V.2.2.a Hoe verplicht is de imperatieve benoeming?

Uit de wet lijkt te volgen dat de deskundigenbenoeming verplicht is. De wettekst van art. 2:339 lid 1 BW laat — in verband met het dwingendrechtelijke karakter van boek 2 BW ex art. 2:25 BW — geen ruimte voor een andere uitleg.1 De toelichting benadrukt het belang van een waardering door deskundigen door expliciet een schriftelijk in plaats van een mondeling bericht te eisen. De prijsvaststelling is volgens de wetgever namelijk 'een zaak van gewicht'.2 Een mondeling bericht is dan niet voldoende. Hiermee wijkt de geschillenregeling af van art. 194 lid 2 Rv. Nu de wetgever een dergelijk zwaar belang hecht aan de zorgvuldige wijze van waardering, doet dit vermoeden dat de rechter niet kan volstaan met een prijsbepaling zonder deskundigenbericht. Het door de rechter zelf bepalen van de prijs met het achterwege laten van een deskundigenbenoeming lijkt contra legem, omdat art. 2:339 lid 1 BW die benoeming en het schriftelijk bericht verplicht voorschrijft.

In twee zaken bepaalde de OK bij wijze van 'rechterlijk activisme'3 echter zelf direct de prijs van de aandelen, zonder een deskundige te benoemen.

In de eerste zaak beval de rechtbank Middelburg de overdracht van de aandelen, maar was er onduidelijkheid over de te hanteren waarderingsgrondslagen.

De rechtbank had echter niet direct de deskundigen benoemd die de prijs van de aandelen van VHC moesten berekenen. Over de grondslag van waardering door de deskundigen waren de aandeelhouders het immers niet eens. Het was 'materieel juist deze kwestie (...) die partijen verdeeld houdt', aldus de rechtbank.5 Een opdracht aan deskundigen had geen zin zolang de grondslag voor de waardering en dus voor hun onderzoek niet helder was. VHC meende dat aansluiting gezocht diende te worden bij de statutaire bepalingen, terwijl MMP de nominale waarde vermeerderd met een rentevergoeding als waarderingsgrondslag voorstond.6 Zij stelde dat dit destijds bij de uitgifte van de aandelen de bedoeling was geweest. De rechtbank hakte nog geen knopen door, maar gaf MMP de gelegenheid te bewijzen dat in deze situatie aan de regels in de statuten voorbij gegaan moest worden en VHC slechts aanspraak zou hebben op de nominale waarde, vermeerderd met een rentevergoeding.

Beide aandeelhouders gingen in appel bij de OK. Zij overwoog dat de uittreding van VHC inderdaad gerechtvaardigd was.7 Tot een benoeming van deskundigen kwam het echter niet. De OK stelde dat de bedoeling van MMP bij de destijds aan VHC uitgegeven aandelen duidelijk en kenbaar was voor laatstgenoemde. De waarde van de over te dragen aandelen was dus inderdaad niet meer dan de nominale waarde plus een rentevergoeding.8 De OK vond een deskundigenbenoeming in het geheel niet nodig, nu de waarde van de aandelen vaststond. Voor toewijzing van de vordering was wel een nieuwe berekening van de waarde, en dan met name de rentevergoeding, nodig. MMP kreeg van de OK hiertoe de opdracht. In het eindarrest concludeerde de OK vervolgens dat de prijs conform deze nieuw gemaakte berekening vastgesteld zou worden. Zij vernietigde het vonnis van de rechtbank Middelburg en veroordeelde MMP tot overname van de aandelen van VHC 9

Annotator Leijten stelde dat de handelswijze van de OK als praktisch beschouwd moet worden. Het deskundigenbericht is weliswaar verplicht, maar in deze zaak zou de deskundige tot geen andere prijs dan de door de OK genoemde prijs hebben kunnen komen. Hierbij geldt dat op grond van art. 2:340 lid 1 BW het uiteindelijk de rechter zelf is die de prijs bepaalt. En de prijs die de OK voor ogen had, stond al vast. De handelwijze van de OK is in casu en uit praktisch oogpunt weliswaar wenselijk, doch dit neemt niet weg dat zij niet met de huidige wettekst te verenigen is, aldus Leijten. Slagter sloot zich bij hem aan en wees op het verplichte rapport van de onderzoekers in een enquêteprocedure. Hij achtte het achterwege laten van de opdracht aan een deskundige in de geschillenregeling cassabel.10

Ik kan mij deels in het commentaar van Leijten en Slagter vinden. De wet stelt in art. 2:339 lid 1 BW ondubbelzinnig dat een deskundige over de waarde van de aandelen bericht. Het lijkt niet zuiver een van de partijen te laten stellen en bewijzen dat haar zienswijze op de waarde de juiste is, en deze vervolgens als waarderingsmethode te hanteren. Dit klemt te meer nu er verschil van inzicht over de wijze van waardering bestond. In de statuten was niet voorzien in regels voor prijsbepaling, anders dan de regels voor uitkering op de aandelen na ontbinding en vereffening. De vennootschap Het Swake waarin de aandelen werden gehouden, stond op het randje van ontbinding en vereffening, maar de aandeelhouders MMP en VHC werden het nu juist niet eens over de modaliteiten hiervan. Niet alleen was het achterwege laten van de deskundigenbenoeming contra legem, ook het feit dat 'de bedoeling bij uitgifte' voor de OK doorslaggevend was, vind ik onjuist. De handelwijze van de OK is weliswaar praktisch en begrijpelijk omdat zo lange procedures worden voorkomen, maar de Hoge Raad zou het overdrachtsvonnis op grond hiervan hebben kunnen vernietigen wegens strijd met een dwingende wetsbepaling. De toekomst leert echter dat de Hoge Raad in cassatie een soortgelijke praktische benadering voorstaat. Hij liet zich in de thans te bespreken Hoffmann-zaak uit over de verplichte deskundigenbenoeming.