Rb. 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, nr. 574841VV-08/6921

Vonnis ex artikel 254 van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

In de zaak van:

1. [eiseres1],

wonende te Veldhoven,

2. [eiseres2],

wonende te Valkenswaard,

3. [eiser3],

wonende te Geldrop,

eisers,

gemachtigde: mr. A. van den Broek, advocaat bij Advocatenkantoor Varrolaan te Weert,

t e g e n :

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Swedish Match Cigars BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Valkenswaard,

gedaagde,

gemachtigde: mr. W.M.J. Weijers, advocaat bij Van den Boomen Advocaten te Waalre,

heeft de kantonrechter te Eindhoven als voorzieningenrechter het navolgende vonnis gewezen.

1. De procedure

1.1. De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende processtukken:

* de dagvaarding van 12 augustus 2008 met drie producties;

* de brief van 22 augustus 2008 zijdens gedaagde met daarbij twaalf producties ten behoeve van de mondelinge behandeling als op voorhand aan kantonrechter en aan eisers toegezonden;

* de aantekeningen die door de griffier zijn gemaakt tijdens de zitting op 26 augustus 2008, met daaraan gehecht de pleitnota’s zijdens eisers en gedaagde.

Namens eisers zijn verschenen, [eiseres1], [eiseres2] en [eiser3] bijgestaan door gemachtigde mr. A. van den Broek voornoemd. Namens gedaagde zijn verschenen [de heer x], statutair directeur bij gedaagde, bijgestaan door gemachtigde mr. W.M.J. Weijers voornoemd.

1.2. Partijen zullen “[eiseres c.s.]” en “SMC BV” worden genoemd.

1.3. De uitspraak is bepaald op heden.

2. Het geschil

2.1. [eiseres c.s.] vordert SMC BV te veroordelen om haar op en na 1 juli 2008 op de loonlijst van SMC BV te houden of althans op deze loonlijst met ingang van 1 juli 2008 terug te plaatsen onder verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert [eiseres c.s.] betaling van kosten, zoals bij dagvaarding gesteld. Op grond van arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale gevolgen van de plaatsing op de loonlijst van SMC BV in plaats van Swedish Match Cigars NV te Houthalen te België (hierna SMC NV) heeft [eiseres c.s.] spoedeisend belang bij haar vordering.

[eiseres c.s.] legt het navolgende – voor zover voor de beoordeling in deze procedure van belang – aan haar vordering ten grondslag. [eiseres c.s.] is, zonder haar toestemming of zonder mededeling vooraf, per 1 juli 2008 door SMC BV van haar loonlijst gehaald en op de loonlijst van SMC NV te Houthalen, België geplaatst. Bij brief van 16 juni 2008, met als titel ‘Overplaatsing naar Houthalen’ is [eiseres c.s.] van voornoemd feit in kennis gesteld. In deze brief wordt gesproken van een overgang van onderneming, maar door [eiseres c.s.] wordt uitdrukkelijk betwist dat hiervan sprake zou zijn. Ook is er op een eerder tijdstip niet gesproken over een overgang van onderneming. Tijdens een gesprek op 20 juni 2008 is [eiseres c.s.] medegedeeld dat de verplaatsing naar SMC NV geen gevolgen zou hebben voor haar omdat zij op de loonlijst van SMC BV zou blijven staan. De ondernemingsraad is nimmer, hoewel wettelijk verplicht bij een overgang van onderneming, om advies gevraagd. Aan de overgang van onderneming ligt geen overeenkomst ten grondslag. SMC BV stelt nu dat de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst per 1 juli 2008 van rechtswege overgaan naar SMC NV. Volgens [eiseres c.s.] kunnen daaraan niet artikelen 7:662 BW tot en met 7:668 BW ten grondslag liggen. Die gelden immers alleen voor een overgang van onderneming binnen de grenzen van Nederland. Door [eiseres c.s.] op de loonlijst van SMC NV te plaatsen gelden voor haar andere arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale regelingen dan bij SMC BV. Dat is onaanvaardbaar voor [eiseres c.s.]. Dat alle rechten en verplichtingen mee overgaan naar SMC NV is derhalve een loze kreet, aangezien er in de praktijk van alles veranderd voor [eiseres c.s.]. Dat is door SMC BV niet te voorkomen en door SMC NV niet te ondervangen en niet te repareren.

Volgens [eiseres c.s.] is de overgang van rechtswege van een (deel van een) Nederlandse onderneming naar een onderneming in België vanwege de sterke afwijkingen tussen het Belgische en Nederlandse arbeidsrecht niet mogelijk. De pensioenbreuk die voor [eiseres c.s.] ontstaat is niet te repareren.

2.2. Vervolgens heeft op 26 augustus 2008 de zitting plaatsgevonden waarbij [eiseres c.s.] bij haar standpunt heeft volhard. SMC BV heeft mondeling verweer gevoerd en zich daarbij beroepen op de eerder bij brief van 22 augustus 2008 toegezonden producties. Op de argumenten als zowel in de processtukken als tijdens de zitting nader aangevoerd zal de kantonrechter, voor zover voor de beoordeling van belang, hieronder terugkomen.

3. De beoordeling

3.1. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres c.s.] een voldoende spoedeisend belang heeft dat vooruitlopend op de bodemprocedure wordt beslist op haar vordering in kort geding. Het plaatsen van [eiseres c.s.] per 1 juli 2008 op de loonlijst van SMC NV, is immers direct van invloed op haar arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale situatie vanaf die datum. Voor Janas zelve, die per 1 september 2008 ontslag heeft genomen, geldt dit eveneens, zij het slechts voor de beperkte periode van 1 juli 2008 tot 1 september 2008.

3.2. Ten aanzien van de vordering van [eiseres c.s.], overweegt de kantonrechter dat een dergelijke vordering slechts toewijsbaar is indien in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat [eiseres c.s.] op en na 1 juli 2008 op de loonlijst van SMC BV dient te worden (terug) geplaatst. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

Welk recht is van toepassing?

3.3.1. Gezien het betoog van beide partijen ter zitting is zowel [eiseres c.s.] als SMC BV ervan uitgegaan dat op de arbeidsovereenkomst van [eiseres c.s.], althans ten tijde van de door SMC BV gestelde overgang van onderneming, het Nederlandse recht van toepassing is.

Door [eiseres c.s.] is hierbij artikel 4 van het EVO-Verdrag (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb 1980, 156) genoemd. [eiseres c.s.] heeft aangegeven dat ondanks eventuele toepassing van het EVO-Verdrag, niettemin het Nederlandse recht van toepassing blijft op haar arbeidsovereenkomst.

3.3.2. De kantonrechter deelt de gedachte dat het EVO- Verdrag, mede gezien artikel 6, lid 2, onder a ervan dat bepaalt – kort gezegd – dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land is tewerkgesteld, een rol zou kunnen vervullen indien onduidelijkheid zou bestaan omtrent de vraag welk recht de arbeidsovereenkomst van [eiseres c.s.] zou beheersen.

3.3.3. Nu Janas en haar collega’s Nagelkerke en Houben ieder al minstens vanaf 2007 in Houthalen, België op de vestiging van SMC NV feitelijk werkten, maar tot 1 juli 2008 door SMC BV werden ‘verloond’, moet het er voorlopig voor worden gehouden dat tot 1 juli 2008 sprake is geweest van grensoverschrijdende intra-concerndetachering, waarop artikel 2 van de Wet Arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) ziet. Hiermee is het op de arbeidsovereenkomst van [eiseres c.s.] toepasselijke recht tot in ieder geval 1 juli 2008 niet veranderd en is dus Nederlands recht van toepassing gebleven. Nederlandse recht beheerst ook de vraag of sprake is (geweest) van een overgang van onderneming.

3.3.4. Bij de hierna te beantwoorden vraag of sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW, tekent de kantonrechter nog wel het volgende aan.

Gezien de Europeesrechtelijke achtergrond van genoemde artikelen zou toepassing van het Belgische Recht waarschijnlijk hetzelfde toetsingskader opleveren.

Artikel 7:662 e.v. BW vormen immers de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, die een vernummering en rationalisatie is van Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998. Laatstgenoemde richtlijn geldt tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977. Ook in België is de Richtlijn 2001/23/EG geïmplementeerd en het Belgisch recht bevat nagenoeg dezelfde regeling als 7:662 E.v. BW, aldus onweersproken SMC BV.

Overgang van onderneming

3.4.1. [eiseres c.s.] stelt dat aan de gestelde overgang van onderneming geen overeenkomst ten grondslag ligt althans heeft gelegen en dat SMC BV zich ook niet beroept op enige overeenkomst waarin de overgang van onderneming is geregeld. De kantonrechter overweegt dat voor een overgang van onderneming het bestaan van een overeenkomst door de wet, als richtlijnconform te interpreteren, ook niet wordt vereist. Het overgangsbegrip, artikel 1, lid 1, onder a van de Richtlijn 2001/23/EG heeft, volgens het Hof van Justitie, een ruime reikwijdte en impliceert niet dat er sprake moet zijn van een overeenkomst die ten grondslag ligt aan een overgang van onderneming. Het bestaan van enige contractuele betrekkingen tussen de oude en de nieuwe ondernemer is reeds voldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van een overgang van onderneming. In een uitspraak van het Hof te ’s-Hertogenbosch is overwogen dat ook uit de feitelijke gang van zaken kan worden geconcludeerd dat er wilsovereenstemming bestaat ten aanzien van een overgang van onderneming (NJ 1991,635).

3.4.2. Door SMC BV is uitgebreid aandacht, aan de volgens haar relevante feiten en omstandigheden, besteed in het pleidooi van haar gemachtigde. Deze heeft ondermeer verwezen naar diverse overgelegde producties zoals facturen van SMC BV aan SMC NV voor grondstoffen, voorraden en activa voor meer dan 34 miljoen euro; de adviesaanvraag aan de OR uit 2003 waarin wordt gesproken over het geleidelijk onderbrengen van ‘overige productieactiviteiten naar Houthalen’; het sociaal plan ‘Naar Houthalen’ uit 2006 en diverse andere bescheiden. Deze bescheiden zijn niet althans onvoldoende weersproken.

3.4.3. Voorlopig acht de kantonrechter, gelet op de geschetste feitelijke gang van zaken en contacten tussen SMC BV en SMC NV als onderdelen van hetzelfde concern Swedish Match, het voldoende waarschijnlijk dat in een bodemprocedure, als althans de regels van artikel 7:662 e.v. BW mogen worden gehanteerd in een grensoverschrijdend geval (zie hierna), zal komen vast te staan dat de onderneming van SMC BV van rechtswege is overgegaan op SMC NV.

3.5. Voorts acht de kantonrechter het niet onwaarschijnlijk dat in een bodemprocedure na uitgebreid feitenonderzoek zal blijken dat mogelijk zelfs een eerder moment dan 1 juli 2008 als overgangsmoment van rechtswege aan de orde is.

Mede gelet op hetgeen ter zitting is besproken en de gedingstukken zoals door SMC BV bij brief van 22 augustus 2008 overgelegd, heeft immers klaarblijkelijk de overheveling van activiteiten naar Houthalen geleidelijk plaatsgevonden en zijn de personeelsleden tussentijds op de hoogte gehouden van de voortgang van de overgang van de diverse delen van de onderneming van SMC BV, althans de voor [eiseres c.s.] relevante delen van de onderneming van SMC BV, naar SMC NV. In casu is voor het vaststellen van de exacte datum van de overgang van onderneming vooralsnog niet bepalend de door SMC BV vastgestelde peildatum van 1 juli 2008 als zijnde de datum waarop de overgang van onderneming volledig moest zijn afgerond. Bepalend is immers het tijdstip dat SMC NV daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen over de middelen die benodigd zijn om de onderneming, althans het deel waar [eiseres c.s.] werkzaam is (geweest), voort te zetten.

De kantonrechter kan het echter billijken dat SMC BV een peildatum heeft gekozen, klaarblijkelijk in overleg met SMC NV en de Belgische belastingdienst en socialezekerheidssorganen, waarop in ieder geval de overgang als voltooid kan worden aangemerkt. Nu de vordering van [eiseres c.s.] evident niet ziet op de vaststelling van een eerder moment van overgang, kan dit punt verder blijven rusten.

3.6. Voor de bepaling van het overgangsmoment is in ieder geval niet relevant de stelling van [eiseres c.s.], dat zij niet eerder dan eind juni 2008 op de hoogte was of had kunnen zijn van het feit dat zij op de loonlijst van SMC NV zou worden geplaatst. Overigens lijkt deze stelling in het licht van de door SMC BV overgelegde stukken ook niet erg houdbaar.

Artikelen 7:662 BW ook grensoverschrijdend aan de orde?

3.7.1. Ervan uitgaande dat er in beginsel sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW dient vervolgens de door [eiseres c.s.] opgeworpen vraag te worden beantwoord of de artikelen 7:662 e.v. BW ook gelden voor grensoverschrijdende gevallen. [eiseres c.s.] vindt van niet, SMC BV vindt van wel.

3.7.2. De kantonrechter vermag niet in te zien dat een nationale regeling die haar oorsprong vindt in de hiervoor genoemde Europese Richtlijnen, die zijn gericht op de bescherming van de werknemer, niet zou gelden in grensoverschrijdende situaties. De genoemde richtlijnen zijn juist uitgevaardigd in het kader van het bewerkstelligen van één interne markt, zoals blijkt uit considerans 8 en 9 bij Richtlijn 77/187/EEG. Aanvankelijk wilde men zelfs alleen de bescherming van werknemers regelen bij internationale concentratie en fusies, maar onderkende men vervolgens dat dit ook op het nationale vlak van betekenis was (zie Kluwer Arbeidsovereenkomst Losbladig, art, 7:662 -31).

Richtlijn 2001/23/EG (net zoals haar voorgangers) heeft ook duidelijk internationale pretentie. Artikel 1 lid 2 van deze richtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is “índien en voor zover de ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen welke overgaan, zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevinden”.

Dit is hier evident het geval, nu Nederland en België allebei tot de oprichters van de Europese Gemeenschap horen en dus vanaf de oprichting van de Europese Gemeenschap binnen genoemde werkingssfeer vallen.

3.7.3. Het feit dat, zoals door [eiseres c.s.] in algemene bewoordingen is aangegeven, de regels voor wat betreft het arbeidsrecht, het fiscale recht en het socialezekerheidsrecht in België anders zijn dan in Nederland, maakt het voorgaande niet anders.

3.7.4. De regels ter zake de overgang van onderneming en de – als bescherming beoogde – overgang van rechten en verplichtingen van de werknemer uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger bevatten immers diverse juridische veiligheidskleppen, zoals het door [eiseres c.s.] genoemde artikel 7:665 BW, als toegepast in de door haar zelve aangehaalde uitspraak van de kantonrechter te Tilburg van 26 juli 2007, LJN BB7066. Voorts kan een werknemer ondubbelzinnig weigeren mee over te gaan. Verder zijn via het belastingverdrag tussen Nederland en België oplossingen getroffen ter voorkoming van dubbele heffing e.d., terwijl ook Europeesrechtelijke regelingen zijn opgesteld om grensarbeiders te beschermen althans hun bijzondere positie te regelen (zoals Verordening EEG 1408/71)

Gevolgen voor [eiseres c.s.]

3.8.1. Vervolgens is de vraag aan de orde of artikel 7:662 e.v. BW buiten beschouwing moet blijven omdat toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW, onaanvaardbaar zou zijn voor [eiseres c.s.]. Aldus begrijpt de kantonrechter althans ook de onderdelen 9 tot en met 11 van de pleitnota van de gemachtigde van [eiseres c.s.] .

3.8.2. Gezien de uitgebreide door de gemachtigde van SMC BV ter zitting geschetste voorzieningen in het kader van de overgang van onderneming, waaronder het hiervoor genoemde sociaal plan, waarbij voor alle door [eiseres c.s.] geschetste problemen getracht – zoniet gelukt – is tot aanvullende oplossingen te komen, kan voorlopig niet worden betoogd dat artikelen 7:662 e.v. BW buiten toepassing moet blijven omdat toepasselijkheid jegens [eiseres c.s.] onaanvaardbaar zou zijn.

3.8.3. Dat [eiseres c.s.] veranderingen waarneemt door de overgang van onderneming, neemt de kantonrechter zonder meer aan. Janas heeft ter zitting toegelicht dat zij, onder meer, in enige maand een negatief loonverschil van € 300,= netto heeft ontvangen en dat zij momenteel minder verlofuren heeft dan dat zij bij SMC BV had. SMC BV heeft hierop toegelicht dat voor de werknemer dergelijke ongewenste situaties inderdaad voor kunnen komen. Echter heeft SMC BV (en/of SMC NV) deze veranderingen gecompenseerd met de benodigde maatregelen. Hetzij door looncompensatie middels een persoonlijke toeslag, hetzij middels voorlichting over en bijstand in de gevolgen van de overgang van onderneming.

3.8.4. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter in dit verband nog aandacht besteed aan artikel 3 lid 3 van de Richtlijn 2001/23/EG, nu in de brief van 16 juni 2008 staat aangegeven dat voortaan de Belgische CAO zal gelden. Genoemd artikel 3 lid 3 Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 14a van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO).

Artikel 14a WCAO bepaalt – kort gezegd – onder meer dat de rechten en verplichtingen welke voortvloeien uit een CAO mee overgaan op de verkrijger. Op zich laat zich de vraag stellen of SMC NV de verplichting die volgt uit artikel 14a WCAO voldoende heeft nageleefd, nu SMC NV terstond de Belgische CAO van toepassing heeft verklaard op de arbeidsituatie van [eiseres c.s.] en SMC BV zich blijkens de medeondertekening van de brief van 16 juni 2008, in welke brief een en ander wordt toegelicht, hier achter heeft geschaard.

Ter zitting heeft SMC BV een onweersproken toelichting gegeven over de wijze waarop volgens haar aan de verplichtingen ingevolge het naleven van de rechten en plichten uit haar CAO worden voldaan. Volgens SMC BV gaat het om handhaving van de arbeidsvoorwaarden. Door haar althans SMC NV zal een flankerend beleid worden gevolgd ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 14a WCAO en die mogelijk niet in de Belgische CAO zijn opgenomen. Zo heeft SMC BV toegelicht dat voor werknemers een speciale compensatieregeling is opgesteld, dat er een aparte regeling voor vakantiedagenopbouw geldt en dat werknemers zonodig maandelijks of eenmalig worden gecompenseerd met extra vergoedingen. Naar de regeling ter opvang van de pensioenbreuk loopt nog een extern onderzoek, hoewel SMC BV al via deskundigen heeft aangetoond dat [eiseres c.s.] er niet op achteruit gaat (maar zelfs licht vooruit).

3.8.5. Voor nader onderzoek naar de vraag of de CAO van SMC BV op de wijze als door artikel 14a WCAO bedoeld wordt nageleefd biedt dit kort geding verder geen ruimte. Voorlopig lijkt in ieder geval op dit punt een situatie die het etiket van artikel 6:2 lid 2 BW verdient niet aan de orde.

3.9. Voorts geldt hetgeen in onderdeel 3.7.4. is overwogen. Er zijn wettelijke mogelijkheden om in individuele gevallen de werknemer de mogelijkheid te geven om de voor hem beste oplossing te kiezen, waaronder het nemen van ontslag of verzoeken van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarmee ligt overigens de lat voor onaanvaardbaarheid op grond van redelijkheid en billijkheid naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, althans in het geval de werknemer toch in dienst blijft bij de verkrijger, wel erg hoog.

3.10. Dat SMC BV tenslotte zou hebben toegezegd dat [eiseres c.s.] altijd in Nederland ‘verloond’ zou worden of dat [eiseres c.s.] daar minst genomen op mocht vertrouwen is onvoldoende gebleken, en kan derhalve evenmin bijdragen aan een toets aan artikel 6:2 lid 2 BW.

3.11. Gezien het voorgaande kan de kantonrechter voorlopig geen grond voor onaanvaardbaarheid vinden in de veranderingen die [eiseres c.s.] evident zal ondervinden door de overgang van onderneming naar SMC NV. Afgezet tegen de geboden compensatieregelingen en de gevolgen op lange termijn is onvoldoende gebleken dat het voor [eiseres c.s.] op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat artikel 7:662 e.v. BW toepassing vinden en zij op de loonlijst van SMC NV wordt althans blijft geplaatst.

3.12. Gelet op hetgeen de kantonrechter in dit kort geding is voorgelegd, zal hij de vordering van [eiseres c.s.], nu deze waarschijnlijk in een bodemprocedure geen toewijzing zal bewerkstelligen, afwijzen. De vordering van [eiseres c.s.] om SMC BV te veroordelen in de kosten van dit geding, volgt dit lot.

3.13. De overige aangevoerde gronden door [eiseres c.s.] behoeven, gelet op het hiervoor overwogene geen nadere bespreking, nu deze niet tot een ander oordeel zullen leiden.

3.14. Nu de vordering van [eiseres c.s.] zal worden afgewezen, zal [eiseres c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van SMC BV.

4. De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende op de voet van het bepaalde in artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [eiseres c.s.] in de kosten van dit geding, als gevallen aan de zijde van SMC BV en tot op heden begroot op een bedrag van € 400,= ter zake gemachtigdensalaris.

Gewezen door mr. R.R.M. de Moor, kantonrechter, en op 9 september 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.