Ktr. Deventer, 08-09-2006, nr. 329388VV06-42

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Deventer

zaaknr.: 329388 VV 06-42

datum : 8 september 2006

Vonnis in het kort geding van:

[eiser],

wonende te Lelystad,

eiser, verder te noemen: “[eiser]”,

gemachtigde mr. O. van de Klok, jurist bij FNV Bouw te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap ZOMER BOUWELEMENTEN B.V.,

gevestigd en zaakdoende te Wijhe,

gedaagde, verder te noemen: “Zomer”,

gemachtigde mr. G.D. te Biesebeek, advocaat te Zwolle.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het exploot d.d. 18 augustus 2006 met aangehechte producties houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;

- de van de zijde van [eiser] bij faxbrieven van 30 en 31 augustus 2006 nader ingezonden producties en

- de ter zitting door Zomer overgelegde producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2006. Verschenen zijn:

- [eiser], bijgestaan door mr. Van de Klok voormeld en

- namens Zomer de door haar gevolmachtigde M.P.M. van Meerwijk, bijgestaan door mr. Te Biesebeek voormeld.

Het geschil

De vordering van [eiser] tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt ertoe dat Zomer wordt veroordeeld tot:

a. betaling van € 3.774,28 bruto aan loon over de periode van 19 juni tot en met 11 augustus 2006, ofwel over de loonperioden 7 en 8;

b. betaling van het loon vanaf loonperiode 9, aldus vanaf 14 augustus 2006, te betalen aan het einde van iedere loonperiode van 4 weken tot het moment dat het dienstverband op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;

c. betaling van € 1.140,99 netto aan afdracht aan het Tijdspaarfonds over de periode van 1 januari 2006 tot en met 18 juni 2006;

d. betaling van € 1.887,14 bruto en € 570,50 netto aan maximale wettelijke verhoging over de sub a. en c. genoemde bedragen;

e. storting van het rechtens verschuldigde periodieke bedrag aan het Tijdspaarfonds vanaf 19 juni 2006 totdat aan die verplichting op rechtsgeldige wijze een einde is gekomen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, te betalen aan [eiser], voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Zomer na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft;

f. betaling van een bedrag van € 833,00 (incl. btw) aan buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van de wettelijke rente over al het gevorderde vanaf het moment dat Zomer in verzuim is gekomen tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van Zomer in de kosten van deze procedure.

Daartegen is verweer gevoerd met conclusie dat [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat zijn vordering wordt afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.

a. [eiser], geboren op 7 juli 1961, is per 7 december 2003 in dienst getreden bij Zomer als “medewerker voor- en afmontage”. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 1.887,14 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en inclusief prestatietoeslag, op basis van een aanstelling voor 37,5 uren per week. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor de Timmerfabrieken.

b. [eiser] heeft op woensdag 25 januari 2006 in de loods van Zomer zijn linkerhand afgezaagd met een houtbewerkingsmachine, een zogenaamde afkortzaag. [eiser] is daarop naar het ziekenhuis te Zwolle overgebracht alwaar zijn hand weer is aangezet.

c. De arbeidsinspectie heeft in de persoon van R. van Arragon, inspecteur, op 3 april 2006 een ongevalsrapport opgesteld naar aanleiding van zijn onderzoek op 25 januari 2006 naar het incident van eerder op die dag. In dat rapport is voor zover relevant vermeld: “Uit onderzoek en verklaringen is mij het volgende gebleken. Het slachtoffer had als opdracht om hang- en sluitwerk voor een aantal woonhuizen te verzamelen en te bewerken. Het slachtoffer is bezig geweest met het afkorten van een metalen strip. Dit heeft hij gedaan met een Elu-afkortzaag. De zaag stond in een loods nabij de werkplaats van het bedrijf. De afkortzaag was voorzien van een veiligheidsbeugel, welke ’s middags bij mijn onderzoek goed werkte. Op een of andere manier heeft het slachtoffer waarschijnlijk de veiligheidsbeugel naar zich toegetrokken met één hand en heeft hij met zijn andere hand een aluminium strip onder de afkortzaag gelegd en heeft vervolgens zijn hand eraf gezaagd. Ten tijde van het ongeval was het slachtoffer alleen in de loods aanwezig. Bij de koffiepauze ontbrak het slachtoffer. Men is hem gaan zoeken en vond hem nabij de deur van de loods naast de afkortzaag.”

d. Op 16 april 2006 heeft [eiser] gepoogd zich van het leven te beroven door zich een mes in de keel/halsstreek te steken. [eiser] is daarop tot en met 28 juni 2006 opgenomen geweest op de psychiatrische afdeling van het ziekenhuis te Lelystad. De behandelend psychiater heeft daarover in een brief aan de huisarts van [eiser] verwoord - samengevat - dat [eiser] tijdens de revalidatieperiode na de traumatische onderarmamputatie in een psychotische depressie is beland waarin hij een zelfmoordpoging heeft gedaan.

e. [eiser] is sinds 25 januari 2006 onveranderd volledig arbeidsongeschikt.

f. Zomer heeft [eiser]’ loon tot en met loonperiode 6 ofwel tot en met 18 juni 2006 doorbetaald.

g. Zomer maakt deel uit van een groep van vennootschappen genaamd “Zomer Groep”. Zomer heeft in verband met de bij die groep ontstane financiële problemen per medio juni 2006 haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Van een zustervennootschap, de besloten vennootschap Zomer Timmerfabriek b.v., zijn de ondernemingsactiviteiten inmiddels hervat.

De standpunten van partijen

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Zomer op grond van het tussen hen bestaande dienstverband en het gegeven dat hij sinds 25 januari 2006 volledig arbeidsongeschikt is, zijn loon dient door te betalen en haar verplichting tot afdracht aan het Tijdspaarfonds ten behoeve van [eiser] moet nakomen. Onjuist is om de betalingsonmacht aan [eiser] tegen te werpen dan wel hem een verwijt te maken van zijn arbeidsongeschiktheid en/of het voortduren daarvan.

Zomer heeft ten verwere aangevoerd dat zij niet meer in staat is om haar verplichtingen te voldoen, die jegens [eiser] daaronder begrepen. Er is dan ook op bedrijfseconomische omstandig-heden een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarnaast heeft [eiser] zich bewust en opzettelijk in de toestand gebracht waardoor hij geen werkzaamheden meer voor Zomer kan verrichten. Een onderzoek door de Arbeidsinspectie heeft uitgewezen dat Zomer geen veiligheidsvoorschrift heeft geschonden. [eiser] heeft zijn hand dan ook alleen kunnen afzagen door bewust de zaagmachine in een onveilige stand te zetten. Indien [eiser] niet een zelfmoordpoging had ondernomen, dan zou hij zijn werkzaamheden al lang weer hervat kunnen hebben. Er is dan ook conform artikel 7:629 lid 3 BW geen grond voor [eiser]’ aanspraak.

De beoordeling

1.

Uit de aard van [eiser]’ vordering tot doorbetaling van loon vloeit de spoedeisendheid voort.

2.

Tussen partijen staat vast dat Zomer vanwege [eiser]’ arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is om het loon van hem door te betalen.

3.

In geschil is allereerst de vraag of Zomer een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub a BW, in welk kader Zomer aanvoert dat [eiser] zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt.

Die vraag moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ontkennend beantwoord worden. Uit de wetgeschiedenis van voormelde bepaling blijkt immers dat het begrip opzet beperkt is tot een gerichtheid op het ziek worden en dat (opzettelijk) risicovol gedrag daar niet onder valt. Uit hetgeen Zomer heeft aangevoerd, kan geenszins de conclusie worden getrokken dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door “zijn opzet” is veroorzaakt. Uit het ongevalsrapport van de Arbeidsinspectie blijkt immers dat [eiser] bezig was met het afkorten van een aluminium strip, welke werkzaamheid tot zijn functie behoorde. Dat [eiser] daarbij - wellicht - de veiligheids-beugel van de afkortzaag heeft gemanipuleerd, zoals Zomer stelt, brengt dan geenszins mee dat [eiser] zijn linkerhand bewust en opzettelijk heeft afgezaagd, zoals Zomer ook stelt en [eiser] bestrijdt.

4.

Anders dan Zomer stelt, leidt de suïcidepoging van [eiser] van 16 april 2006 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter evenmin tot een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub a. dan wel sub b. BW.

Uit de overgelegde stukken is allereerst gebleken dat [eiser] die poging heeft ondernomen tijdens de revalidatie van zijn ongeval van 25 januari 2006, aldus tijdens de al bestaande volledige arbeidsongeschikheid wegens het tijdelijke verlies van zijn linkerhand.

Daarbij komt dat uit de brief van de behandelend psychiater blijkt dat die poging voortkomt uit een psychotische depressie die (alleen) haar oorzaak in het werkgerelateerde incident van 25 januari 2006. Van een rustig en weloverwogen handelen van een bij zijn zinnen zijnd persoon kan aldus niet worden gesproken. Dit betekent dat, indien al op 16 april 2006 van een oogmerk sprake was, aangenomen moet worden dat een opzet gericht was op het zich benemen van het leven en niet het laten voortbestaan van arbeidsongeschiktheid.

Voorts ligt geen (medisch onderbouwd) stuk voor dat de conclusie kan dragen dat het herstel van het letsel aan de linkerarm/hand is vertraagd door die zelfmoordpoging en dat daardoor de arbeidsongeschiktheid langer heeft geduurd.

Tot slot geldt dat Zomer, naar zij stelt, haar bedrijfsactiviteiten per medio juni 2006 heeft gestaakt, zodat een eventuele verhindering tot hervatting vanaf dat moment in de eerste plaats zijn oorzaak vindt in die staking en niet in [eiser]’ arbeidsongeschiktheid.

5.

Anders dan Zomer betoogt, vormt voormelde staking van haar bedrijfsactiviteiten en/of de door haar thans gestelde betalingsonmacht geen valide reden voor het niet nakomen van haar betalingsverplichting jegens haar werknemer [eiser]. Beide omstandigheden liggen immers in de risicosfeer van Zomer als ondernemer/werkgever. Het gegeven dat bij een voortduren van een verplichting tot loondoorbetaling een investeerder in en/of een overnamekandidaat van Zomer zal afschrikken, zoals van de zijde van Zomer is betoogd, kan, wat daar verder ook van zij, daarin geen verandering brengen.

6.

Aangezien niet gebleken is dat Zomer de beweegredenen voor haar weigering om het loon vanaf 19 juni 2006 door te betalen eerder dan tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt, kan [eiser] al om die reden niet worden tegengeworpen dat hij op dit moment niet beschikt over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.

7.

Het voorgaande leidt ertoe dat, nu Zomer geen verdere verweren heeft opgeworpen, de vorderingen van [eiser], voor zover zij betrekking hebben op doorbetaling van loon vanaf 19 juni 2006 en op de afdracht van de aan het Tijdspaarfonds verschuldigde bedragen, zullen worden toegewezen, met dien verstande dat zij, gelet op het bepaalde in lid 1 van artikel 7:629 BW, zullen worden beperkt tot een periode van 52 weken, te rekenen vanaf 25 januari 2006. Voor-alsnog is gesteld noch gebleken dat uit de arbeidsovereenkomst dan wel de toepasselijke CAO een langere termijn tot volledige doorbetaling voortvloeit. Over de daarop volgende periode van 52 weken zal overeenkomstig het bepaalde in voormeld artikellid 70% van het overeengekomen loon worden toegewezen. De aan de afdracht aan het Tijdspaarfonds verbonden gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als in het dictum te melden.

8.

Aangezien de door Zomer aan het adres van [eiser] gemaakte verwijten als bedoeld in r.o. 3. en 4. iedere grond lijken te ontberen, moeten de daarop gebaseerde verweren van Zomer vooralsnog als gezocht worden betiteld. Nu die verwijten voorts bezwaarlijk anders dan als buitengewoon grievend moeten worden aangemerkt, van welke gekwetstheid [eiser] ter zitting ook blijk heeft gegeven, verwacht de kantonrechter niet dat de gevorderde maximale wettelijke verhoging in een bodemprocedure in enig opzicht zal worden gematigd, ook niet in verband met Zomers financiële toestand, zodat ook dat deel van vordering toewijsbaar is.

9.

De door [eiser] gevorderde wettelijke rente alsmede gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zijn als niet afzonderlijk weersproken eveneens toewijsbaar.

10.

Zomer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

- veroordeelt Zomer ten behoeve van Zomer aan het Tijdspaarfonds af te dragen:

a. een bedrag van € 1.140,99 netto over de periode van 1 januari 2006 tot en met 18 juni 2006;

b. een bedrag van € 190,16 per periode van vier weken vanaf 19 juni 2006 tot ommekomst van een periode van 52 weken na 25 januari 2006 en 70% daarvan tot ommekomst van een daaropvolgende periode van 52 weken althans bij een eerdere beëindiging van het dienstverband tot de datum van die beëindiging, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag per periodiek bedrag en met een maximum van € 250,00 per periodiek bedrag, telkens te betalen aan eiser, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Zomer na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om op het daarvoor bepaalde moment af te dragen;

- veroordeelt Zomer tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:

c. een bedrag van € 3.774,28 bruto aan loon over de periode van 19 juni 2006 tot 11 augustus 2006;

d. een bedrag van € 1.887,14 bruto per vier weken vanaf 14 augustus 2006 tot ommekomst van een periode van 52 weken na 25 januari 2006 en 70% daarvan tot ommekomst van een daaropvolgende periode van 52 weken althans bij een eerdere beëindiging van het dienstverband tot de datum van die beëindiging;

e. bedragen van € 1.887,14 bruto en € 570,50 netto aan wettelijke verhoging;

f. een bedrag van € 883,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

g. de wettelijke rente over de bedragen sub a. tot en met f. vanaf het verzuim van Zomer tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Zomer in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

? € 400,00 voor salaris gemachtigde

? € 84,87 voor explootkosten

? € 196,00 voor vastrecht;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 8 september 2006, in tegenwoordigheid van M.E. Essink, griffier.