van belang zijnde feiten grotendeels aan de beschikking van de kantonrechter.

[verzoekster], geboren op [datum] 1975, is op 7 september 2005 in dienst getreden bij de Bijenkorf als “medewerker sales’. Het laatstgenoten salaris van [verzoekster] bedraagt € 1.513,88 bruto, inclusief de vaste maandelijkse toeslagen en exclusief vakantietoeslag en 4% eindejaarsuitkering.

In drukke periodes werkte [verzoekster] meer uren op basis van een “Tijdelijk Meeruren Contract”. Laatstelijk werd de gemiddelde arbeidstijd van [verzoekster] op basis van een dergelijk contract met ingang van 31 mei 2015 tot en met 18 juli 2015 met 7 uur per week verhoogd en werd dienovereenkomstig aanvullend loon aan [verzoekster] uitbetaald.

Op 8 augustus 2007 heeft de Bijenkorf [verzoekster] medegedeeld haar op staande voet te ontslaan. Nadat diezelfde dag een gesprek met [verzoekster] had plaatsgevonden, heeft de Bijenkorf bedoeld ontslag ingetrokken en omgezet in een officiële waarschuwing. Een en ander is aan [verzoekster] bevestigd in een brief van augustus 2007. In die brief is opgesomd op welke wijzen [verzoekster] van de bij de Bijenkorf geldende huisregels op de hoogte is gebracht en is een achttal overtredingen door [verzoekster] van die huisregels geconstateerd, waaronder:“(…)2. U hebt een jas gekocht met 50 procent korting op 7 juli jl. en vervolgens op 3 augustus jl. hebt u deze jas zonder prijskaartje retour gebracht. U had daarbij de intentie om de jas vervolgens met 70 procent korting weer te kopen, hetgeen u ook hebt gedaan. Daarnaast impliceert het ontbreken van het prijskaartje dat u de jas ook gedragen heeft in de tussenliggende periode. Met deze handelwijze hebt u de Bijenkorf voor 20 procent benadeeld. Als medewerker had u behoren te begrijpen dat het onjuist is om met voorkennis van kortingen gedragen/gebruikte artikelen terug te brengen om meer korting te kunnen krijgen. In het gesprek gaf u ook aan over deze handelwijze geen goed gevoel te hebben gehad. Dit betekent ook dat u besefte dat uw gedrag niet juist was. U hebt met uw collega geregeld dat u een prijskaartje voor de jas had om hem opnieuw af te kunnen rekenen. U hebt zelf het prijskaartje aan de jas gemaakt. Met deze handelwijze hebt u niet alleen zelf onjuist gehandeld maar u hebt uw collega ook hierin betrokken.(...)”De brief vermeldt voorts:“In dit gesprek heeft u oprecht spijt betuigd over uw gedragingen en handelwijzen. (...) Daarnaast gaven jullie ook persoonlijke omstandigheden aan waarin zich grote wijzigingen zouden voor doen, indien u ontslagen zou worden. Bij grote uitzondering is daarom besloten uw ontslag op staande voet om te zetten in een officiële waarschuwing.”

Bij brief van februari 2010, met als onderwerp “Aanpak Derving en Interne Fraude”, heeft de Bijenkorf [verzoekster] geïnformeerd over het besluit om een aantal aanvullende maatregelen te nemen om interne fraude door eigen medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen. De brief vermeldt onder meer:“(…)Het betreft de volgende maatregelen:1. Deelname aan het waarschuwingsregister van de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel (Stichting FAD) en het incidentenregister van Maxeda;2. Ondertekening dervingsverklaring door medewerkers die in dienst treden op of na 1 februari 2010;3. Nogmaals onder de aandacht brengen van derving en interne fraude middels een brochure “Aanpak derving en interne fraude binnen de Bijenkorf.”(…)Het waarschuwingsregister werkt als volgt:- Bij interne fraude volgt, zoals nu ook al gebruikelijk, ontslag van de betrokken medewerker:- De gemaakte onderzoekskosten worden verhaald op de betrokken medewerker;- Er wordt aangifte gedaan bij de politie;- De betrokken medewerker/medewerkers worden voor een periode van 4 jaar opgenomen in het waarschuwingsregister van de Stichting FAD en het incidentenregister van Maxeda. Dit waarschuwingsregister is toegankelijk voor alle andere deelnemende ondernemingen;(…)”

De bij voormelde brief gevoegde dervingsverklaring vermeldt onder meer:“(…)Interne fraudeOm ervoor te zorgen dat het voor iedereen helder is wat onder interne fraude wordt verstaan, volgt hieronder een aantal voorbeelden. Deze voorbeelden zijn niet uitputtend bedoeld.• (...)• Misbruik maken van kortingen, bedrijfspassen of acties. (...)(...)HuisregelsJe wordt geacht je te houden aan de huisregels. Deze huisregels bevatten bepalingen over het aankopen, meenemen en het opbergen van goederen. Het is dan ook niet toegestaan artikelen op te bergen op je kantoor of, voorafgaand en tijdens acties, te reserveren en achter te houden. Indien je een artikel koopt dan dien je dit direct af te rekenen en met kassabon op te bergen in een kluisje. Bij indiensttreding ontvang je de geldende huisregels.(…)”

Op 17 februari 2012 heeft [verzoekster] een memo van de Bijenkorf ondertekend waarin zij werd geïnformeerd over datamining in verband met derving die ontstaat bij kassahandelingen. In bedoeld(e) memo heeft de Bijenkorf erop gewezen dat bij constatering van interne fraude het dienstverband met onmiddellijke ingang wordt beëindigd.

Bij brief van 20 april 2015 is aan [verzoekster] een eenmalige bonus toegekend van € 1.000,- bruto. De brief vermeldt:“(…) U ontvangt deze bonus voor uw inzet en enthousiasme in de maanden oktober, november en december 2014. In deze periode hebben wij u een target gesteld voor het Creative/Lab veld, welke u heeft behaald. U heeft zich dagelijks ingezet om de verwachtingen van onze gasten te overtreffen, waarbij u trainingen heeft gevolgd om u te specialiseren in de aangeboden merken. U bent daarnaast dagelijks actief geweest met de door u behaalde resultaten, en maakte uw leidinggevende en team deelgenoot van uw enthousiasme. (...)“

[verzoekster] heeft op 15 juni 2015 via de webshop van de Bijenkorf een kledingstuk (een truitje) van het merk By Malene Birger gekocht voor € 199,-. De dag daarna haalde zij het kledingstuk op en heeft zij bij Customer Service gemeld dat haar personeelskorting niet was verrekend bij de aankoop. Die korting is toen alsnog administratief verwerkt. Omdat inmiddels, op 16 juni 2015, de uitverkoop was gestart en dit kledingstuk was afgeprijsd tot 50% van de oorspronkelijke prijs, heeft Customer Service ook de uitverkoopkorting verwerkt.[verzoekster] heeft het artikel behouden totdat zij het retourneerde bij de Bijenkorf op 24 juni 2015. Op 1 juli 2015 is het artikel verder afgeprijsd naar 70% korting. Die dag heeft [verzoekster] het artikel opnieuw aangeschaft tegen die korting. Op 7 juli 2015 retourneerde [verzoekster] het artikel weer. Op 15 juli 2015 kocht [verzoekster] het artikel voor de vierde keer tegen de eenheidsprijs van € 30,-, exclusief personeelskorting, die die dag ten aanzien van dat artikel is ingegaan.

Nadat [verzoekster] op 14 juli 2015 had vernomen dat op 15 juli 2015 veel producten tegen zogenaamde eenheidsprijzen (kortingen tot wel 90%) zouden worden verkocht, heeft [verzoekster] een drietal kledingstukken naar de reserveringsruimte, de zogeheten buffer, gebracht en aldus voor zichzelf gereserveerd.

Op 15 juli 2015 hoefde [verzoekster] niet te werken bij de Bijenkorf. Die dag is [verzoekster] vóór de openingstijd van de Bijenkorf de winkel binnengekomen via de personeelsingang. Nadat de winkel was geopend zijn de kledingstukken uit de buffer gehaald en heeft zij de kledingstukken bij een collega tegen eenheidsprijzen afgerekend. Vervolgens heeft [verzoekster] de kassabon door haar leidinggevende, mevrouw [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]) voor akkoord laten tekenen.

[leidinggevende] heeft bij Bunt melding gemaakt van het genoemde handelen van [verzoekster], waarop de Bijenkorf een onderzoek is gestart naar liet handelen van [verzoekster].

De Bijenkorf heeft [verzoekster] op 16 juli 2015 in afwachting van de uitkomst van het onderzoek geschorst. Die schorsing is op 16 juli 2015 telefonisch en per brief aan [verzoekster] medegedeeld. De betreffende brief luidt voor zover van belang:“Op woensdag 15 juli 2015 heb ik van je leidinggevende [leidinggevende] een melding gekregen van een incident ten aanzien van de eenheidsprijzen die vanaf gisterenochtend zijn ingegaan. Dit incident betrof de aankoop door jou van een aantal artikelen tegen eenheidsprijzen, waarbij is geconstateerd dat deze op dat moment niet op de winkelvloer aanwezig waren.Gelet op het feit dat het reserveren van artikelen gedurende een actieperiode door medewerkers van de Bijenkorf ernstig wordt opgenomen — immers daarmee worden de artikelen gedurende een periode onttrokken aan de verkoop en daarmee wordt de Bijenkorf benadeeld — zien wij hierin aanleiding om nader onderzoek te doen. In verband met voornoemd incident wordt u per direct en tot nader orde geschorst met behoud van salaris conform artikel 3.3 van de CAO Warenhuizen. (...)“

De Bijenkorf heeft [verzoekster] op 29 juli 2015 op staande voet ontslagen. Dit ontslag is haar bij brief van diezelfde datum bevestigd. Bedoelde brief vermeldt als reden voor het gegeven ontslag:“De dringende reden is gelegen in een divers aantal geconstateerde onregelmatigheden. (...)Ten eerste de wijze waarop je een kledingstuk (...) van By Malene Birger hebt aangeschaft en meerdere keren hebt geruild, de laatste keer op woensdag 15 juli 2015. Door de wijze waarop je dit kledingstuk hebt geruild, heb je de kleding uiteindelijk niet een grote korting (€ 30,- ex personeelskorting in plaats van € 199,- ) aangeschaft. Dit, terwijl je bij het ruilen van dit kledingstuk (de schijn hebt gewekt dat je) in strijd hebt gehandeld met de binnen de Bijenkorf geldende procedures, huisregels en richtlijnen en/of oneigenlijk gebruik hebt gemaakt van voorkennis.Bovendien heb je – tegen de regels in – drie artikelen (…) gereserveerd en op 15 juli 2015 met een eenheidsprijs en personeelskorting afgerekend (hetgeen in totaal een korting heeft opgeleverd van € 2.094,- ex personeelskorting). Daarbij bestaat het vermoeden dat je een aantal (van deze) artikelen, niet 1 of een gedeelte van de dag, maar voor een langere periode opzij hebt gehangen in de verwachting dat voor die artikelen een kortingsactie zou gaan gelden. Een voorbeeld hiervan is de Kenzo broek, waarvan tot op heden onduidelijk is waar deze broek heeft gehangen op 14 juli (in de winkel of ergens anders?).Tot slot heb je er met jouw handelwijze en houding, onder andere door jouw tegenstrijdige en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen, geen blijk van gegeven de ernst van de situatie in te zien, althans heb je op geen enkele wijze naar jouw eigen verantwoordelijkheid c.q. jouw eigen rol in het geheel gekeken, maar alleen maar naar (het handelen van) anderen gewezen. Door deze wijze van handelen, zeker in jouw positie, heb je het vertrouwen van de Bijenkorf op ernstige wijze geschaad en hebben wij ook niet de overtuiging dat jij je voortaan zult onthouden van dergelijk handelen. Dit, terwijl de Bijenkorf zeer veel waarde hecht aan haar goede imago en reputatie, onder andere wat betreft integriteit, en daarvoor ook strikte regels heeft gesteld, onder andere in Ondernemingscode Bijenkorf, de huisregels en de Aanpak derving en interne fraude. Jouw gedragingen, waaronder het handelen in strijd met de geldende procedures, huisregels en richtlijnen, de schijn die jouw handelen wekt en jouw handelswijze en houding zijn in combinatie, maar ook op zichzelf staand reden geweest om aan jou ontslag op staande voet te verlenen. (…)”

3. De verzoeken in het geding in eerste instantie en het oordeel van de kantonrechter

[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden te vernietigen en de Bijenkorf te bevelen haar toe te laten tot de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en voorts om de Bijenkorf te veroordelen vanaf 29 juli 2015 aan [verzoekster] het overeengekomen salaris te voldoen, inclusief emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid, kosten rechtens.

De Bijenkorf heeft (na wijziging van haar eerder geformuleerd verzoek) verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven is. Verder heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voorwaardelijk te ontbinden in het geval de kantonrechter mocht oordelen dat het ontslag op staande voet geen stand houdt dan wel [verzoekster] in hoger beroep opkomt tegen de beschikking. Als primaire ontbindingsgrond droeg de Bijenkorf verwijtbaar handelen van [verzoekster] aan (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en als subsidiaire grond een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). Verder verzocht De Bijenkorf voor recht te verklaren dat [verzoekster] geen transitievergoeding toekomt, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

[verzoekster] heeft verzocht om, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, te bepalen dat haar de transitievergoeding van € 7.074,-bruto toekomt en een billijke vergoeding toe te wijzen ter hoogte van vijftien maal het bruto maandsalaris.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat er onder de in de beschikking genoemde omstandigheden wel een grond was voor beëindiging van de arbeidsrelatie, maar er geen dringende reden bestond. De kantonrechter heeft daarom het ontslag op staande voet vernietigd, en de Bijenkorf veroordeeld tot doorbetaling van loon totdat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Zij heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2016, voor recht verklaard dat aan [verzoekster] geen billijke vergoeding toekomt en haar beschikking ten aanzien van de ontbinding uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De verzoeken in hoger beroep, over en weer

In hoger beroep verlangt [verzoekster] dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog volledig wordt afgewezen en dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, dan wel – subsidiair – in plaats van herstel een billijke vergoeding wordt toegekend van vijftien bruto-maandsalarissen. Meer subsidiair, bij instandhouding van de ontbinding, verlangt [verzoekster] dat haar ten laste van de Bijenkorf de transitievergoeding wordt toegekend, groot € 7.074,-- en een billijke vergoeding van vijftien maal het bruto maandsalaris. De Bijenkorf verzoekt, in het incidenteel appel, alsnog haar verzoeken gedaan in het geding in eerste instantie volledig toe te wijzen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2016. Voorts verzoekt de Bijenkorf, in de vorm van een zelfstandig tegenverzoek, te bepalen dat [verzoekster] aan haar dient terug te betalen het loon, met emolumenten, voldaan over de periode van 29 juli 2015 tot en met 31 januari 2016, vermeerderd met de wettelijke rente. De Bijenkorf verzoekt verder [verzoekster] in de kosten van het geding in eerste instantie en in hoger beroep te veroordelen, in het principaal appel, in het incidenteel appel alsmede in de kosten vallende op het zelfstandig tegenverzoek.De aan [verzoekster] verweten gedragingen

De Bijenkorf heeft het ontslag op staande voet gebaseerd op drie gronden: (a) het meermaals kopen en terugbrengen van een kledingstuk van het merk By Malene Birger in juni/juli 2015, (b) het reserveren en (tegen eenheidsprijs en met personeelskorting) op 15 juli 2015 kopen van drie kledingartikelen, alsmede (c) het afleggen van tegenstrijdige en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen en het als gevolg daarvan op ernstige wijze schaden van het vertrouwen van De Bijenkorf. Een belangrijke rol bij dit alles speelt in de visie van de Bijenkorf dat [verzoekster] de haar bekende regels omtrent aankopen door personeel heeft geschonden. Aan het (door de kantonrechter toegewezen) verzoek tot ontbinding heeft De Bijenkorf dezelfde omstandigheden te grondslag gelegd. Het hof zal de drie gronden hierna behandelen.(a) kopen en terugbrengen van het By Malene Birger truitje

Onder 2.8 is weergegeven hoe de gang van zaken is geweest rondom het kopen en terugbrengen van dit artikel, waarbij het hof in aanmerking neemt wat [verzoekster] over de weergave van de gang van zaken in de beschikking van de kantonrechter heeft gesteld (grief 3a) en de reactie daarop van de Bijenkorf bij haar verweer in hoger beroep (nr. 30 e.v.).

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoekster] door het herhaaldelijk retourneren en opnieuw aankopen van goederen (in dit geval: van één artikel) misbruik heeft gemaakt van kortingen. [verzoekster] komt tegen dat oordeel op, en met succes.

Het begint er, naar het oordeel van het hof, mee dat op de bon die [verzoekster] bij de koop van het kledingstuk is verstrekt (onbetwist) vermeld was dat een artikel binnen veertien dagen na verkoop mag worden geretourneerd. Het hof begrijpt dat die regel algemeen geldt, dus ook bij aankopen door personeel. Gesteld noch gebleken is dat op deze regel een uitzondering geldt bij de aanschaf van artikelen in de uitverkoop.

De vraag is of er een bijzondere regel voor personeel van kracht was die [verzoekster] er in dit geval van had moeten weerhouden om na de online-aankoop van het kledingstuk op 15 juni 2015, het kledingstuk op 16 juni, op 24 juni en op 7 juli te retourneren en telkens nadien weer (met een hogere korting) te kopen. De Bijenkorf beroept zich in het bijzonder op de vermelding in de zogenaamde Dervingsbrochure dat “misbruik maken van kortingen” als interne fraude bestempelt.Nog los van het feit dat [verzoekster] stelt dat zij de inhoud van deze brochure destijds niet kende, kan naar het oordeel van het hof uit de tekst in die brochure niet duidelijk worden opgemaakt wanneer nu exact sprake is van dergelijk misbruik. Ook in andere regels waarop de Bijenkorf in dit geding heeft gewezen is geen concrete norm te vinden die de hier aan de orde zijnde gang van zaken verbiedt.

Voor zover de Bijenkorf bepleit dat het voor zich spreekt wat “misbruik maken van kortingen” is geldt dat de gang van zaken op 16 juni 2015 daar zeker niet op wijst. Op die dag haalde [verzoekster] het online gekochte kledingstuk af en kreeg zij, na het (al of niet louter administratief) retourneren en dadelijk weer aankopen van het truitje, kennelijk zonder enige belemmering de op die dag van kracht geworden (uitverkoop-) korting van 50%. Uit het feit dat de medewerker van de afdeling Customer Service, die haar die korting toekende, zich er kennelijk niet bewust van was dat hier een beweerdelijk bestaande regel werd overtreden, moet worden afgeleid dat de strekking van de door De Bijenkorf ingeroepen regel onder personeel van De Bijenkorf klaarblijkelijk niet evident was. Dat de Bijenkorf de medewerker voor deze gang van zaken nadien een waarschuwing heeft gegeven, doet hieraan niet af.Dat de door de Bijenkorf bedoelde regel wel evident van kracht was, zoals zij aanvoert, heeft zij ook overigens niet onderbouwd.

Het hof is daarom van oordeel dat [verzoekster] van de gang van zaken op 16 juni 2015 geen verwijt kan worden gemaakt.

Heeft [verzoekster] dan verwijtbaar gehandeld en misbruik gemaakt van de uitverkoopkorting toen zij het kledingstuk op 24 juni 2015 opnieuw terugbracht en op 1 juli 2015 (nadat die dag een korting van 70% voor dat artikel ging gelden) wederom aankocht, of toen ze het weer retourneerde op 7 juli 2015 en het op 15 juli 2015 (toen een eenheidsprijs van € 30,-- van kracht werd) weer kocht?Dat [verzoekster] op 24 juni 2015 of op 7 juli 2015 wist dat er een nieuwe prijsverlaging voor het artikel in het verschiet lag, volgt niet uit het relaas van de Bijenkorf. Zelfs als [verzoekster] op zogenaamde “scanners” kon zien dat er een korting aanstaande was ([verzoekster] bestrijdt dat die informatie voor haar toegankelijk was), dan geldt dat [verzoekster] onweersproken heeft betoogd dat die prijsverlagingen eerst kort voordien, één of twee dagen en dus niet een week eerder, in de scanners zichtbaar waren. De door de Bijenkorf in hoger beroep als productie 7 overgelegde verklaring van de stores operations coördinator komt in grote lijnen overeen met de lezing van [verzoekster] op dit punt.Bovendien heeft [verzoekster] onweersproken gesteld dat het kortingsverloop op een artikel niet voorspelbaar is en dat het niet vanzelfsprekend is dat een artikel dat 50% is afgeprijsd nadien verder in prijs wordt verlaagd. Ook uit het betoog van de Bijenkorf kan niet worden opgemaakt dat [verzoekster] al op 24 juni 2015 respectievelijk op 7 juli 2015 wist of kon weten dat het kledingstuk verder in prijs naar beneden zou gaan.

In dit verband stelt de Bijenkorf nog dat het betreffende truitje lange tijd niet beschikbaar is geweest voor de klanten van de Bijenkorf, waarmee de Bijenkorf suggereert dat [verzoekster] het artikel in wezen voor zichzelf heeft achtergehouden.Het hof kan de Bijenkorf niet in deze visie volgen. Tegenover de stelling van [verzoekster] dat het kledingstuk weer in de winkel terecht is gekomen nadat zij het op 24 juni 2015 en op 7 juli 2015 had teruggebracht, voert de Bijenkorf slechts aan dat onduidelijk is waar het artikel is gebleven om daaraan toe te voegen dat het niet in de winkel aanwezig is geweest en dus ook niet is verkocht. De Bijenkorf voert niet aan dat [verzoekster] het kledingstuk, nadat het was teruggebracht, zelf aan de verkoop heeft onttrokken, en voor zover zij dit wel heeft bedoeld te stellen heeft zij dit onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat [verzoekster] het artikel dus in wezen vanaf 16 juni 2015 tot de laatste aankoop op 15 juli 2015, toen de eenheidsprijs voor het artikel van kracht werd, voor zichzelf heeft ‘gereserveerd’, zoals de Bijenkorf betoogt, kan het hof niet volgen. Op deze plaats kan dan ook in het midden worden gelaten of er een regel was die personeel van de Bijenkorf het ‘reserveren’ van artikelen te eigen behoeve onder bepaalde omstandigheden, zoals ten tijde van acties, verbood, nog daargelaten dat [verzoekster] gemotiveerd heeft betoogd dat dergelijke reserveringen onder het personeel volstrekt gebruikelijk waren.

De in 2007 aan [verzoekster] gegeven waarschuwing heeft in dit verband onvoldoende betekenis. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat aan de waarschuwing uit 2007 thans nog gewicht toekomt, hoewel daar zeker wat op af te dingen valt. De Bijenkorf heeft zich tegenover de ondernemingsraad immers verplicht waarschuwingen na vijf jaar uit personeelsdossiers te verwijderen. Verdedigbaar is dat een dergelijke waarschuwing dan niet meer aan het personeelslid kan worden tegengeworpen. Echter, ook als het hof wel rekening houdt met de waarschuwing uit 2007 kan dit de Bijenkorf niet baten. De relevante passage 2 in de waarschuwing ziet klaarblijkelijk op het terugbrengen van gekochte en gedragen kleding, zonder prijskaartje, om alsnog van latere kortingen, die aan [verzoekster] kenbaar waren, te profiteren. Dat is een andere situatie. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest blijkt niet uit de stellingen van de Bijenkorf. Ook de overige verwijten in die waarschuwingsbrief uit 2007 sluiten onvoldoende aan op hetgeen [verzoekster] hier wordt verweten en leggen daarom evenmin gewicht in de schaal.

Daarbij overweegt het hof nog dat [verzoekster] een verklaring heeft gegeven voor haar wellicht wat wispelturige gedrag rond de aankoop van dit kledingstuk: zij wist niet zeker of ze het truitje wellicht gratis, als promotieartikel, van By Malene Birger zou krijgen. De Bijenkorf vindt het “hoogst onaannemelijk” dat [verzoekster] zich hierdoor liet leiden. Dat is echter, ook in het licht van het voorgaande, onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verzoekster] misbruik heeft gemaakt van kortingsregelingen of, in de termen van de ontslagbrief, oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van voorkennis.(b) het reserveren en (tegen eenheidsprijs en met personeelskorting) kopen van drie kledingartikelen op 15 juli 2015

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoekster] verwijtbaar heeft gehandeld door kledingstukken waarvoor een kortingsactie gold voor zichzelf te reserveren door deze in de reserveringsruimte (de buffer) te hangen en die artikelen op 15 juli 2015 tegen korting af te rekenen. Daarbij is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de artikelen op 14 juli 2015, kort voor sluitingstijd, zijn weggehangen. De kantonrechter was van oordeel dat het voor [verzoekster] voldoende kenbaar was dat het reserveren van artikelen en het anderszins misbruik maken van kortingen in strijd was met de bij de Bijenkorf geldende regels. Bovendien was het haar duidelijk dat de Bijenkorf overtreding van die regels niet tolereerde. Deze oordelen bestrijdt [verzoekster], en met succes.

Het hof gaat er, net als de kantonrechter, van uit dat [verzoekster] vanaf 14 juli 2015 om ongeveer 18.30 uur tot 16 juli 2015, 9.00 uur, drie artikelen voor zichzelf heeft gereserveerd. De lezing van [verzoekster] dat zij de kledingstukken eerst op 14 juli 2015 om ongeveer 18.30 uur voor zichzelf heeft weggehangen vindt bevestiging in de verklaring van leidinggevende Mahadew, vastgelegd in de brief van de Bijenkorf van 27 juli 2015. De Bijenkorf vermoedt op grond van camerabeelden dat [verzoekster] de artikelen langer gereserveerd heeft gehouden, maar hardmaken kan zij dat niet. Zij heeft ook geen bewijs aangeboden.

De vraag is of [verzoekster], door de artikelen te reserveren, een voor het personeel geldende regel heeft overtreden. De Bijenkorf heeft bij verweerschrift in hoger beroep de documenten waarin haar fraude gerelateerd beleid is vastgelegd, opgesomd. Bezien moet worden of daarin het reserveren van artikelen tijdens de sale is verboden en of [verzoekster] daarvan op de hoogte was.

Al eerder kwam aan de orde dat in de brochure ‘Aanpak van derving en interne fraude’ (op blz. 7) als interne fraude bestempeld wordt “misbruik maken van kortingen … of acties”. Een nadere omschrijving van dit misbruik ontbreekt. Zoals reeds eerder overwogen betwist [verzoekster] dat deze brochure haar ooit ter hand is gesteld, en in het bijzonder dat deze bij de brief van 10 februari 2010 is meegestuurd.De dervingsverklaring behoefde door [verzoekster] niet ondertekend te worden; personeel dat na 1 februari 2010 in dienst is getreden moest dat wel. De inhoud van de dervingsverklaring is, voor zover relevant, hierboven geciteerd in 2.5. Daarin is verboden artikelen tijdens acties “te reserveren en achter te houden”. [verzoekster] stelt wel de brief te hebben ontvangen maar de dervingsverklaring daarbij niet te hebben aangetroffen.Het memo datamining 2012 behandelt derving die ontstaat bij kassahandelingen; het bevat niets over reservering van artikelen. Datzelfde geldt voor de ondernemingscode.De Bijenkorf nieuwsbrief van 15 juni 2015 bevat de mededeling dat goederen “met een stip” (het hof begrijpt: goederen die met korting worden verkocht tijdens de sale) niet mogen worden gereserveerd. Deze nieuwsbrief wordt niet onder het voltallige personeel verspreid; [verzoekster] stelt deze nieuwsbrief niet te hebben ontvangen en ook niet te hebben ingezien op de filiaaladministratie, waar ze nooit komt.In de presentatie van een “Eetzaalbijeenkomst” van september 2011 wordt wel het onderwerp fraude behandeld maar de presentatie bevat geen informatie over – het niet toegestaan zijn van – reserveren.In de Bijblijver, een mededelingenbrochure die verspreid wordt, van 23 september 2011 wordt erop gewezen dat tijdens de Drie Dwaze Dagen reserveren “absoluut niet mogelijk” is.In een 10 februari 2014 (“Afrekenen eenheidsprijzen door personeel”) gedateerde e-mail wordt aangekondigd dat – kennelijk tijdens de sale – eenheidsprijzen gaan gelden op 12 februari 2014, en dat het reserveren van artikelen voor en door medewerkers niet is toegestaan.Een 1 maart 2010 gedateerde e-mail (“Beschikbaarheid commercieel programma voor medewerkers”) vermeldt dat tijdens acties (waarin “bijzondere producten tegen bijzondere prijzen” worden aangeboden, zoals tijdens de “Maffe Marathon”) op geen enkele wijze goederen mogen worden gereserveerd door personeel.

Deze documentatie in ogenschouw nemend komt het hof tot de conclusie dat in twee documenten melding wordt gemaakt van een verbod voor personeel om artikelen te reserveren met een algemene gelding, namelijk tijdens “acties” en in geval goederen van een stip zijn voorzien: de dervingsverklaring en de nieuwsbrief van 15 juni 2015.De Bijenkorf verbaast zich erover dat [verzoekster] de dervingsverklaring niet zou hebben ontvangen als bijlage bij de brief van februari 2010, maar zekerheid dat de brief aan [verzoekster] is toegestuurd kan zij niet verschaffen. De dervingsverklaring is kennelijk wel te vinden op het Intranet van de Bijenkorf (zie artikel 4.12 van de Huisregels), maar daarover is in de Huisregels vermeld “die je bij indiensttreding ondertekent”; [verzoekster] hoefde die verklaring niet te ondertekenen.Voor de nieuwsbrief geldt dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt vast te stellen dat [verzoekster] van de inhoud daarvan kennis heeft genomen of daarvan kennis had kunnen (en moeten) nemen.Het reserveringsverbod zoals dat wordt genoemd in de “Bijblijver” en in de e-mails van 1 maart 2010 en van 12 februari 2014 kan naar het oordeel van het hof niet gelden als een reserveringsverbod met een algemene gelding, waarvan [verzoekster] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat dit ook van toepassing was tijdens de sale in juni/juli 2015, omdat hierin telkens wordt gerefereerd aan specifieke acties.

Wat het hof overigens opvalt is dat het personeel van de Bijenkorf tijdens de sale 2014 kennelijk wel de mogelijkheid werd geboden om voor de opening van de winkel, dus exclusief, te profiteren van eenheidsprijzen. Ook het in de e-mail van 1 maart 2010 genoemde reserveringsverbod gaat gepaard met de melding dat het personeel van de Bijenkorf vóór de start van de Drie Dwaze Dagen zou kunnen profiteren van de verlaagde prijzen tijdens een besloten personeelskoopavond. Hieruit ontstaat de indruk dat de Bijenkorf haar personeel niet, althans zeker niet als regel, de mogelijkheid ontneemt met voorrang boven de klant te profiteren van prijsverlagingen.

Bij deze stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat het [verzoekster] bekend was of behoorde te zijn dat het reserveren van artikelen tijdens de zomersale van 2015 verboden was. Gebleken is dat de direct leidinggevende van [verzoekster] haar op 15 juli 2015 met de artikelen naar de reserveringsruimte heeft zien lopen. Uit een brief van de Bijenkorf van 27 juli 2015 moet worden opgemaakt dat deze leidinggevende, mevrouw Mahadew, wist dat het niet geoorloofd was dat de artikelen zouden worden gereserveerd. Zij heeft echter op dat moment niet, en zeker niet op een niet voor misverstand vatbare wijze, aan [verzoekster] kenbaar gemaakt dat reserveren niet was toegestaan. Diezelfde leidinggevende heeft de artikelen de volgende ochtend aan [verzoekster] verkocht tegen de inmiddels geldende eenheidsprijzen. Ook bij die gelegenheid heeft zij kennelijk geen aanleiding gezien aan [verzoekster] kenbaar te maken dat zij een verbod overtrad en daarmee – zoals de Bijenkorf dat bestempelt – interne fraude zou plegen. Deze gang van zaken wekt de indruk dat ofwel het reserveringsverbod niet algemeen bekend was onder het personeel, ofwel daaraan niet strikt de hand werd gehouden, zelfs niet door een leidinggevende. Dat dezelfde leidinggevende later, in het kader van een onderzoek naar het handelen van [verzoekster], tegenover de Bijenkorf heeft verklaard dat zij beter wist en onjuist te hebben gehandeld, verandert het voorgaande niet.Wat voorts nog in het oog springt is dat [verzoekster] zelf op 16 juli 2015, nadat zij de artikelen had afgerekend bij leidinggevende Mahadew, nog naar leidinggevende [leidinggevende] is gegaan om de bon (of bonnen) te laten aftekenen. Die handelwijze ligt niet voor de hand als [verzoekster] werkelijk op de hoogte zou zijn geweest van de onjuistheid van haar handelwijze, temeer nu [verzoekster] onweersproken heeft gesteld dat er tussen haar en haar leidinggevende [leidinggevende] een gespannen verstandhouding bestond.

Onder deze omstandigheden moet er naar het oordeel van het hof van uit worden gegaan dat [verzoekster] niet wist (of behoorde te weten) van het reserveringsverbod. Dat zij met het reserveren van kleding tijdens de sale anderszins “misbruik” heeft gemaakt van kortingen valt op basis van al hetgeen de Bijenkorf gesteld heeft niet te concluderen. En ook hier geldt dat de in 2007 aan [verzoekster] gegeven waarschuwing een andere situatie betrof dan de situatie die hier, op 15/16 juli 2015, aan de orde was.(c) tegenstrijdige en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen afleggen en het schaden van vertrouwen

De Bijenkorf neemt [verzoekster] haar handelwijze en houding kwalijk, en in het bijzonder haar tegenstrijdige en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen, waarmee zij er blijk van heeft gegeven de ernst van de situatie niet in te zien. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet gebleken is van dergelijke verklaringen. Tegen dat oordeel komt de Bijenkorf op.

Dat [verzoekster] het standpunt heeft ingenomen het reserveringsverbod niet te kennen, kan haar, waar partijen op dat punt nu eenmaal van mening verschillen, niet worden verweten. Datzelfde geldt voor de mededelingen die [verzoekster] heeft gedaan over het goedkeuren van kassabonnen door mevrouw [leidinggevende] en de verwijten die [verzoekster] aan leidinggevende [leidinggevende] maakt: partijen hebben een verschil van mening of perceptie en niet kan worden aangenomen dat [verzoekster] hier (en zeker niet: bewust) onwaarheden verkondigd heeft. De reden die [verzoekster] voor haar verblijf in de reserveringsruimte op 15 juli 2015 heeft opgegeven mag bij de Bijenkorf verbazing wekken en zij kan de geloofwaardigheid daarvan in twijfel trekken, maar niet kan worden vastgesteld dat het relaas van [verzoekster] niet juist is. Verder kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de schriftelijke vastlegging van de verklaring van [verzoekster] in het kader van het in opdracht van de Bijenkorf verrichte onderzoek volledig correct is: [verzoekster] betwist de juistheid op enkele onderdelen en heeft de vastlegging ook niet voor akkoord getekend. Dat de niet ondertekende vastlegging de passage bevat dat de verklaring “vrijwillig en zonder enige dwang is afgelegd” heeft dan ook geen toegevoegde waarde.

Het hof komt daarom op dit punt tot eenzelfde oordeel als de kantonrechter: van tegenstrijdige en niet-waarheidsgetrouwe verklaringen van [verzoekster] is niet gebleken.consequentie van het voorgaande: geen ontslag op staande voet, geen ontbinding

Al hetgeen hierboven is overwogen brengt het hof tot het oordeel dat de Bijenkorf op 29 juli 2015 geen grond had om [verzoekster] op staande voet te ontslaan. Maar evenmin was er, naar het oordeel van het hof, een voldoende grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst: van verwijtbaar handelen van [verzoekster] was, alle door de Bijenkorf naar voren gebrachte omstandigheden in aanmerking genomen, geen sprake. Dat de Bijenkorf de arbeidsrelatie met [verzoekster] als verstoord ervaart betekent niet dat die verhouding, objectief beschouwd, ook als ernstig en duurzaam verstoord heeft te gelden; het hof ziet daarvoor in alle feiten en omstandigheden die in het debat naar voren zijn gekomen, onvoldoende grond. Daarbij weegt het hof mee dat de Bijenkorf met [verzoekster] een langdurig dienstverband heeft en dat [verzoekster], voorafgaande aan het incident van 14/15 juli 2015, bovendien klaarblijkelijk zeer tot tevredenheid functioneerde mede gelet op de haar in 2015 nog toegekende bonus. Zou [verzoekster] dan ook iets te verwijten zijn, bijvoorbeeld in de communicatie met de Bijenkorf over de verweten gedragingen, dan had dit wellicht aanleiding kunnen zijn tot een goed gesprek of eventueel een waarschuwing maar legt dat onvoldoende gewicht in de schaal om van een (objectief) verstoorde arbeidsverhouding te kunnen spreken, zodanig dat van de Bijenkorf in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dit alles leidt tot de volgende conclusies.Omdat er naar het oordeel van het hof geen grond was voor ontslag op staande voet en zich evenmin een ontbindingsgrond bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef onder e of h juncto artikel 7: 671b lid 1 BW voordeed, stranden alle grieven in het incidenteel appel. Aan de beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van de Bijenkorf komt het hof niet toe nu de Bijenkorf daarin niet-ontvankelijk is gezien het bepaalde in artikel 362 Rv.In het principaal appel slaagt de grief die is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat het hof in het systeem van de WWZ niet de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan ‘vernietigen’ maar zal verstaan dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen.Het hof zal op de voet van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW, conform de primaire wens van [verzoekster], de Bijenkorf veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2016, op de wijze zoals in het dictum weer te geven. Naar het oordeel van het hof kan het verzoek van [verzoekster] in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat het hof verzocht wordt het herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW te bewerkstelligen, en dat is wat het hof zal doen door de Bijenkorf daartoe te veroordelen.Het hof ziet geen aanleiding voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, omdat het herstel met terugwerkende kracht voorkomt dat er een onderbreking plaatsvindt.De door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat aan [verzoekster] geen billijke vergoeding toekomt, wordt vernietigd; het hof hoeft daarvoor geen ander oordeel in de plaats te stellen. De beslissing van de kantonrechter over de proceskosten zal eveneens worden vernietigd: de Bijenkorf wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste instantie en ook in de kosten betreffende het geding in (het principaal en incidenteel) hoger beroep. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Vetter, J.M.T. van der Hoeven-Oud en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.