Hof Amsterdam, 23-01-2024, nr. 200.323.927/01

Werkgever detacheert, na een interne opleiding, ‘trainees’ zonder relevante IT-ervaring in de IT-branche, opdat zij na enige tijd op eigen kracht in de IT-branche aan de slag kunnen.

Werknemer is opgeleid en - na enige twijfel bij de werkgever, die zij uiteindelijk overwint - gedetacheerd, maar dat mislukt. Werknemer krijgt daarna meteen te horen dat hij mag vertrekken, maar partijen slagen er niet in om tot overeenstemming te komen. Daarop escaleert de situatie. De kantonrechter ontbindt op de (subsidiaire) g-grond, maar het hofvindt dat te snel: werkgever had eerst het verbetertraject moeten inzetten en afronden, dan wel naar de-escalatie moeten streven. Werknemer krijgt de vervangende billijke vergoeding wegens vier maanden inkomstenverlies.

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 maart 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 12 december 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 6 oktober 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift ex artikel 7:683 BW, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 november 2023 laten toelichten, [appellant] door mr. Van Berkel voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Van Gelderen voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] een akte aanvulling/correctie verzoekschrift, met producties, ingediend.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

[appellant] heeft in het beroepschrift geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn verzoeken in eerste aanleg alsnog zal toewijzen en die van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in het verweerschrift geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

In zijn akte heeft [appellant] het hof verzocht het in het beroepschrift opgenomen petitum te lezen als een verzoek ex artikel 7:683 lid 3 BW, in die zin dat primair veroordeling van [geïntimeerde] wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst op gelijke arbeidsvoorwaarden te herstellen en subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW (ter hoogte van € 37.924,20 bruto), naast de transitievergoeding, op grond van ernstig verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft tijdens de zitting met een beroep op de twee-conclusieregel betoogd dat [appellant] het petitum aldus onacceptabel heeft opgerekt. [geïntimeerde] heeft zich verzet tegen het verzoek tot herstel van het dienstverband en aangevoerd dat zij ervanuit ging en ook mocht gaan dat het verzoek van [appellant] enkel betrekking had op de toekenning van een billijke vergoeding.

De kantonrechter heeft in 1.1 t/m 1.15 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde] houdt zich bezig met het opleiden en detacheren van haar medewerkers bij opdrachtgevers in de IT-branche. Zij neemt daartoe relatief onervaren medewerkers in dienst, die zij binnen haar eigen onderneming opleidt door middel van een intensief leertraject.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] en nu dus 33 jaar oud, is op 15 oktober 2021 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van MasterClass Professional tegen een salaris van € 2.314,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

[geïntimeerde] heeft [appellant] aanvankelijk voor onbepaalde tijd in dienst genomen maar hem op 10 december 2021 in de proeftijd ontslagen onder gelijktijdige indienstneming van hem per diezelfde datum op basis van een contract voor de duur van drie maanden (tot 9 maart 2022). Op 1 maart 2022 is de arbeidsovereenkomst omgezet in (opnieuw) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Met ingang van 9 februari 2022 is [appellant] gedetacheerd naar Fujitsu.

Op 21 maart 2022 heeft [appellant] [geïntimeerde] per e-mail bericht dat hij problemen ervaart in zijn werk bij en de samenwerking met Fujitsu. Onder meer klaagt [appellant] in die e-mail over gebrek aan begeleiding, een onaardige bejegening en het zich onder druk gezet voelen.

Partijen hebben hier samen over gesproken maar besloten is de detachering bij Fujitsu voort te zetten.

Fujitsu heeft op 29 april 2022 de plaatsing van [appellant] - tijdens zijn vakantie - beëindigd.

In een ‘formulier terugkomer’, een formulier dat [geïntimeerde] hanteert wanneer een opdrachtgever een opdracht (voortijdig) beëindigt, is onder meer opgenomen:“(…) Houding & Gedrag. Laat op proactiviteit en professionele houding niet zien. Gaf zelf aan het begin aan Fujitsu en zijn opdracht niet te zien zitten. Mede door team, niet naar kantoor kunnen, slecht worden ingewerkt, niet op kunnen schieten met zijn inwerkbuddy, etc. Uitgedaagd om te zien als challenge, lange termijn plan, etc. Vele gesprekken (discussies) gehad met FM. Ziet hierin vooral de schuld in alles om hem heen, wil daar vooral van overtuigen, moeilijk om naar eigen stukje te kijken. Niet erg reflectief.

(…)Gesprek met opdrachtgever gehad. (…) Ook uitgenodigd voor gesprek op kantoor over professionele houding. (Lange mails, onprofessionele apjes). Na twee weken evaluatie eerste feedbackgesprek met opdrachtgever, die geeft aan de te weinig vooruitgang te hebben gezien en stuurt de medewerker terug uit de opdracht. Lijkt meer te spelen aan Fujitsu kant. (…) Vanuit [geïntimeerde] redelijk onterecht een verbetertraject in te gaan en iemand 5 dagen de kans te geven. (…) Krijgt verschillende signalen zowel van Fujitsu kant als in trainee kant, waarheid ligt waarschijnlijk ergens in het midden? (…)”

Kort na de beëindiging van de opdracht door Fujitsu heeft [geïntimeerde] [appellant] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarmee werd voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 1 juli 2022 zonder betaling van een (transitie)vergoeding.

Bij e-mail van 24 mei 2022 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] [geïntimeerde] bericht dat er - kort gezegd - geen grond is voor beëindiging van het dienstverband omdat er geen dossier is dat dat rechtvaardigt. Desondanks heeft hij een tegenvoorstel gedaan om tot minnelijke beëindiging van het dienstverband te komen.

[geïntimeerde] , die vond dat [appellant] met zijn tegenvoorstel ver overvroeg, heeft hem vervolgens bij e-mail van 25 mei 2022 bericht dat zij haar voorstel van de vaststellingsovereenkomst weer intrekt en [appellant] 30 mei 2022 weer op kantoor verwacht ‘om zijn opdracht verder in te vullen en voor het vinden van een opdracht waar hij goed op zou passen’.

Bij e-mail van 30 mei 2022 heeft [appellant] , die die dag niet op kantoor verschenen is, [geïntimeerde] laten weten dat hij (vanwege de ‘heftige uitlatingen’ van [geïntimeerde] ) hulp heeft ingeschakeld en in afwachting is van advies. Ook heeft hij geschreven dat het hem zaak lijkt per e-mail tot een afspraak te komen voordat hij weer op kantoor verschijnt.

Bij e-mail van 31 mei 2022 heeft [geïntimeerde] [appellant] opgeroepen om zich op 1 juni 2022 om 9 uur te melden op de vierde verdieping bij de afdeling opleidingen.

[appellant] heeft [geïntimeerde] diezelfde dag een lange e-mail gestuurd, waarin hij aangeeft waarom hij het niet met de feedback van [geïntimeerde] op zijn functioneren eens is. Hij sluit zijn e-mail af met de opmerking dat hij op 1 juni 2022 om 9 uur op kantoor zal verschijnen.

Bij e-mail van 2 juni 2022 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven dat hij op 1 juni 2022 zijn spullen heeft opgehaald en dat hij graag duidelijkheid wil over wat er van hem wordt verwacht. Hij schrijft dat de negatieve woorden niet ongedaan kunnen worden gemaakt, dat het allemaal erg negatief is en dat [geïntimeerde] haar commerciële belangen zwaarder laat wegen dan die van haar werknemers bij gezonde werkomstandigheden. [appellant] stelt voor de gesprekken voort te zetten als iedereen weer aanwezig is en dan tot een acceptabele overeenkomst (het hof begrijpt: beëindigingsovereenkomst) te komen.

[geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij e-mail aan [appellant] van 3 juni 2022, waarin zij aanbiedt hem een mondelinge toelichting te geven. Omdat een reactie van [appellant] uitbleef, heeft [geïntimeerde] hem later die dag gemaild dat hij niet is gezien door de docenten en dat zij hem volgende week weer elke dag op kantoor verwachten. Daarbij heeft [geïntimeerde] een loonstop aangekondigd indien [appellant] vanaf 7 juni 2022 niet op de gebruikelijke tijden op kantoor is en ook laten weten dat zij in dat geval verdere stappen overweegt waaronder ontslag op staande voet.

[appellant] is op 6 juni 2022 naar kantoor gekomen.

[geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens opnieuw een beëindigingsvoorstel gedaan, volgens [geïntimeerde] omdat [appellant] daarom vroeg. [geïntimeerde] heeft [appellant] aansluitend een aantal dagen vrijgesteld om zich over het voorstel te kunnen beraden.

Na enige tijd heeft de toenmalige advocaat van [appellant] opnieuw een tegenvoorstel gedaan, maar partijen zijn er (wederom) niet uitgekomen.

Bij e-mail van 24 juni 2022 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven dat hij niet ziet hoe [geïntimeerde] het vervolg ziet omdat zij niet bereid was door te gaan in haar zoektocht naar een nieuwe opdrachtgever, maar dat hij ‘gezellig’ maandag weer zal verschijnen. [appellant] wijst er in die e-mail evenwel op dat zijn vriendin corona heeft en zijn verschijning niet zonder risico’s is.

In aansluiting daarop heeft [appellant] [geïntimeerde] per e-mail van 27 juni 2022 bericht dat hij zelf net positief heeft getest op corona, zodat het hem niet verstandig lijkt de volgende dag naar kantoor te komen. [appellant] schrijft dat hij thuis aan de slag zal gaan en dat hij bij zijn terugkomst verwacht direct in gesprek te kunnen met [geïntimeerde] . Volgens [appellant] speelt [geïntimeerde] ‘een smerig spelletje’ met hem; het is [geïntimeerde] geweest die heeft aangegeven niet bereid te zijn een opdrachtgever voor hem te zoeken en dit maakt dat zij gehouden is zijn ‘bod gewoon te accepteren om de wegen netjes af te sluiten’.

[geïntimeerde] heeft [appellant] daarop laten weten dat hij zich na een week quarantaine weer op kantoor kan melden op 4 juli 2022.

Op 5 juli 2022 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd over de coronaregels. In die e-mail is vermeld dat het aanbod van [geïntimeerde] om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen nog staat en dat, als [appellant] daarvan geen gebruik wenst te maken, zij graag hoort wanneer [appellant] weer op kantoor kan verschijnen.

[appellant] heeft [geïntimeerde] daarop laten weten dat hij verwacht op 8 juli 2022 weer naar kantoor te kunnen komen.

[geïntimeerde] heeft [appellant] verzocht om bij terugkomst op de vijfde verdieping (en niet- zoals gebruikelijk - op de vierde verdieping) plaats te nemen.

Bij e-mail van 8 juli 2022 10:23 uur heeft [appellant] geschreven dat hij weer op de vierde verdieping is gaan zitten omdat hij last heeft van ‘milde claustrofobie’ en het voor hem als een ‘marteling’ voelt om niet de vrijheid te hebben rond te kunnen lopen en onder de mensen te zijn.

[geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 8 juli 2022 13:25 uur, waarin zij schrijft dat zij het verzoek van [appellant] niet kan inwilligen maar dat hij desgewenst wel in een ander kantoor op de vijfde verdieping kan gaan zitten. Tevens schrijft [geïntimeerde] in haar e-mail dat zij [appellant] een officiële waarschuwing geeft omdat hij ondanks afspraak niet om 8:30 uur op kantoor is verschenen.

Bij e-mail van 8 juli 2022 16:25 uur heeft [appellant] geschreven dat een officiële waarschuwing ‘echt nergens over gaat’, dat hij nooit eerder voor 9:00 uur werd verwacht en dat hij nu zelfs om 8:25 uur aanwezig was. [appellant] schrijft verder dat [geïntimeerde] hem niet ‘als mens behandelt’ en dat zijn gezondheid eronder te lijden heeft omdat hij ‘zit opgesloten in een kamer waar hij niet weg mag’ aan een gangpad waar hij confrontaties met mensen die hem negatief hebben ervaren niet kan vermijden. [appellant] voelt zich niet comfortabel en onder druk staan. Hij geeft aan niet in te zien waarom hij niet op de vierde verdieping tussen de trainees zou kunnen zitten.

Bij e-mail van 8 juli 2022 15:54 uur heeft [geïntimeerde] hierop richting [appellant] gereageerd met de opmerking dat het vervelend is dat hij zich zo voelt maar dat hij het groter maakt dan het is en dat hij ‘gewoon’ op de vijfde verdieping kan zitten. Verder staat in die e-mail dat [appellant] die ochtend pas om 8:50 uur op de vijfde verdieping was, dat het voorstel voor beëindiging voor het dienstverband nog steeds staat en dat hij naar de bedrijfsarts kan als hij dat wil, maar dat dat even duurt, terwijl hij sneller terecht kan bij de verzuimspecialist van [geïntimeerde] .

Bij e-mail van 11 juli 2022 heeft [geïntimeerde] [appellant] - in reactie op een bericht van hem dat hij zich echt niet goed voelt en voorlopig niet uit bed kan komen - laten weten dat het haar goed lijkt dat hij bij wijze van ‘cooling down’ een paar dagen rust neemt en dat de verzuimspecialist 14 juli 2022 telefonisch contact met hem zal opnemen.

Op 14 juli 2022 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de verzuimspecialist van [geïntimeerde] . Bij e-mail van 14 juli 2022 heeft de verzuimspecialist [appellant] bedankt voor het open gesprek en (omdat [appellant] dit zou willen) verder ingezoomd op de mogelijkheid om overeenstemming te krijgen over een beëindigingsvoorstel.

De advocaat van [appellant] heeft opnieuw een beëindigingsvoorstel gedaan maar dit is door [geïntimeerde] afgewezen.

Op 1 augustus 2022 is [appellant] gezien door de bedrijfsarts. In een ‘terugkoppeling spreekuur’ van 2 augustus 2022 meldt deze dat er op dit moment geen sprake is van medische beperkingen ten aanzien van werk maar dat er sprake lijkt te zijn van een conflictsituatie. De bedrijfsarts heeft mediation geadviseerd.

Partijen zijn in mediation geweest maar die is op 13 oktober 2022 zonder succes geëindigd.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op primair de e-grond (verwijtbaar handelen) en subsidiair de g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsrelatie). Zij heeft daarbij verzocht om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de datum van het verzoekschrift en die van de beschikking en om - uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] in de proceskosten te veroordelen.

[geïntimeerde] heeft primair (ter onderbouwing van de e-grond) aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [appellant] verwijtbaar handelt door sinds mei 2022 te weigeren mee te werken aan de redelijke verzoeken van [geïntimeerde] over de verdere invulling van zijn dienstverband. [geïntimeerde] verwijt [appellant] in dit verband tevens dat hij zijn uiterste best heeft gedaan om niet aan het werk te hoeven gaan. Subsidiair (ter onderbouwing van de g-grond) heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat het gedrag van [appellant] inclusief de zware verwijten aan het adres van [geïntimeerde] en het stelselmatig niet reageren door hem op haar verzoeken ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] geen enkel vertrouwen meer in [appellant] heeft. Na een mislukte mediation moet geconcludeerd worden dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is. Volgens [geïntimeerde] is herplaatsing niet aan de orde.

[appellant] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht de ontbinding op de primaire grond af te wijzen en op de subsidiaire grond ‘alleen toe te wijzen, indien daarbij gelijktijdig een billijke vergoeding wordt toegekend’.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de g-grond ontbonden per 1 februari 2023. Zij heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat [appellant] te lang in verongelijktheid is blijven hangen, waardoor van [geïntimeerde] niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband met hem voortzet en herplaatsing niet in de rede ligt. Omdat [appellant] volgens haar wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft de kantonrechter hem een transitievergoeding van € 1.082,38 bruto toegekend. Tevens heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen aanleiding is voor het toekennen van verdere vergoedingen ten laste van [geïntimeerde] omdat haar evenmin een ernstig verwijt treft van de verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richt zich het hoger beroep van [appellant] . [appellant] heeft zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] zijn bestreden.

Nadere verduidelijking petitum toelaatbaar?

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de door [appellant] bij akte voorgestelde ‘verduidelijking van het petitum’, waartegen [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt (zie hiervoor onder 2), toelaatbaar is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en licht dit als volgt toe.

Ingevolge artikel 347 lid 1 Rv in verbinding met artikel 362 Rv geldt in hoger beroep de zogeheten twee-conclusie-regel die met zich brengt dat beroepsgronden in beginsel niet later dan in het beroepschrift kunnen worden aangevoerd. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof in hoger beroep in het geval van een ten onrechte ontbonden arbeidsovereenkomst deze herstellen dan wel een billijke vergoeding toekennen. Wat het hof niet kan, is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ongedaan maken door de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, zoals door [appellant] in het verzoekschrift is verzocht.

Omdat [appellant] in het beroepschrift een expliciete grief heeft gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, begrijpt het hof deze grief aldus dat hij daarmee in de rechtsstrijd in hoger beroep ook de beslissing tot ontbinding heeft willen betrekken door de juistheid daarvan te bestrijden. Dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen, blijkt niet alleen uit de omstandigheid dat zij haar verweerschrift zelf een verweerschrift ex artikel 7:683 BW heeft genoemd (welk artikel ziet op een ten onrechte uitgesproken ontbinding), maar is ter zitting ook expliciet door de advocaat van [geïntimeerde] bevestigd. Hij heeft verklaard dat [geïntimeerde] verweer voert tegen zowel een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW (wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever) als tegen de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW. Daarmee heeft [geïntimeerde] aanvaard dat de rechtsstrijd tussen partijen zich ook uitstrekt tot de gegrondheid van de beslissing tot ontbinding en is met de wijziging dan wel ‘verduidelijking’ van het verzoek van [appellant] strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst van een nieuwe beroepsgrond en strijd met de twee-conclusieregel geen sprake. Nu het verzoek tot herstel op diezelfde beroepsgrond gebaseerd is (onterechte ontbinding door de kantonrechter), stond het [appellant] vrij het hof alsnog primair te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het verweer van [geïntimeerde] faalt.

Strijd met opzegverbod?

Met grief 1 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op het opzegverbod tijdens ziekte. Deze grief faalt. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, blijkt uit het verslag van 2 augustus 2022 van de bedrijfsarts niet dat [appellant] destijds ziek was. De bedrijfsarts schrijft daarin dat er geen medische beperkingen bestaan maar dat er sprake lijkt van een arbeidsconflict. Op [appellant] rust de bewijslast van zijn ziekte. Hij heeft geen enkel stuk overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling dat hij ziek was, zodat het hof deze stelling als niet onderbouwd passeert.

Ontbinding onterecht?

De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en richten zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Voor het oordeel dat er sprake is van een ‘voldragen’ g-grond is essentieel of de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden, omdat aangenomen moet worden dat deze redelijke grond beperkt moet worden uitgelegd en de ontslaggrond niet door de werkgever zelf behoort te worden veroorzaakt. Veelal zal van de werkgever voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gevergd, en moet de reden waarom hij de arbeidsovereenkomst onder druk zet zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging zijn.

Het hof is - ex tunc toetsend - van oordeel dat er op het moment van de ontbindingsbeschikking geen sprake was van een voldragen g-grond en dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst nog mogelijk was. Ter toelichting dient het volgende.

Vooropgesteld wordt dat [geïntimeerde] een bijzondere taak op zich heeft genomen, namelijk om mensen met een geheel andere achtergrond op te leiden en klaar te stomen voor een baan in de IT-branche of in Finance. Zoals ter zitting door [geïntimeerde] is toegelicht, leidt zij haar werknemers gedurende een aantal maanden intensief op en plaatst zij hen vervolgens bij haar klanten voor gemiddeld twee jaar, in de hoop dat de werknemers nadien bij de klant in dienst kunnen treden. Een trainee krijgt een persoonlijke coach vanuit [geïntimeerde] en tijdens de opdracht komen de trainees ook terug voor persoonlijke ontwikkeldagen. Loopt het niet goed bij de opdrachtgever, dan komt de trainee terug naar [geïntimeerde] en wordt naar een andere opdracht gezocht.

Alhoewel het verzoek van [geïntimeerde] niet gegrond is op de d-grond (disfunctioneren), was de wens van [geïntimeerde] om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen - zoals in hoger beroep terecht door [appellant] is aangevoerd - aanvankelijk wel alleen op die grond gebaseerd. Fujitsu had na drie maanden de opdracht beëindigd, terwijl [appellant] een maand daarvoor bij [geïntimeerde] had geklaagd over het gebrek aan begeleiding en de bejegening. Tijdens de zitting is aan de orde geweest dat hierover is gesproken tussen partijen, maar dat besloten is dat de opdracht werd voortgezet door [appellant] . [geïntimeerde] verklaarde in dit verband onder meer dat [appellant] een trainee was en daarom geacht werd de klussen op te pakken die er op dat moment waren. Na de beëindiging van de opdracht door Fujitsu (tijdens de vakantie van [appellant] ) kreeg [appellant] vrijwel meteen (bij terugkeer van vakantie) een vaststellingovereenkomst aangeboden door [geïntimeerde] . Dit heeft tot grote teleurstelling bij [appellant] geleid (die dacht dat [geïntimeerde] blij met hem was), ook omdat hij stelt veel te hebben geïnvesteerd in zijn omscholing van taxichauffeur naar IT’er.

Het hof stelt vast dat er qua onderbouwing van de d-grond op dat moment niet meer was dan het ‘formulier terugkomer’ en dat dit niet erg eenduidig is. Uit het formulier volgt enerzijds dat er wel kritiek op het functioneren van [appellant] was (geen professionele houding en gebrek aan zelfreflectie), anderzijds valt daarin ook te lezen dat er mogelijk meer speelde bij Fujitsu en dat [appellant] een nieuwe kans zou moeten krijgen bij een andere opdrachtgever. Die tweede kans heeft [appellant] niet gekregen, omdat [geïntimeerde] - zo lichtte zij tijdens de zitting toe - bij het ‘matchen’ stuitte op twijfel die zij eerder had over [appellant] . [geïntimeerde] heeft zich daartoe beroepen op aantekeningen van de recruiter, maar gaat er daarbij aan voorbij dat zij de arbeidsovereenkomst zelf nadien (twee maanden voor beëindiging van de opdracht) heeft omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, naar het hof aanneemt omdat [geïntimeerde] toen tevreden over hem was. Die keuze schept verplichtingen en komt dan ook voor rekening en risico van [geïntimeerde] zelf. Er was dus nagenoeg geen dossier ter onderbouwing van de d-grond.

Het mag zo zijn dat [geïntimeerde] er - zoals zij ter zitting heeft verklaard - geen vertrouwen in had dat [appellant] (door zijn onprofessionele houding en gebrek aan zelfreflectie) met succes elders geplaatst zou kunnen worden, volgens artikel 7:669 lid 3 sub d BW had [geïntimeerde] de verplichting [appellant] schriftelijk van zijn gestelde slechte functioneren in kennis te stellen en hem vervolgens in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren. Ook op de softskills van [appellant] , die [geïntimeerde] minder ontwikkeld vond, kan immers gestuurd en getraind worden en [geïntimeerde] had [appellant] in het kader van het verplichte verbetertraject bijvoorbeeld een coach kunnen aanbieden. Dat heeft [geïntimeerde] allemaal nagelaten.

Het hof acht het voorgaande van belang omdat [geïntimeerde] kan worden verweten dat zij vanuit deze onvoldragen d-grond verder nagenoeg uitsluitend op beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangestuurd. Het was aan [geïntimeerde] , die ten onrechte, want te snel, een einde van de arbeidsovereenkomst heeft willen forceren (door een vaststellingsovereenkomst aan te bieden) om de gevolgen daarvan te proberen op te heffen toen bleek dat partijen geen minnelijke regeling konden treffen. [geïntimeerde] had haar ontslagvoornemen moeten intrekken, vervolgens een goed gesprek met [appellant] moeten voeren en hem daadwerkelijk een tweede kans moeten geven door, conform haar eigen beleid, op zoek te gaan naar een voor hem passende opdrachtgever. In plaats daarvan is zij de teleurgestelde [appellant] op zijn huid gaan zitten, zonder zich in te spannen de verhoudingen daadwerkelijk te verbeteren. Zo volhardde [geïntimeerde] in haar oproep aan [appellant] om te komen werken, toen hij aangaf de terugkeer van een HR-medewerkster af te willen wachten, schreef [geïntimeerde] [appellant] steeds dat het (haar) beëindigingsvoorstel nog stond en dreigde [geïntimeerde] met een loonstop en zelfs met ontslag op staande voet als [appellant] op een gegeven moment niet naar kantoor zou komen. Ook heeft [geïntimeerde] [appellant] , toen hij eindelijk terugkwam, op de vijfde verdieping geplaatst (weg van de (nieuwe) trainees op de vierde verdieping), een emotioneel verzoek van [appellant] om toch op de vierde verdieping te mogen zitten geweigerd en hem een officiële waarschuwing gegeven omdat [appellant] iets te laat zou zijn (wat overigens gemotiveerd door [appellant] is betwist en niet is komen vast te staan). Dit alles heeft er uiteindelijk toe geleid dat [appellant] zijn teleurstelling niet te boven is gekomen en steeds emotioneler werd, zo erg dat hij het uiteindelijk niet meer aankon en bij de bedrijfsarts terecht is gekomen.

Naar het oordeel van het hof was er op dat moment onvoldoende objectieve grondslag om aan te nemen dat de arbeidsrelatie zodanig ernstig en duurzaam verstoord was dat van [geïntimeerde] geen poging kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. [geïntimeerde] is druk op [appellant] gaan uitoefenen om akkoord te gaan met een beëindiging omdat zij hem niet goed vond functioneren, terwijl dat disfunctioneren zelf op moment (nog) geen voldoende redelijke grond voor beëindiging was. Ook na de mislukte mediation was er nog een weg terug, namelijk als [geïntimeerde] eerst hand in eigen boezem zou hebben gestoken en daadwerkelijk had gepoogd om [appellant] bij een opdrachtgever geplaatst te krijgen. [appellant] had zich dan mogelijk over zijn teleurstelling heen kunnen zetten, waarna er alsnog vruchtbaar overleg tussen partijen had kunnen plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellant] in eerste aanleg zou hebben erkend dat de arbeidsrelatie verstoord was, maar wordt daarin niet gevolgd. Nog daargelaten dat [appellant] ter zitting heeft toegelicht dat hij om deze reden een klacht tegen zijn toenmalige advocaat heeft ingediend en gelijk heeft gekregen bij de Raad van Discipline (hij stelt altijd terug te hebben gewild naar [geïntimeerde] ), is het verweer in eerste aanleg zo ingestoken dat [appellant] zich refereerde aan het oordeel van de kantonrechter over de g-grond, mits daarbij een billijke vergoeding zou worden toegekend. Dit laatste is niet gebeurd, zodat van een onvoorwaardelijke erkentenis geen sprake is. De opmerking van de advocaat van [appellant] tijdens de zitting in eerste aanleg moet in dezelfde sleutel worden geplaatst. Ook de omstandigheid dat [appellant] zelf met tegenvoorstellen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gekomen, leidt niet tot een ander oordeel. Hij deed die in de hoop tot een oplossing te komen, hetgeen andere oplossingen niet op voorhand uitsluit. Bij de beoordeling van de g-grond is dit niet doorslaggevend.

Hier komt nog bij dat [geïntimeerde] op geen enkele manier heeft onderbouwd dat herplaatsing van [appellant] niet in de rede lag. Haar in eerste aanleg ingenomen stelling dat [appellant] daaraan niet heeft willen meewerken mist feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt dat het juist [geïntimeerde] is geweest die - zo heeft zij ter zitting ook erkend - niet serieus heeft gekeken naar de mogelijkheden om [appellant] te herplaatsen. [geïntimeerde] detacheert mensen en is bij uitstek in staat om werknemers te herplaatsen. Juist van haar had verwacht mogen worden dat zij zich zou inspannen om [appellant] te herplaatsen.

De conclusie luidt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de g-grond heeft ontbonden. Nu de daartegen ingebrachte grieven slagen, dient het hof ook te beoordelen of de arbeidsovereenkomst op de primair door [geïntimeerde] gestelde e-grond ontbonden had kunnen worden. Dat is niet het geval. Alhoewel [appellant] wel enig verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie (hij heeft op zijn beurt ontwijkend gedrag vertoond, is in de verdediging geschoten en is nodeloos grievend geweest richting [geïntimeerde] ) is van verwijtbaar handelen, zodanig dat van [geïntimeerde] in redelijk niet kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, geen sprake geweest.

Billijke vergoeding

Het primaire verzoek van [appellant] tot herstel zal worden afgewezen omdat dit vanwege het lange tijdsverloop sinds het feitelijke vertrek van [appellant] bij [geïntimeerde] (medio juli 2022) niet in de rede ligt. Als alternatief voor herstel zal op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding aan [appellant] worden toegekend.

Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding zal het hof aansluiten bij de aanknopingspunten die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle I). Anders dan [appellant] stelt, verwacht het hof niet dat de arbeidsovereenkomst tot 30 april 2024 zou hebben geduurd als [geïntimeerde] hem niet meteen zou hebben afgeschreven en hem op een andere opdracht zou hebben geplaatst. Gelet op de aard van de problemen die [geïntimeerde] ervaarde met het gedrag en de houding van [appellant] (onprofessionele houding en gebrek aan zelfreflectie) acht het hof het aannemelijk dat de arbeidsrelatie later, na een vergeefs ingezet verbetertraject, alsnog duurzaam verstoord zou zijn geraakt. Het hof schat de ‘waarde van de arbeidsovereenkomst’ op vier maanden. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij als ondernemer geen recht had op een WW-uitkering, zodat het over genoemde periode geleden inkomensverlies (€ 2.314,00 bruto x 4 =) € 9.256,00 bruto bedraagt. In het verwijt dat partijen over en weer van de ontstane situatie kan worden gemaakt, ziet het hof aanleiding de billijke vergoeding op € 10.000,00 bruto vast te stellen (daarbij rekening houdend met de door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding van€ 1.082,38 bruto).

Nu reeds een billijke vergoeding wordt toegekend op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, wordt aan het op artikel 7:671b lid 9 BW gebaseerde verzoek om een billijke vergoeding niet toegekomen en kan in het midden blijven of [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Conclusie

De conclusie luidt dat het beroep grotendeels slaagt. Omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, bekrachtigt het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de ontbinding en de transitievergoeding. Voor het overige zal de beschikking worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de ontbinding en de transitievergoeding en vernietigt deze voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende;

kent aan [appellant] een billijke vergoeding toe van € 10.000,00 bruto en veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling daarvan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 498,00 aan salaris in eerste aanleg en in hoger beroep op € 343,00 aan verschotten en € 3.062,00 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. van de Poel, H.T. van der Meer en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.