Rb. Haarlem, 19-02-2008, nr. 370329/VVEXPL08-12

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

Locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 370329/ VV EXPL 08-12

datum uitspraak: 19 februari 2008

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING

inzake

[eiser]

te [woonplaats]

eisende partij

hierna te noemen [eiser]

gemachtigde mr. A. Wiersum

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

INTERKERKELIJK MANNENKOOR HAARLEMMERMEER

te Nieuw Vennep

gedaagde partij

hierna te noemen IMH

gemachtigde mr. R. Bakker

De procedure

[eiser] heeft IMH op 23 januari 2008 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft, na eenmaal op verzoek van IMH te zijn aangehouden, plaatsgevonden op 12 februari 2008, waarbij de gemachtigde van IMH zich heeft bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.

De feiten

1. [eiser] is vanaf 1 januari 1997 voor IMH werkzaamheden als dirigent gaan verrichten.

2. Op 30 november 1998 hebben partijen in een schriftelijke overeenkomst hun relatie vastgelegd.

3. Ingevolge artikel 3 van de overeenkomst heeft de dirigent de artistieke leiding, “zodanig, dat hij vrij is in de muzikaal-technische uitvoering van zijn werkzaamheden”.

4. [eiser] ontving voor de door hem verrichte diensten een honorarium van (laatstelijk) € 102,10 per repetitie. Voorts ontving [eiser] vakantiegeld.

5. Artikel 6 van de overeenkomst luidt als volgt:

“Het bestuur der vereniging bepaalt aan hoeveel en welke uitvoeringen, marsen, concoursen, serenades en aubades jaarlijks wordt deelgenomen. In alle gevallen pleegt het, alvorens de beslissen, overleg met de dirigent.”

6. Artikel 9.3 van de overeenkomst bepaalt dat aan [eiser], indien hij door ziekte of ongeval niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, gedurende maximaal drie maanden het “overeengekomen honorarium” wordt doorbetaald.

7. Ingevolge het vierde lid van artikel 9 is IMH geen honorarium aan [eiser] verschuldigd, indien deze verhinderd is zijn diensten te verlenen, “behalve gedurende de periode van ziekte of ongeval als bedoeld in het vorige lid, of als de kosten van vervanging geheel voor zijn rekening zijn”.

8. Artikel 10 van de overeenkomst bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

“Indien de dirigent verhinderd is zijn diensten te verlenen, heeft de vereniging het recht in overleg met de dirigent voor vervanging te zorgen.”

9. Artikel 12 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Deze overeenkomst wordt voor een tijdvak van één jaar aangegaan […] Zij wordt telkens stilzwijgend verlengd met één jaar, tenzij één der partijen tot beëindiging wenst over te gaan. In dat geval geschiedt opzegging tenminste twee maanden voor de beëindiging.”

10. Bij brief van 17 oktober 2007 heeft het bestuur van IMH de overeenkomst met [eiser] opgezegd tegen 31 december 2007.

11. Bij brief van 13 december 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] geprotesteerd tegen de opzegging van de overeenkomst, waarbij zij onder meer heeft opgemerkt “dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst welke niet zonder tussenkomst van de kantonrechter danwel toestemming van het CWI kan worden opgezegd.”

De vordering

[eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van IMH tot betaling aan [eiser] van het bruto equivalent van het netto bedrag van € 331,83 per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede om [eiser] in staat te stellen zijn werkzaamheden voor IMH te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 150,00 per dag. [eiser] stelt daartoe het volgende.

[eiser] verricht al tien jaar werkzaamheden voor IMH, hoofdzakelijk op vaste tijden en tegen een vaste vergoeding. Per kwartaal ontvangt [eiser] van IMH een bedrag van € 1.327,30 netto, gebaseerd op een repetitie van twee uur per week, gedurende 13 weken. Dit komt neer op € 331,83 netto per maand. Daarnaast ontvangt [eiser] per kerkdienst € 100,00, alsmede vakantiegeld en loon tijdens ziekte. IMH heeft voor [eiser] een arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten.

Er is sprake van een gezagsverhouding, omdat [eiser] voor een belangrijk deel moet handelen naar de instructies van IMH.

Partijen hebben de overeenkomst grotendeels ingericht als arbeidsovereenkomst, zodat na

1 januari 1999 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Nu de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd, is zij na 31 december 2007 blijven voortbestaan. IMH dient [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten en haar betalingsverplichtingen jegens [eiser] na te komen.

[eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salaris bij IMH.

Het verweer

IMH betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan.

Bij de bepaling van de aard van de overeenkomst is doorslaggevend wat partijen bij het aangaan daarvan hebben beoogd. [eiser] en IMH hebben nimmer beoogd een arbeids-overeenkomst met elkaar aan te gaan. Dit blijkt (mede) uit de wijze waarop in de overeenkomst van 30 november 1998 de gezagsverhouding tussen partijen is geregeld. Bij [eiser] berust de artistieke leiding, niemand anders kan zich daarmee bemoeien.

[eiser] ontvangt geen vaste vergoeding van IMH. [eiser] bepaalt zelf de hoogte van de vergoeding en brengt deze bij IMH in rekening door middel van facturen.

[eiser] heeft geen spoedeisend belang bij zijn vordering, nu hij per 1 januari 2008 dirigent is van het Chr. Mannenkoor “IJmuiden”.

De beoordeling van het geschil

1. Allereerst dient op de door [eiser] gestelde en door IMH betwiste spoedeisendheid van de vordering te worden ingegaan.

[eiser] heeft erkend dat hij vanaf 1 januari 2008 het Chr. Mannenkoor “IJmuiden” leidt. Nu [eiser] geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij door het wegvallen van het honorarium bij IMH in financiële problemen is gekomen, is van een financieel spoedeisend belang onvoldoende gebleken.

[eiser] heeft ter zitting betoogd dat het spoedeisend belang (mede) gelegen is in het feit dat hij tengevolge van de beëindiging van de overeenkomst door IMH, steeds verder van het koor verwijderd raakt.

Gelet op het feit dat de kwaliteit van de prestaties van een koor in hoge mate afhankelijk is van het regelmatige contact van dat koor met de dirigent, heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter zal daarom thans overgaan tot de inhoudelijke beoordeling daarvan.

2. De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden.

3. [eiser] voert voor zijn stelling dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, drie argumenten aan, te weten duurzaamheid van de overeenkomst (10 jaar), een vaste beloning (die wordt doorbetaald tijdens ziekte) en een gezagsverhouding.

De kantonrechter leest in het eerste argument een beroep op het bestaan van een rechts-vermoeden op de voet van artikel 610a BW. IMH heeft daartegen aangevoerd, dat uit de redactie van de schriftelijke overeenkomst van 30 november 1998 blijkt, dat IMH nadrukkelijk niet voor een arbeidsovereenkomst heeft gekozen.

Het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarbij de relatie tussen partijen als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, is op zichzelf niet voldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Bij de beoordeling dienen tevens de feitelijke omstandigheden te worden meegewogen.

In het arrest van 14 november 1997 (Groen/Schoevers) heeft de Hoge Raad bepaald dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

4. Ter beantwoording van de vraag of de tussen [eiser] en IMH tot stand gekomen overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als arbeidsovereenkomst, moeten alle elementen in hun onderlinge samenhang worden gewaardeerd.

[eiser] neemt in de onderhavige procedure het standpunt in dat partijen de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst zodanig hebben ingericht dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Twee elementen zijn daarbij volgens [eiser] bepalend, te weten de vaste beloning en de gezagsverhouding.

5. Op grond van de thans voorliggende gegevens is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter genoegzaam aannemelijk dat [eiser] in de uitvoering van zijn werkzaamheden (het leiding geven aan repetities en uitvoeringen van het koor) volledige artistieke vrijheid geniet. [eiser] is ingevolge artikel 3 van de overeenkomst belast met de artistieke leiding van het koor en bepaalt zelf de muzikaal-technische uitvoering. Gesteld noch gebleken is dat hij zich daarin moet voegen naar de aanwijzingen van IMH. Het enkele feit dat beslissingen op het gebied van de in te studeren en uit te voeren werken, alsmede de medewerking van solisten en instrumentale begeleiding in overleg met het bestuur worden genomen, is niet voldoende om een gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 BW uit af te leiden.

Tegen het bestaan van een dergelijke gezagsverhouding pleit bovendien het feit dat [eiser], blijkens de artikelen 9.4 en 10 van de overeenkomst van 30 november 1998, in geval van verhindering om zijn diensten te verlenen, zich kan laten vervangen.

6. Ter zake van het argument van de vaste beloning wordt het volgende overwogen.

Volgens [eiser] kan het enkele feit dat hij per repetitie een bepaald bedrag ontving, niet tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, nu deze wijze van betaling alleen is overeengekomen, omdat IMH geen loonbelasting voor [eiser] wilde afdragen.

In aanmerking nemende het feit dat [eiser], naar IMH onbetwist heeft aangevoerd, zelf de hoogte van zijn vergoeding bepaalde, en dat hij deze vergoeding door middel van facturen bij [eiser] in rekening bracht, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat partijen in ieder geval ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet voornemens waren om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Voorts is van belang dat IMH, naar als onbetwist is komen vast te staan, juist voor deze betalingswijze heeft gekozen, omdat zij geen loonbelasting voor [eiser] wilde afdragen. Hieruit kan worden afgeleid dat IMH destijds geen arbeidsovereenkomst met [eiser] wilde sluiten. [eiser] kan, gelet op zijn maatschappelijke positie, geacht worden van de gevolgen van die keuze op de hoogte te zijn geweest en daarmee te hebben ingestemd. Nu door [eiser] geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat partijen nadien van hun oorspronkelijke bedoeling hebben willen afwijken, kan naar het oordeel van de kantonrechter het honorarium dat [eiser] voor zijn werkzaamheden van IMH ontving, voorshands niet worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:610 BW.

7. Het voorgaande brengt mee dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de weging van de thans bekende feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW van kracht is.

De omstandigheid dat [eiser] vakantiegeld ontving – volgens IMH deed zij dit op eigen

initiatief - en tijdens ziekte werd doorbetaald, noch dat IMH voor [eiser] een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten, kan tot een andere uitkomst leiden.

8. Dit alles leidt ertoe dat de vordering van [eiser] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon bij wijze van voorlopige voorziening, zal worden geweigerd.

9. De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

Beslissing

De kantonrechter:

- weigert de gevorderde voorlopige voorziening;

- veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van IMH tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Harts en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.