Rb. Zeeland-West-Brabant, 23-09-2015, nr. C/02/280994 / HA ZA 14-321

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Alukon exploiteert een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met het fabriceren en monteren van aluminium en stalen gevels, kozijnen, ramen en deuren en bijbehorende producten.

Fraanje exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van burgerlijke en utiliteitsbouw.

Fraanje was hoofdaannemer op het project Sportpunt Zeeland te Goes. Dit project omvatte vijf bouwdelen, in volgorde van uitvoering: het zwembad, het squashgedeelte, de topsporthal, entree en kantoren en het regenbos.

Fraanje heeft in het kader van de uitvoering van voornoemd project in april 2013 een overeenkomst van onderaanneming met Alukon gesloten op grond waarvan Alukon aluminium kozijnen en vliesgevels, beglazing en zetwerk diende te leveren en aan te brengen, tegen een aanneemsom van € 155.000,--.

Op 27 mei 2013 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden betreffende de planning van de werkzaamheden.

Fraanje heeft Alukon bij brief d.d. 5 juli 2013 gewezen op de vertraging die is ontstaan in uitvoering van de werkzaamheden en de consequenties daarvan. Voorts verzoekt zij Alukon om een plan van aanpak.

Alukon heeft bij e-mail d.d. 11 juli 2013 gereageerd op voornoemd schrijven van Fraanje en laten weten in welke weken, volgens de planning op dat moment, de werkzaamheden voor wat betreft de diverse bouwdelen zouden kunnen plaatsvinden.

Fraanje heeft Alukon bij brief d.d. 6 september 2013 gesommeerd de montage van de vliesgevels en kozijnen in het zwembad, de topsporthal en het squashgedeelte uiterlijk op 13 september 2013 voltooid te hebben.

De raadsman van Fraanje heeft Alukon bij brief d.d. 17 september 2013 gesommeerd uiterlijk 27 september 2013 de kozijnen, deuren, beglazing en panelen voor het zwembadgedeelte te hebben geleverd en gemonteerd en uiterlijk 15 oktober 2013 de kozijnen en vliesgevels van de topsporthal, het squashgedeelte, de entree en kantoren te hebben geleverd en gemonteerd.

Bij brief d.d. 24 september 2013 heeft de raadsman van Fraanje Alukon laten weten dat geconstateerd is dat de gemonteerde vliesgevelpuien (onder meer) niet zijn van het voorgeschreven systeem Schüco FW50+, dat zij een van dat systeem afwijkende maatvoering hebben en dat geen vooranodisatie is uitgevoerd. Alukon wordt gesommeerd binnen 5 dagen na dagtekening van die brief schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen 3 weken na dagtekening van die brief zal leveren en monteren. Voorts wordt in die brief de in de brief d.d. 17 september 2013 genoemd termijn van 27 september 2013 verlengd tot 4 oktober 2013.

Bij brief d.d. 2 oktober 2013 heeft de raadsman van Fraanje aan Alukon laten weten dat Fraanje de overeenkomst van onderaanneming ontbindt, nu Alukon niet heeft voldaan aan de sommaties van Fraanje.

Alukon heeft bij brief d.d. 7 oktober 2013 op de ontbindingsverklaring gereageerd en laten weten deze niet te accepteren.

Op 21 oktober 2013 heeft overleg tussen partijen en hun raadslieden plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan tussen hen over en weer is gecorrespondeerd.

De resterende werkzaamheden die door Alukon verricht zouden worden zijn, nadat Fraanje de overeenkomst had ontbonden, door derden uitgevoerd.

in conventie

Alukon vordert -samengevat- veroordeling van Fraanje tot betaling aan haar van primair € 67.564,11 (+ PM), vermeerderd met rente, subsidiair € 66.443,40 (+PM), vermeerderd met rente en uiterst subsidiair € 65.696,27 (+PM) vermeerderd met rente en kosten. Voorts vordert zij veroordeling van Fraanje tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad € 7.750,75 vermeerderd met rente, alsmede veroordeling van Fraanje in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.

Zij stelt daartoe dat er geen sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst door Fraanje rechtvaardigt. Gelet op het aangepaste ontwerp, de kwaliteit van het werk en haar bereidheid om deels zelf te herstellen is de ontbinding volgens Alukon onrechtmatig. Onrechtmatige ontbinding heeft tot gevolg dat sprake is van opzegging zoals bedoeld in artikel 7:764 BW op grond waarvan Alukon aanspraak maakt op een opzeggingsvergoeding, bestaande uit primair de totale aanneemsom minus besparingen, minus betaalde termijnen, plus leegloopkosten, subsidiair de aanneemsom exclusief zwembaddeel minus besparingen, minus betaalde termijnen, plus leegloopkosten. Uiterst subsidiair vordert Alukon een vergoeding uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de waarde naar de stand van het werk minus de betaalde termijnen.

Alukon betwist dat sprake was van een bindende planning of fatale termijnen en stelt, onder verwijzing naar de door haar overgelegde correspondentie tussen partijen, dat de vertraging in de werkzaamheden te wijten was aan Fraanje, die laattijdig gegevens aanleverde en keer op keer wijzigingen doorvoerde. Vertragingen in het werk komen gezien hun oorzaak en vanwege de van toepassing zijnde algemene voorwaarden volgens Alukon voor rekening en risico van Fraanje. Voor wat betreft de discussie omtrent de door haar gebruikte basisprofielen stelt zij dat hieromtrent tussen partijen gewijzigde afspraken zijn gemaakt, op grond waarvan is afgeweken van de in het bestek genoemde Schüco-basisprofielen, en dat zij bovendien meermaals heeft aangeboden de basisprofielen op eigen kosten te vervangen door Schüco-basisprofielen. Voorts stelt Alukon, onder verwijzing naar de rapportage van SKG, dat van de door Fraanje gestelde gebreken in de kwaliteit van het werk geen sprake is en voor zover er al sprake zou zijn van kwaliteitsgebreken, deze niet van zodanige aard zijn dat zij integrale ontbinding van de onderaannemingsovereenkomst rechtvaardigen. Tenslotte stelt Alukon dat de ontbinding geen stand kan houden nu de sommatiebrieven van Fraanje en de ontbindingsverklaring naar hun inhoud bezien gebrekkig zijn.

Fraanje voert verweer. Zij stelt dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, nu Alukon tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst door niet tijdig en niet deugdelijk te presteren. Volgens Fraanje is de vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden aan Alukon te wijten, heeft Alukon een ander vliesgevelprofiel toegepast dan was voorgeschreven in het bestek en is de kwaliteit van het geleverde gebrekkig. Zij verwijst naar de door haar overgelegde rapportage van BDA.

Fraanje stelt dat Alukon haar werkzaamheden onvoldoende voortvarend heeft uitgevoerd, nu zij de werkzaamheden niet conform de (gewijzigde) voorbereidingsplanning (van 1 mei 2013) heeft uitgevoerd en ook de nadien tussen partijen bij e-mail d.d. 28 mei 2013 en 11 en 12 juli 2013 overeengekomen fatale termijnen heeft laten verstrijken, waardoor zij in verzuim is geraakt. Voorts stelt Fraanje dat Alukon, doordat zij geen gevolg heeft gegeven aan de sommaties bij brieven van 5 juli 2013, 6 september 2013, 17 september 2013 en 24 september 2013, reeds in verzuim verkeerde toen zij in oktober 2013 tot ontbinding van de overeenkomst overging. Fraanje betwist de stelling van Alukon dat het werk zou zijn vertraagd doordat Fraanje regelmatig wijzigingen doorvoerde en laattijdig gegevens aanleverde.

Subsidiair betwist Fraanje de hoogte van de door Alukon primair, subsidiair en uiterst subsidiair gevorderde bedragen en de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.

in reconventie

Fraanje vordert samengevat -:

Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Alukon haar in het kader van haar ongedaanmakingsverbintenissen en uit hoofde van schadevergoeding de ter zake gevorderde bedragen dient te betalen.

Alukon voert verweer. Zij stelt, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, dat ontbinding op grond van termijnoverschrijding of kwaliteit van het werk geen stand kan houden.

in conventie en in reconventie

De vorderingen in conventie en in reconventie zullen, gelet op de onderlinge samenhang, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

Centraal staat de vraag of Fraanje de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden bij brief d.d. 2 oktober 2013. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 6:265 lid 1 en 2 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.

De door Fraanje gestelde tekortkoming door Alukon betreft niet tijdige en gebrekkige nakoming van de overeenkomst. In het navolgende zal worden besproken of de overeenkomst op grond hiervan door Fraanje rechtsgeldig kon worden ontbonden.

Termijnoverschrijding wegens vertraging in uitvoering van de werkzaamheden

De primaire stelling van Fraanje dat de (gewijzigde) voorbereidingsplanning fatale termijnen levert gaat niet op. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat na de gewijzigde voorbereidingsplanning van 1 mei 2013 tussen partijen diverse malen nieuwe afspraken zijn gemaakt betreffende het moment van uitvoeren c.q. afronden van diverse werkzaamheden. Deze afspraken prevaleren boven de (gewijzigde) voorbereidingsplanning, die door de daarvan afwijkende afspraken tussen partijen achterhaald is. Ook de in de e-mails d.d. 28 mei 2013, 11 en 12 juli 2013 genoemde data c.q. termijnen kunnen, anders dan Fraanje stelt, niet worden aangemerkt als deadlines. De tekst van deze e-mails bevat geen bewoordingen waaruit moet worden afgeleid dat daarin een tussen partijen overeengekomen fatale termijn wordt weergegeven. Zo vermeldt de e-mail d.d. 28 mei 2013 onder het vijfde gedachtestreepje een termijn van drie weken voor montage, voorafgegaan door de aanduiding “ong.”, naar de rechtbank aanneemt de afkorting van “ongeveer”, waarmee de genoemde termijn ruimer en vrijblijvender wordt. Ook de wijze waarop andere in die e-mail genoemde afspraken met weekaanduiding zijn weergegeven is te vrijblijvend om ze als fatale termijnen te kunnen opvatten.

De in de e-mail van Alukon d.d. 11 juli 2013 genoemde planning in de weken 33 tot en met 37 kan eveneens niet worden aangemerkt als bindend, gelet op de bewoordingen “Wat de planning betreft zoals het er nu voor staat:”. Fraanje verwijst in haar e-mail d.d. 12 juli 2013 naar de afspraken die in voornoemde e-mail van Alukon zijn neergelegd. In feite geven deze e-mails weer welke werkafspraken tussen partijen zijn gemaakt en welke problemen zich voordeden in de uitvoering van eerdere afspraken. De genoemde termijnen moeten in het licht daarvan worden aangemerkt als indicatief van aard en niet fataal. Uit voornoemde e-mails en uit de overige correspondentie tussen partijen blijkt dat tussen partijen gaande het werk overleg is gevoerd en de gemaakte afspraken waar nodig zijn aangepast aan de bestaande situatie. Een dergelijke gang van zaken past ook in de aard van een overeenkomst van onderaanneming. Immers, in de bouw is men voor het moment waarop bepaalde werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd veelal van elkaar en/of van derden (bijvoorbeeld voor toelevering van materialen) afhankelijk, hetgeen regelmatig onderlinge afstemming en aanpassing van de planning vergt.

Dit betekent echter niet dat Alukon nooit aansprakelijk kan zijn voor vertraging die is ontstaan in uitvoering van de werkzaamheden. Indien komt vast te staan dat een dergelijke vertraging uitsluitend te wijten is aan Alukon, kan hierin een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zijn gelegen die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

In casu is daarvan echter niet gebleken. Alukon heeft de stelling van Fraanje dat de vertraging in de werkzaamheden uitsluitend aan Alukon te wijten is gemotiveerd betwist en onder verwijzing naar de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen gesteld dat haar werk werd vertraagd doordat Fraanje regelmatig wijzigingen doorvoerde en laattijdig gegevens aanleverde. Fraanje heeft hierop ter gelegenheid van de comparitie niet (gemotiveerd) gereageerd. Nu van de juistheid van de aldus betwiste stelling van Fraanje niet kan worden uitgegaan, een op dit punt voldoende (concreet en specifiek) bewijsaanbod ontbreekt en de rechtbank ook geen aanleiding ziet om hierover ambtshalve bewijs op te dragen, kan derhalve niet worden geconcludeerd dat de vertraging in uitvoering van de werkzaamheden uitsluitend te wijten is aan Alukon.

Gelet op het vorenstaande levert vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden geen grond voor ontbinding van de overeenkomst op, nu niet is komen vast te staan dat deze uitsluitend aan Alukon kan worden toegerekend.

Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door partijen gemaakte planning c.q. afspraken niet zo bindend dan wel vrijblijvend zijn als partijen onder verwijzing naar hun algemene voorwaarden menen, is voor de onderhavige beoordeling niet relevant of, en zo ja, welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen. De rechtbank zal daaromtrent dan ook geen oordeel geven.

Kwaliteit van het werk

Tussen partijen is in geschil of het gebruik van andere profielen voor de vliesgevelpuien dan de in het bestek genoemde profielen, kan worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die integrale ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt.

Als onweersproken staat vast dat Fraanje omstreeks half september 2013 heeft geconstateerd dat voor de vliesgevelpuien andere profielen zijn gebruikt dan het in het bestek voorgeschreven Schüco systeem FW 50+. De raadsman van Fraanje heeft zulks bij brief d.d. 24 september 2013 gemeld aan Alukon. In die brief wordt Alukon gesommeerd binnen 5 dagen na dagtekening van die brief schriftelijk te verklaren dat zij de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien, met de juiste profielen binnen 3 weken na dagtekening van die brief zal aanbrengen op de voorgeschreven wijze. Alukon heeft hierop niet binnen de gestelde termijn gereageerd zoals verzocht met een schriftelijke verklaring betreffende verwijdering en herstel van de vliesgevelpuien. Op 2 oktober 2013 volgt dan een brief van de raadsman van Fraanje waarin wordt aangegeven dat Fraanje de overeenkomst integraal ontbindt, nu Alukon niet heeft voldaan aan haar sommaties. Alukon betwist de ontbinding en het gebruik van verkeerde bouwmaterialen bij brief d.d. 7 oktober 2013. Na een reactie daarop van Fraanje bij brief d.d. 11 oktober 2013 volgt op 21 oktober 2013 een overleg tussen partijen in aanwezigheid van hun raadslieden op de bouwplaats. In de brief d.d. 24 oktober 2013 van de raadsman van Fraanje aan de raadsman van Alukon, waarin wordt gerefereerd aan dat overleg, wordt bevestigd dat Alukon zich tijdens het overleg bereid heeft verklaard de overeenkomst na te komen, maar wordt aangegeven dat dit aanbod onvoldoende is nu er sprake zou zijn van nog meer (technische) gebreken. Voorts laat Fraanje in die brief weten dat zij direct na ontbinding van de overeenkomst opdracht aan een andere aannemer ( [naam aannemingsbedrijf] ) heeft gegeven om het werk van Alukon over te nemen. Fraanje wenst blijkens de inhoud van die brief een minnelijk aanbod van Alukon met de strekking die zij in haar brief omschrijft -waaronder een verklaring dat Alukon een schadebedrag van € 53.000,-- aan haar zal voldoen-, waarbij zij de terugkeer op de bouwplaats van Alukon afhankelijk stelt van de mogelijkheid de reeds door haar ingeschakelde nieuwe aannemer ergens anders te werk te kunnen stellen en van de bereidheid van de directie Alukon een laatste kans te bieden.

In reactie op die brief heeft Alukon bij haar brief d.d. 28 oktober 2013 haar aanbod tot herstel herhaald, waar zij aangeeft: “Wij zijn bereid om objectief vastgestelde en terecht geconstateerde tekortkomingen in de uitvoerde werken te herstellen, zodat het eindresultaat conform de bestekeisen zal zijn.”

Alukon stelt en Fraanje betwist dat partijen hebben afgesproken dat voor dit deel van de vliesgevels andere basisprofielen zouden worden toegepast dan de in het bestek genoemde profielen van het fabricaat Schüco. De rechtbank overweegt dat, nog afgezien van de vraag of het gebruik van een afwijkend profiel een tekortkoming zou opleveren die integrale ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, Fraanje Alukon geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om tot herstel van het door haar gestelde gebrek over te gaan. Het enkele feit dat Alukon niet binnen de door Fraanje in haar brief d.d. 24 september 2013 gestelde termijn een schriftelijke verklaring heeft afgegeven omtrent het alsnog monteren van profielen van het merk Schüco, kan er niet toe leiden dat Alukon op dit punt in verzuim is komen te verkeren. Op dat moment stond immers nog niet vast dat er sprake was van een tekortkoming door Alukon. Dit blijkt ook uit de aanvankelijke betwisting van het gebruik van verkeerde profielen door Alukon in haar brief d.d. 7 oktober 2013. Bovendien was de in die brief genoemde termijn voor herstel (3 weken) nog niet verstreken op het moment dat Fraanje tot integrale ontbinding van de overeenkomst overging. Ook middels de brief d.d. 24 oktober 2013 van de raadsman van Fraanje is Alukon geen redelijke mogelijkheid geboden om tot herstel over te gaan, nu daarin slechts wordt aangegeven dat Alukon misschien op het werk zou mogen terugkeren indien zij de door Fraanje verlangde schriftelijke verklaring zou afgeven, de nieuwe aannemer op een andere klus kon worden ingezet en de directie daarmee zou instemmen. Dit, terwijl uit het vorenstaande blijkt dat Alukon zowel tijdens als na afloop van het overleg tussen partijen op 21 oktober 2013 expliciet aan Fraanje heeft aangeboden tot herstel over te gaan, van welk aanbod door Fraanje geen gebruik is gemaakt.

Uit het vorenstaande volgt dat Fraanje Alukon niet daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld tot het herstel over te gaan waartoe zij bereid was. Voor zover er betreffende de vliesgevelprofielen al sprake zou zijn van een gebrek, is Alukon ter zake niet in verzuim komen te verkeren, zodat de overeenkomst op die grond niet rechtsgeldig kon worden ontbonden.

Voor zover Fraanje de ontbinding bedoelt te baseren op haar stelling dat de kwaliteit van de door Alukon geleverde vliesgevelsystemen gebrekkig is, overweegt de rechtbank het volgende. Fraanje verwijst ter onderbouwing van haar stelling dienaangaande naar het door haar overgelegde rapport van BDA. Vast staat dat Alukon niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan, zodat dit dient te worden aangemerkt als partijrapportage. De in het rapport van BDA geconstateerde gebreken betreffen, naast de conclusie dat geen Schüco vliesgevelprofielen zijn toegepast, met name de conclusie dat de toegepaste profielen vrijwel zeker niet voldoen aan de prestatie-eisen ten aanzien van luchtdoorlatendheid en waterdichtheid. Alukon heeft, onder verwijzing naar de door haar overgelegde rapportage van SKG betwist dat sprake is van gebrekkige kwaliteit van de door haar aangebrachte vliesgevelsystemen. Fraanje heeft de stelling van Alukon, dat Fraanje voorafgaand aan het bezoek van SKG aan de bouwplaats daarover heeft geïnformeerd en heeft uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn, ter gelegenheid van de nadien gehouden comparitie niet weersproken.

Gelet daarop wordt geconcludeerd dat Fraanje, tegenover de gemotiveerde betwisting door Alukon, onvoldoende onderbouwd heeft dat de door Alukon aangebrachte vliesgevelsystemen zodanige gebreken vertoonden dat op grond daarvan integrale ontbinding van de overeenkomst alsnog gerechtvaardigd is. Bovendien geldt ook op dit punt het destijds door Fraanje gedane aanbod om tot herstel over te gaan van objectief vastgestelde en terecht geconstateerde tekortkomingen, waar door Alukon geen gebruik van is gemaakt.

Aan de hand van al hetgeen hiervoor is overwogen kan worden geconcludeerd dat Fraanje de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en er ook geen grond bestaat de overeenkomst alsnog te ontbinden. Reeds met de beoordeling dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, staat in beginsel vast dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde (HR 8 juli 2011, LJN BQ1684, RvdW 2011/905, r.o. 3.3.2). Zulks brengt mee dat Alukon aanspraak kan maken op vergoeding van het positief contractsbelang, dat wil zeggen dat Alukon recht heeft op betaling van de volledige aanneemsom minus eventuele besparingen. Ook andere schade die het gevolg is van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst moet worden vergoed door Fraanje, nu haar verzuim heeft geleid tot het niet verder uitvoeren van de overeenkomst. De rechtbank zal de beslissing betreffende het door Alukon ter zake gevorderde bedrag aanhouden, nu Fraanje nog niet in de gelegenheid is geweest te reageren op de nadere onderbouwing daarvan door Alukon bij conclusie van antwoord in reconventie. Fraanje zal in de gelegenheid worden gesteld op na te melden rolzitting bij akte te reageren op de nadere onderbouwing van haar financiële vordering door Alukon.

De rechtbank

in conventie

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 oktober 2015 teneinde Fraanje in de gelegenheid te stellen een akte te nemen met de onder 4.10 bedoelde inhoud;

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015.1.