Rb. Noord-Nederland, 11-10-2019, nr. LEE 19/983

Bij besluit van 13 februari 2017 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres met toepassing van artikel 27 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) een eis gesteld over de wijze waarop artikel 5 van het Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (hierna: het Brzo) moet worden nageleefd.

Bij besluit van 5 februari 2019 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit op 18 maart 2019 beroep ingesteld. Op 17 april 2019 en 18 juli 2019 heeft eiseres de gronden van beroep aangevuld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 25 juli 2019 is een aanvullend verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2019. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [qualitymanager] (qualitymanager bij eiseres). Namens eiseres is M. Commeren, werkzaam bij Risk Consultancy Commeren, als deskundige ter zitting verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verder aanwezig T. de la Ruelle, arbeidsinspecteur bij de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de arbeidsinspecteur).

1. Eiseres is voornamelijk actief in de automotive, de doe-het-zelf en de industriële markt met een groot assortiment spuitbussen. Eiseres is gespecialiseerd in de ontwikkeling, de productie en distributie van spuitbussen en lakstiften.

De kleurmakerij van eiseres is in het door eiseres opgestelde Explosieveiligheidsdocument (hierna: EVD) aangemerkt als een gevarenzone 2. Gelet op bijlage 1 van de richtlijn 1999/92/EG betreffende minimumvoorschriften voor de verbetering van de gezondheidsbescherming en van de veiligheid van werknemers die door explosieve atmosferen gevaar kunnen lopen is dit een “plaats waar de aanwezigheid van een explosieve atmosfeer, bestaande uit een mengsel van brandbare stoffen in de vorm van gas, damp of nevel met lucht, onder normaal bedrijf niet waarschijnlijk is en waar, wanneer dit toch gebeurt, het verschijnsel van korte duur is”.

1. Aan eiseres is door verweerder de volgende eis gesteld:

“Motip Dupli moet ervoor zorgdragen dat er in de gevarenzone apparaten gebruikt worden die aantoonbaar voldoen aan de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit Explosieveilig materieel.”

2. Aanleiding voor het stellen van deze eis is dat bij een inspectie op 22 en 23 september 2016 door de arbeidsinspecteur is geconstateerd dat er in de kleurmakerij van eiseres sprake is van een ATEX-gevarenzone 2. Voorts is bij de inspectie geconstateerd dat in deze zone verschillende apparaten gebruikt worden die niet geschikt zijn voor gebruik in deze zone omdat zij niet explosieveilig zijn uitgevoerd. Het gaat daarbij in hoofdzaak om wandcontactdozen en plafondverlichting in de kleurmakerij. Apparaten die niet voor gebruik in gevarenzone 2 geschikt zijn bevatten ontstekingsbronnen, waardoor gevaar voor ontsteking en gevaar voor een explosie bestaat. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op het gebruik van deze niet-explosieveilige apparaten een kans bestaat op een explosie, zijnde een zwaar ongeval in de zin artikel 5 van het Brzo. Eiseres heeft daardoor niet alle maatregelen genomen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken, zo stelt verweerder. Nu eiseres niet voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van het Brzo heeft verweerder een eis gesteld.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de gestelde eis gehandhaafd. Om te voldoen aan artikel 5 van het Brzo moet eiseres in de als gevarenzone 2 aangemerkte kleurmakerij alle maatregelen nemen om te voorkomen dat een explosie ontstaat. Dat betekent volgens verweerder dat eerst alle mogelijke ontstekingsbronnen moeten worden verwijderd. Pas als het niet mogelijk is ontstekingsbronnen uit een zone te verwijderen worden maatregelen getroffen om te voorkomen dat een mogelijke ontstekingsbron tot een explosie leidt. Door het gebruik van niet-explosieveilige apparatuur, heeft eiseres volgens verweerder niet alle maatregelen getroffen die nodig zijn om een zwaar ongeval te voorkomen. De door eiseres getroffen maatregelen acht verweerder niet gelijkwaardig aan het gebruik van explosieveilige apparatuur. De getroffen maatregelen voorkomen niet dat een explosie kan ontstaan. Explosieveilige apparatuur is zodanig geconstrueerd dat ontsteking van de omringende atmosfeer wordt voorkomen en is daarom volgens verweerder wel een geschikte maatregel. Verder stelt verweerder dat met het ‘Warenwetbesluit explosieveilig materieel’ in de eis het ‘Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016’ wordt bedoeld.

5. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die aan deze uitspraak is gehecht.

6. Eiseres betoogt allereerst dat op grond van artikel 27 van de Arbowet geen eis kan worden gesteld tot naleving van artikel 5 van het Brzo. Ter zitting heeft eiseres deze beroepsgrond ingetrokken. De rechtbank stelt vast dat de grondslag voor het opleggen van de eis daarom niet meer ter discussie staat.

Voorts stelt de rechtbank vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het Brzo op eiseres van toepassing is. Verder is niet in geschil dat de kleurmakerij van eiseres in het EVD is aangemerkt als een gevarenzone 2. Voorts bestaat geen discussie over het feit dat een explosie een zwaar ongeval in de zin van het Brzo is. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of eiseres aan haar zorgplicht heeft voldaan, die voortvloeit uit artikel 5 van het Brzo. Op grond van dat artikel is eiseres gehouden alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken.

Eiseres betoogt dat het antwoord op de vraag welke maatregelen noodzakelijk zijn om een zwaar ongeval te voorkomen afhankelijk is van de risicosituatie van het betrokken bedrijf. Uitgangspunt is dat vanuit de door de exploitant opgestelde risicoanalyse wordt bepaald welke maatregelen noodzakelijk en toereikend zijn ter voorkoming van zware ongevallen. Eiseres wijst er op dat haar EVD de eis stelt dat de niet-explosieveilige apparatuur in de kleurmakerij volledig spanningsloos wordt gesteld bij LEL-detectie van bepaalde waarden. De LEL-detectie voorkomt niet dat ontstekingsbronnen aanwezig zijn, maar voorkomt wel dat ontsteking plaatsvindt door in het geval van verhoogde gaswaarden alle apparatuur spanningsloos te stellen. Deze maatregelen zijn toereikend om een zwaar ongeval in de zin van het Brzo te voorkomen, zo stelt eiseres. Zij heeft aldus aan de zorgplicht zoals opgenomen in artikel 5 van het Brzo voldaan. Eiseres stelt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de door haar reeds getroffen maatregelen en onvoldoende gemotiveerd heeft dat de huidige maatregelen een zwaar ongeval niet voorkomen. Daarnaast hanteert verweerder volgens eiseres ten onrechte een rangorde van verschillende maatregelen. Over de inhoud van de eis voert eiseres aan dat verweerder ten onrechte als eis heeft gesteld dat zij apparaten moet gebruiken die aantoonbaar voldoen aan de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit Explosieveilig materieel 2016 (hierna: het Warenwetbesluit). Dit besluit is niet op eiseres van toepassing. Door te eisen dat zij aan deze wetgeving moet voldoen, rekt verweerder de zorgplicht van artikel 5 van het Brzo te ver op. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat het Warenwetbesluit weliswaar een stand van de wetenschap weergeeft, maar er zijn volgens eiseres ook andere mogelijkheden om daaraan te voldoen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres met de door haar getroffen maatregelen niet voorkomt dat er een ontsteking plaatsvindt van explosieve atmosferen.

Met het gehanteerde systeem van LEL-detectie wordt de kans op explosies niet geëlimineerd. Verweerder wijst er op dat de detectieapparatuur een zekere meetvertraging heeft. Verder stelt verweerder dat de meetafwijking tussen twee momenten van onderhoud zodanig kan verlopen dat de gemeten waarde lager is dan de werkelijk aanwezige concentratie. Voorts kan er een fout zitten in het systeem bij het spanningsloos stellen van de niet-explosieveilige apparatuur die aan de LEL-detectoren verbonden zijn. Los van deze algemene bezwaren tegen het door eiseres gehanteerde systeem stelt verweerder dat LEL-detectoren een explosieve atmosfeer alleen juist kunnen detecteren als er voldoende detectoren in een ruimte zijn en de op de juiste plek zijn opgesteld, zodat ook lokale explosieve atmosferen worden opgemerkt. Voorts moeten de detectoren zijn afgesteld op de juiste grenswaarde. Verweerder wijst er op dat in het EVD een onderbouwing van het aantal LEL-detectoren en de locatie waarop die zijn opgesteld, ontbreekt. Voorts is niet onderbouwd waarom de grenswaarden zijn gekozen. De door eiseres gehanteerde grenswaarden liggen te hoog om daarmee tijdig explosieve atmosferen te detecteren. Door de aanwezigheid van continue ontstekingsbronnen in de ruimte ontstaat op een moment dat een explosieve atmosfeer kan ontstaan, direct het gevaar op een zwaar ongeval. De kans op een ontsteking is met het door eiseres gehanteerde systeem weliswaar klein, maar omdat er een mogelijkheid bestaat om de kans helemaal weg te nemen, door het gebruik van explosieveilig materiaal, mag deze maatregel van eiseres geëist worden, zo betoogt verweerder.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 5 van het Brzo is eiseres verplicht om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om te voorkomen dat zich in de kleurmakerij een zwaar ongeval voordoet. De maatregelen moeten voorts de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu beperken. Bij het oordeel of eiseres aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, moeten de maatregelen worden betrokken die door eiseres getroffen zijn (zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2441). Het kan zo zijn dat er nog andere, aanvullende maatregelen nodig zijn ter voorkoming van zware ongevallen of de gevolgen daarvan. Daarbij is van belang dat het Brzo niet bepaalt op welke manier de exploitant moet voldoen aan de op hem rustende verplichting om maatregelen te nemen ter voorkoming van zware ongevallen of de gevolgen ervan. Het is dus in beginsel aan de exploitant om te bepalen welke maatregelen hij neemt. Zo is het ingevolge artikel 7 aan de exploitant om het preventiebeleid voor zware ongevallen vorm te geven en dat beleid uit te voeren met een veiligheidsbeheerssysteem. Nu een eis ter naleving van artikel 5 gelet hierop een ingrijpende maatregel is, omdat daarmee in plaats van de exploitant bepaald wordt welke maatregelen moeten worden genomen, moet aan een eis een gedegen motivering ten grondslag liggen waarbij in elk geval wordt ingegaan op de maatregelen die de exploitant al heeft getroffen en op de vraag waarom naast die maatregelen nog andere maatregelen nodig zijn ter voorkoming van zware ongevallen of de gevolgen ervan.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit in samenhang met hetgeen tijdens de hoorzitting in bezwaar door verweerder aan de orde is gesteld, toereikend gemotiveerd dat de huidige door eiseres getroffen maatregelen onvoldoende zijn om te voorkomen dat zich een zwaar ongeval kan voordoen. Uit het bestreden besluit blijkt voldoende dat verweerder het veiligheidsbeleid van eiseres als uitgangspunt heeft genomen. In het besluit staat dat uit het EVD van eiseres blijkt dat in de kleurmakerij sprake is van een gevarenzone 2. Op basis van het EVD constateert verweerder verder dat in de kleurmakerij apparaten in gebruik zijn die niet explosieveilig zijn. Dat betekent dat zich in de kleurmakerij ontstekingsbronnen bevinden. Ter zitting heeft eiseres (nogmaals) toegelicht dat bij deze niet-explosieveilige bronnen een systeem van LEL-detectie gehanteerd wordt waardoor de spanning naar de elektrische apparatuur afschakelt bij overschrijding van bepaalde grenswaarden. Daarmee tracht eiseres het ontstekingsgevaar te beheersen. Met verweerder is de rechtbank er echter niet van overtuigd dat met het LEL-detectiesysteem voorkomen wordt dat er een ontsteking en vervolgens een explosie kan plaatsvinden. De rechtbank acht daartoe het volgende van belang. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat de emissie van brandbare stoffen in de kleurmakerij van eiseres plaatsvindt vanuit open drums, zodat de concentratie brandbare stof niet overal hetzelfde is. Op het moment dat ter plekke van de LEL-detector de grenswaarde wordt overschreden, kan de concentratie op de plek van emissie al hoger zijn en dit zou een explosieve atmosfeer kunnen opleveren. Daarbij komt dat verweerder heeft vastgesteld dat de grenswaarden die door eiseres gehanteerd worden veel hoger liggen dan de gebruikelijk grenswaarden voor LEL-detectie en dat in het EVD de onderbouwing van de gehanteerde grenswaarden en het aantal gebruikte detectoren ontbreekt. Gelet hierop heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat er twijfels bestaan ten aanzien van de betrouwbaarheid en de faalkans van het LEL-detectiesysteem zoals dat door eiseres gehanteerd wordt, en dat die twijfels zodanig zijn dat onvoldoende aannemelijk is dat de getroffen maatregelen voorkomen dat zich een zwaar ongeval in de vorm van een explosie kan voordoen. Daarom kan van eiseres worden geëist dat zij ter naleving van artikel 5 van het Brzo aanvullende maatregelen treft die voorkomen dat een zwaar ongeval kan ontstaan.

9. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot het stellen van de eis, zoals weergeven onder 2 en zoals toegelicht in het bestreden besluit, heeft kunnen komen. Daartoe acht de rechtbank allereerst van belang dat verweerder bij het vaststellen van de inhoud van de eis terecht aansluiting heeft gezocht bij het criterium van de stand van de wetenschap en techniek. Tussen partijen is dat ook niet in geschil. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat het gebruik maken van explosieveilig materieel, dat voldoet aan de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit, overeenkomt met de stand van de wetenschap en techniek. Het gebruik van explosieveilig materieel is bovendien door verweerder in dit geval terecht aangemerkt als een maatregel die nodig is om een zwaar ongeval te voorkomen. Daarmee wordt immers voorkomen dat zich in de gevarenzone ontstekingsbronnen bevinden, waardoor geen ontsteking van een mogelijke explosieve atmosfeer kan plaatsvinden. Aldus voorkomt het gebruik van explosieveilig materieel dat zich een explosie kan voordoen. Gelet op het voorgaande mag van eiseres, mede bezien in het licht van de hoge standaard die van Brzo-bedrijven mag worden verwacht ter voorkoming van een explosie, gevergd worden dat in de gevarenzone materiaal gebruikt wordt van de categorieën zoals bedoeld in het Warenwetbesluit. Dat er mogelijk andere manieren zijn om aan de stand van de wetenschap en techniek te voldoen, zoals eiseres stelt, maakt niet dat verweerder deze eis niet heeft kunnen stellen. Tot slot stelt de rechtbank, op grond van het verhandelde ter zitting, vast dat het voldoen aan de gestelde eis voor eiseres niet onevenredig bezwaarlijk is.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Nieuwenhuis, rechter, in aanwezigheid van mr. R.A. Schaapsmeerders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Relevante wet- en regelgeving:

Artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet

1. Een daartoe aangewezen toezichthouder kan aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd.

2. Een eis vermeldt van welke regelen hij de wijze van naleving bepaalt en bevat de termijn waarbinnen eraan moet zijn voldaan.

3. De werkgever is verplicht om aan de eis te voldoen. De werknemers zijn verplicht aan de eis te voldoen voor zover zulks bij de eis is bepaald. De werkgever draagt zorg dat de werknemers van de op hen rustende verplichting zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld.

4. Voor de toepassing van de vorige leden worden met een werkgever gelijkgesteld: de in artikel 16, zevende, achtste en negende lid, bedoelde personen voor zover het betreft de krachtens dat artikel omschreven verplichtingen.

5. Een eis kan worden gesteld tot naleving van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8, 11, 13, eerste tot en met vierde lid, negende en tiende lid, 14, eerste, tweede en zevende lid, 14a, tweede, derde en vierde lid, 15, eerste en derde lid, 16, voorzover dat bij de krachtens dat artikel gestelde regels is bepaald, 18 en 19.

Artikel 1.1 Besluit risico’s zware ongevallen 2015

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

zwaar ongeval: gebeurtenis als gevolg van ongecontroleerde ontwikkelingen tijdens de bedrijfsuitoefening in een inrichting, waardoor onmiddellijk of na verloop van tijd ernstig gevaar voor de menselijke gezondheid of het milieu binnen of buiten de inrichting ontstaat en waarbij één of meer gevaarlijke stoffen betrokken zijn.

Artikel 5 Besluit risico´s zware ongevallen 2015

1. De exploitant treft alle maatregelen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken.

2. De exploitant kan te allen tijde aantonen aan de aangewezen toezichthouders dat hij alle noodzakelijke maatregelen heeft getroffen.

3. Het is verboden de inrichting of een gedeelte daarvan in werking te hebben wanneer de bij of krachtens dit besluit te nemen maatregelen niet zijn getroffen of deze duidelijk onvoldoende zijn uitgevoerd.

Artikel 7 Besluit risico’s zware ongevallen 2015

1. De exploitant stelt een schriftelijk document op waarin het preventiebeleid inzake de beheersing van risico’s op zware ongevallen wordt omschreven. Het preventiebeleid bevat:

a. de algemene doelen van het handelen van de exploitant;

b. de beginselen voor het handelen van de exploitant;

c. de rol en de verantwoordelijkheid van het management; en

d. de verbintenis om de beheersing van gevaren van zware ongevallen continu te verbeteren en hoge beschermingsniveaus te waarborgen.

2. Het preventiebeleid voor zware ongevallen staat borg voor een hoog beschermingsniveau van de menselijke gezondheid en het milieu, en is evenredig aan de gevaren van zware ongevallen.

[…]