HR, 01-07-2025, nr. 23/02582 P

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 juni 2023 (22-004549-19 PO) de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van € 38.324,86 aan de Staat. (Het hof heeft niet de duur van de gijzeling bepaald die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling).1.

Er bestaat samenhang met de zaak 23/02581. Dat is de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak. De Hoge Raad heeft in die zaak bij arrest van 7 januari 2025 het beroep van de betrokkene (op de voet van art. 437 lid 2 Sv) niet-ontvankelijk verklaard.

Het cassatieberoep is op 4 juli 2023 ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De betrokkene is in de aan de ontneming ten grondslag liggende strafzaak voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de in art. 2 onder A (feit 1 primair) en art. 3 onder A (feit 2 primair) van de Opiumwet gegeven verboden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest.

In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

“Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Berekeningswijze

In het ontnemingsrapport is de systematiek van de eenvoudige kasopstelling gevolgd en toegepast op de bankrekeningen van de betrokkene. Hierbij worden de contante opnamen beschouwd als legale contante inkomsten, die van de contante stortingen (te beschouwen als feitelijke contante uitgaven) worden afgetrokken. Indien het bedrag aan contante stortingen het bedrag aan contante opnamen overstijgt en geen legale bron voor die contante uitgaven kan worden aangewezen, bestaat daarin in beginsel grond om deze contante uitgaven als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.

Beginsaldo

Uit de ontnemingsrapportage blijkt dat niet bekend is geworden hoeveel contant geld de betrokkene op 1 januari 2014 in zijn bezit had. Uit onderzoek is echter gebleken dat hij op 24 december 2013 via twee money transfers een totaalbedrag van € 4.000,- heeft ontvangen. Dit bedrag is als beginsaldo contant geld genomen. Met de rechtbank gaat het hof uit van het in de ontnemingsrapportage vastgestelde beginsaldo van € 4.000,- aan het begin van de onderzoeksperiode, te weten 1 januari 2014.

Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen

Uit onderzoek is gebleken dat de betrokkene op 24 december 2014 via een money transfer€ 2.414,- heeft ontvangen. Uit zijn bankrekeninggegevens is verder gebleken dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2014 tot 2 oktober 2015 € 500,- aan contante opnames heeft gedaan. Daarnaast is uit gegevens van de RDW gebleken dat het aannemelijk is dat de betrokkene omstreeks 24 april 2015 een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 1] heeft verkocht. Een dergelijke auto was in april 2015 € 11.000 waard.

Het totaalbedrag aan legale contante ontvangsten kan daarmee op (€ 2.414,- + € 500,- +

€ 11.000,-) € 13.914,- worden gesteld.

Eindsaldo contant geld

Op vrijdag 2 oktober 2015 werd bij de betrokkene een contant geldbedrag van € 3.545,95 aangetroffen.

Dit betekent dat voor het doen van uitgaven een bedrag van (€ 4.000,- + € 13.914,- - € 3.545,95) € 14.368,05 beschikbaar was.

Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen

Uit de bankrekeninggegevens van de betrokkene is gebleken dat hij in de periode van 1 januari 2014 tot 2 oktober 2015 een totaalbedrag van € 5.057,05 contant heeft gestort.

Op 23 april 2015 heeft de betrokkene een Volkswagen Passat met kenteken [kenteken 2] voor een bedrag van € 14.000,- gekocht.

Uit onderzoek is gebleken dat de betrokkene op 10 november 2014 een bedrag van € 1.000,- heeft gestort op een prepaid card en dat hij op 30 april 2015 een bedrag van € 4.000,- via een money transfer heeft overgemaakt.

Uit onderzoek is voorts gebleken dat de betrokkene de huur voor zijn woning voor een deel - een totaalbedrag van € 8.988,96 - via GWK travelex heeft voldaan. Ook heeft hij de huur voor zijn woning - een totaalbedrag van € 7.277, 90 - voor een deel aan een deurwaarder via GWK travelex voldaan. Er wordt aangenomen dat dit contante betalingen waren.

Nu uit de bankrekeninggegevens van de betrokkene niet is gebleken dat hij deze rekening heeft gebruikt voor de kosten van zijn levensonderhoud, zijn deze kosten over de periode van 1 januari 2014 tot 2 oktober 2015 geschat op € 12.369,-.

De som van voorgaande posten leidt tot een totaalbedrag van (€ 5.057,05 + € 14.000,- + € 1.000,- + € 4.000,- + € 8.988,96 + € 7.277,90 + € 12.369,-) € 52.692,91 aan werkelijke contante uitgaven.

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

Zoals blijkt uit het voorgaande, gaat het hof met de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de volgende, in de ontnemingsrapportage genoemde, kasopstelling:

Beginsaldo contant geld € 4.000,-

+/+ Legale contante ontvangsten incl. bank € 13.914,-

€ 17.914,-

-/- Eindsaldo contant geld € 3.545,95

Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 14.368,05

-/- Werkelijke contante uitgaven incl. bank € 52.692,91

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel) € 38.324,86

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 38.324,86.”

In het middel wordt met verschillende deelklachten opgekomen tegen (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die beslissing van het hof is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, ten eerste omdat uit het bestreden arrest “niet ondubbelzinnig volgt of de beslissing tot ontneming berust op art. 36e lid 2 of lid 3 Sr”. De overige drie deelklachten komen er in de kern bezien op neer dat uit de overwegingen van het bestreden arrest niet blijkt dat aan (een aantal van) de toepassingsvoorwaarden van één van die leden is voldaan. Ook daarom zou de beslissing tot ontneming onbegrijpelijk en/of onvoldoende zijn gemotiveerd.

De verschillende deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Voordat ik daartoe overga, sta ik eerst stil bij de verschillende in art. 36e Sr opgenomen wettelijke grondslagen voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Art. 36e lid 1 tot en met 3 Sr luidt sinds 1 juli 2011, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)

Zoals uit de tekst van art. 36e Sr blijkt, bestaan er verschillen in de toepassingsvoorwaarden van lid 2 (in verbinding met lid 1) en lid 3. In lid 2 gaat het om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van 1) het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld of 2) andere strafbare feiten. Het opleggen van een ontnemingsmaatregel ten aanzien van andere strafbare feiten kan alleen indien ten aanzien van die feiten “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Er moet – met andere woorden – buiten redelijke twijfel kunnen worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.2.

Ook op grond van lid 3 kan voordeel worden ontnomen ten aanzien van zowel het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld als ten aanzien van andere strafbare feiten. Wat betreft het in de strafzaak bewezenverklaarde feit geldt, ten opzichte van lid 2, echter een aanvullende eis: het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld moet een misdrijf zijn en moet voldoen aan de voorwaarde dat het wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.3.Indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf óf andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan de ontnemingsmaatregel worden opgelegd. In het derde lid wordt, anders dan in het tweede lid, niet als voorwaarde gesteld dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.4.Ook hoeft niet te worden geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.5.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad is af te leiden dat het achterwege laten van de specifieke wettelijke grondslag voor de beslissing tot ontneming, op zichzelf geen reden is voor cassatie.6.Het gaat erom dat uit de overwegingen van het bestreden arrest is af te leiden dat aan de toepassingsvoorwaarden van één van de leden van art. 36e lid 1 tot en met 3 Sr is voldaan en er zodoende sprake is van een wettelijke grondslag voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Alleen indien dat laatste niet het geval is, bestaat er reden voor cassatie.

Zowel bij de toepassing van het tweede als het derde lid kan, voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de methode van de eenvoudige kasopstelling worden gebruikt. Deze manier van berekenen is vooral goed bruikbaar bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, aangezien in die situatie – zoals al opgemerkt – niet hoeft te worden geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Deze berekeningswijze kan echter ook worden gebruikt bij toepassing van het tweede lid, maar alleen indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dan wel aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.7.

In de onderhavige zaak heeft het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld met behulp van een eenvoudige kasopstelling. Daarbij heeft het hof niet expliciet aangegeven of de beslissing berust op het tweede of het derde lid van art. 36e Sr. De eerste deelklacht is daarmee terecht voorgesteld.

Ook de tweede en derde deelklacht zijn, voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof zijn beslissing tot ontneming heeft bedoeld te baseren op het tweede lid van art. 36e Sr, terecht voorgesteld. Uit de overwegingen van het hof volgt immers niet hoe het met een eenvoudige kasopstelling berekende voordeel gerelateerd zou kunnen worden aan de bewezenverklaarde feiten dan wel aan andere strafbare feiten. Evenmin heeft het hof vaststellingen gedaan waaruit zou kunnen blijken dat sprake is van “voldoende aanwijzingen” dat de betrokkene bedoelde andere strafbare feiten zou hebben begaan. Een en ander is, zoals uit het voorgaande reeds blijkt en waar door de steller van het middel terecht op wordt gewezen, voor de toepassing van het tweede lid wel vereist.

Dát het hof zijn beslissing heeft gestoeld op het tweede lid acht ik echter, juist vanwege de genoemde ontbrekende vaststellingen, niet waarschijnlijk. De omstandigheden die door de steller van het middel in dit verband naar voren worden gebracht, vind ik niet heel overtuigend. Zo lijkt mij het enkele feit dat het hof het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 28 januari 2016 voor de schatting van het voordeel heeft gebruikt en in de titel van dat rapport melding wordt gemaakt van “artikel 36e 2e lid Sr”, onvoldoende om op basis daarvan te veronderstellen dat het oordeel van het hof op die bepaling is gebaseerd. Een goede illustratie daarvan is het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft vastgesteld dat “(d)e grondslag voor de ontnemingsvordering (…) een veroordeling (is) voor strafbare feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd”. Daarmee doelt de rechtbank onmiskenbaar op art. 36e lid 3 Sr. Vervolgens heeft de rechtbank zich bij de berekening van het voordeel gebaseerd op de ontnemingsrapportage met de titel ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e 2e lid Sr’. Daaruit blijkt dat de rechtbank zich weinig gelegen heeft laten liggen aan de verwijzing naar art. 36e lid 2 Sr. En dat is terecht: de titel van een ontnemingsrapportage kan de rechter niet binden. Het gaat niet om die titel, het gaat om de inhoud van het rapport en de daaraan ten grondslag liggende methodiek, te weten een berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel aan de hand van een kasopstelling. De enkele omstandigheid dat in diezelfde ontnemingsrapportage is opgenomen dat het vermoeden bestaat dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, acht ik – anders dan de steller van het middel – eveneens onvoldoende om aan te nemen dat het hof de onderhavige ontneming heeft gebaseerd op art. 36e lid 2 Sr.

Wat daar ook van zij, als moet worden aangenomen dat het hof zijn beslissing tot ontneming heeft gebaseerd op art. 36e lid 2 Sr, zijn de tweede en derde deelklacht, die kort gezegd inhouden dat uit het bestreden arrest niet blijkt hoe het geschatte voordeel is te relateren aan de bewezenverklaarde dan wel aan andere strafbare feiten en dat door het hof ook geen vaststellingen zijn gedaan over het bestaan van “voldoende aanwijzingen” van bedoelde andere feiten, zoals al opgemerkt, terecht voorgesteld.

Dat de eerste drie deelklachten terecht zijn voorgesteld, hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het gaat er immers om dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat er een wettelijke grondslag is. In de overwegingen van het arrest ligt mijn inziens besloten dat aan de gestelde eisen voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr is voldaan. Het opzettelijk vervoeren van MDMA, cocaïne, henneptoppen en hasj betreffen misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Ook heeft het hof in het bestreden arrest door middel van de eenvoudige kasopstelling aangetoond dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze er toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De eenvoudige kasopstelling wijst immers uit dat betrokkene in de onderzochte periode meer geld heeft uitgegeven dan kan worden verklaard uit legale bron. Dit brengt met zich mee dat de vierde deelklacht, die kort gezegd inhoudt dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van art. 36e lid 3 is voldaan, faalt.

Kortom, de eerste drie deelklachten zijn terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot cassatie leiden. De vierde deelklacht faalt. Dat leidt mij tot de slotsom dat het middel faalt.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.8.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G