14.4 Vernietiging van de terzijdestelling

Wanneer in kort geding een met dwangsom versterkte veroordeling is gegeven, die in de bodemprocedure terzijde is gesteld, is het de vraag wat het lot is van de kortgedingveroordeling, wanneer vervolgens het andersluidende bodemvonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Gevolg van de vernietiging moet zijn dat het bodemvonnis met terugwerkende kracht er niet meer is, zodat in theorie zou kunnen worden aangenomen dat het met dwangsom versterkte kortgedingvonnis na de bedoelde vernietiging herleeft, met verbeurte van dwangsommen over deze periode tot gevolg.

De hier bedoelde problematiek is vergelijkbaar met die, welke ik beschreef in par. 13.4: het geval waarin een dwangsomveroordeling in hoger beroep wordt vernietigd, maar de vernietigende appelbeslissing vervolgens in cassatie hetzelfde lot treft. Ook in dat geval is de vraag aan de orde of de oorspronkelijke, met dwangsom versterkte veroordeling al dan niet herleeft. De oplossing in het in deze paragraaf besproken geval moet parallel zijn aan de oplossing die ik koos ten aanzien van de vernietiging in cassatie van de appelbeslissing waarbij een met dwangsom versterkte veroordeling wordt vernietigd. In par. 13.4.1 kwam ik in dit verband weliswaar tot de conclusie dat het oorspronkelijke vonnis na een vernietiging van een vernietigende appeluitspraak geacht moet worden te herleven, maar ik overwoog daarbij dat die herleving niet meebrengt dat over de betreffende periode dwangsommen zijn verschuldigd.

In de eerste plaats kan het bijzondere geval zich voordoen dat ik in par. 13.4.3 besprak: de kortgedingrechter kan de voorziening inhoudelijk in duur beperken, met dien verstande dat deze voorziening slechts geldt tot de uitspraak van het bodemvonnis. Maar ook buiten dit geval moet worden aangenomen dat herleving van de met dwangsommen versterkte veroordeling geen verschuldigdheid van dwangsommen over de betrokken periode meebrengt. Deze opvatting kan enerzijds worden gebaseerd op de overweging dat de in het kortgedingvonnis vastgelegde hoofdveroordeling in de betreffende periode niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar was. Anderzijds kan art. 611d Rv in dit geval voor een opschorting van de dwangsomveroordeling over deze periode grond bieden: in het arrest van het Benelux-Gerechtshof Greenib Car/Aaltin1c1 werd bepaald dat wanneer een kortgedingvonnis als gevolg van een ander kortgedingvonnis terzijde wordt gesteld, maar dit laatste kortgedingvonnis in hoger beroep wordt vernietigd, de dwangsomdebiteur krachtens art. 611d Rv opheffing van de dwangsomveroordeling kan vorderen, omdat het naleven van het eerste kortgedingvonnis in de betrokken periode niet mogelijk is geweest.2 In par. 16.5.4 bespreek ik waarom ik het dogmatisch niet juist vind om in het hier besproken geval te oordelen dat het voor de dwangsomdebiteur niet mogelijk was om in de betrokken periode aan de veroordeling te voldoen. Mijn kritische houding impliceert echter niet dat ik zou vinden dat de dwangsomdebiteur deze weg in voorkomend geval onbenut zou moeten laten. Integendeel: de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof waarborgt immers het succes daarvan.

In mijn zienswijze zal op de gronden die ik hiervoor besprak bij vernietiging van het andersluidend bodemvonnis geen betalingsverplichting voor de dwangsomdebiteur over de betrokken periode mogen worden aangenomen. De dwangsom ontleent zijn bestaansrecht aan het enkele feit dat deze potentieel het toekomstig gedrag van de veroordeelde beïnvloedt. De dwangsom kan op het gedrag van de veroordeelde dat al heeft plaatsgehad niet zien: gebeurtenissen in het verleden lenen zich voor beïnvloeding nu eenmaal niet meer.