HR, 12-09-2023, nr. 21/04597

HR, 12-09-2023, nr. 21/04597

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑09‑2023

Inhoudsindicatie

Belaging van ex-vriendin (art. 285b.1 Sr) en brandstichting in kantoorpand en auto van haar nieuwe partner (art. 157.1 Sr). Onrechtmatig particulier optreden. Verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van gegevens die zijn verkregen door inzet van peilbaken en door fysieke observaties door particulier recherchebureau, art. 359a Sv. 1. Kon hof zich onthouden van oordeel over rechtmatigheid van inzet van peilbaken door particulier recherchebureau? 2. Zijn verkregen peilbakengegevens van bepalende invloed geweest op verloop van opsporingsonderzoek en/of (verdere) vervolging? 3. Maximale duur van gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1889 m.b.t. toetsingskader bij vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv en gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn. Onder omstandigheden kan plaats zijn voor verbinden van rechtsgevolg aan onrechtmatige handeling jegens verdachte door andere persoon dan opsporingsambtenaar. Daarvoor is vereist dat: (i) resultaten van deze onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij opsporingsonderzoek naar en/of (verdere) vervolging van verdachte voor tlgd. feit en (ii) resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op verloop van opsporingsonderzoek en/of (verdere) vervolging. Als daarvan sprake is, is beantwoording van vraag of rechtsgevolg wordt verbonden aan dit gebruik van resultaten van onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van aard en ernst van inbreuk die dit gebruik maakt op rechten van verdachte. Bij bepalen van eventueel aan onrechtmatige handeling te verbinden rechtsgevolg kan dan aansluiting worden gezocht bij de in art. 359a.2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, terwijl ook uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen. Rechter kan tot oordeel komen dat onrechtmatige handeling door andere persoon dan opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op verloop van opsporingsonderzoek naar en/of (verdere) vervolging, dwingt tot bewijsuitsluiting. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om schending van het in art. 6 EVRM bedoelde recht op eerlijk proces te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij onrechtmatige handeling door andere persoon dan opsporingsambtenaar en gebruik van resultaten, mede gelet op wijze waarop die zijn verkregen, ernstige schending van strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van zo’n betrokkenheid van opsporingsambtenaar kan sprake zijn als deze gedrag van betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren (vgl. HR:2006:AX7471 en HR:2012:BU7636). Hof heeft geoordeeld dat nader onderzoek naar (feitelijke grondslag van) rechtmatigheid van gebruik door particulier recherchebureau van peilbaken achterwege kon blijven. N.a.v. verweer dat inzet van peilbaken en fysieke observatie door medewerkers van particulier recherchebureau als stelselmatige observatie moeten worden gezien en dat door politie verkregen resultaten daarvan niet voor bewijs mogen worden gebruikt, heeft hof verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat. Deze oordelen getuigen niet van onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat in ’s hofs oordeel dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat besloten ligt dat zich niet geval voordoet, waarin onrechtmatige handeling door andere persoon dan opsporingsambtenaar dwingt tot uitsluiting van bewijs van daardoor verkregen resultaten. Ad 2. Verdachte mist gelet op voorgaande belang bij zijn klacht over ’s hofs oordeel dat verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op verloop van opsporingsonderzoek en/of (verdere) vervolging. Immers, ook als ervan wordt uitgegaan dat i.c. van dergelijke bepalende invloed sprake was, heeft hof kunnen oordelen dat geen grond bestaat voor bewijsuitsluiting. Ad 3. HR ambtshalve: Duur van gijzeling beloopt ten hoogste 1 jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder 1 jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR:2022:714). HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van 57, 197, 72 en 34 dagen kan worden toegepast. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/04597

Datum 12 september 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 november 2021, nummer 20-002412-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf in dier voege dat deze wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en (b) de duur van een of meer van de respectieve gijzelingen die zijn verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, in die zin dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv ten aanzien van de ten behoeve van de slachtoffers opgelegde schadevergoedingsmaatregelen wordt bepaald dat gijzeling van in totaal 360 dagen kan worden toegepast en verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de gegevens die zijn verkregen door de inzet van een peilbaken en door fysieke observaties door het particuliere recherchebureau [A] .

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“1. op 29 juni 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 1] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dat pand bevindende goederen en het als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was;

2. op 06 mei 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was;

3. in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [plaats] , gemeente [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer] , door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.”

2.3.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“2. Onrechtmatigheid observatie [A] B.V.

4. Het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak is niet uitsluitend door de politie verricht. Het recherchebureau [A] B.V. heeft eveneens opsporingsbevoegdheden gebezigd die in het strafrecht slechts onder bijzondere omstandigheden door politie mogen worden gebezigd. Een belangrijke kwestie die thans aan het hof voorligt is dan ook wat er dient te geschieden met de informatie die door [A] is aangeleverd.

5. Door [A] is een peilbaken onder de auto van cliënt geplaatst. Het peilbaken is volgens getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) actief geweest onder de auto van cliënt in de periode van 2 mei 2018 om 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 om 19.05 uur.

6. [betrokkene 1] heeft cliënt, naar aanleiding van peilbakengegevens, fysiek geobserveerd. Deze fysieke observatie was alleen mogelijk door de gegevens van het peilbaken. Het baken gaf namelijk aan dat de Peugeot in de buurt was van de woning van [slachtoffer] in [plaats] . Dit vormde voor [betrokkene 1] aanleiding om over te gaan tot een fysieke observatie.

7. De fysieke observatie vormt samen met de inzet van het peilbaken één observatie, die als stelselmatige observatie moet worden gezien. Indien een dergelijke observatie door politie zou zijn uitgevoerd dan viel deze te duiden als een stelselmatige observatie ex artikel 126g WvSv. Of sprake is van een stelselmatige observatie hangt onder meer af van elementen zoals de duur, de plaats (min of meer besloten of intiem), de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel en de mogelijkheden die dat biedt (met dan alleen de zintuigelijke waarnemingen versterken of niet).

8. Het onderzoek van [A] heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, er is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een peilbaken, en er zijn video-opnamen gemaakt. Het maken van video-opnamen maakt een observatie in de regel stelselmatig.

9. Zoals gezegd mag de politie pas overgaan op stelselmatige observatie op grond van artikel 126g WvSv wanneer een officier van justitie daartoe een bevel afgeeft. Het betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid die een (potentieel) grote inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Aan burgers komt deze bevoegdheid niet toe. De uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden door burgers staat haaks op de wettelijke grondslag van bijzondere opsporingsbevoegdheden, daar het toelaten van deze uitvoering geen beperking oplegt aan een burger, terwijl het begrenzen van het handelen precies het oogmerk was van de wet BOB.

10. In eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] op 7 maart 2019 bij de rechter-commissaris gehoord. [betrokkene 1] stelt dat de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken op de privéauto van cliënt kan worden gebaseerd op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr). In deze wet is geen bevoegdheid te lezen die de inzet van een peilbaken legitimeert.

11. Ten behoeve van deze wet bestaat wel de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: de regeling). In artikel 23a van de regeling staat: “Een recherchebureau stelt een (privacy)gedragscode vast, identiek aan het in bijlage 6 bij deze regeling vastgestelde model, en leeft de code na”. De bijlage waarnaar wordt verwezen is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbrache (hierna Privacygedragscode). Zoals vermeld onder 2 is deze gedragscode bindend voor advies-, recherche- en schadeonderzoeksbureaus die lid zijn van de Nederlandse Veiligheidsbranche.

Hoewel [A] geen lid is van de Nederlandse Veiligheidsbranche, is de privacygedragscode relevant nu zij op grond van artikel 23a van de regeling een identieke gedragscode moeten vaststellen.

12. In de Privacygedragscode is onder 7.4 Observatie bepaald dat: “de inzet van [een GPS-baken] is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht”.

13. De Peugeot waarop volgens [betrokkene 1] een peilbaken is aangebracht door [A] is een privévoertuig dat slechts in de privésfeer wordt gebruikt. De Privacygedragscode is hieromtrent kristalhelder: dit is niet toegestaan. Het handelen van [A] is dus in strijd met de Privacygedragscode die hoort bij de regeling en die op diens beurt de Wpbr nader regelt. Het handelen is dus niet in overeenstemming met de wet. De inzet van de peilbaken is aldus onrechtmatig. De rechtbank is in eerste aanleg ook terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Ik verzoek uw hof om deze conclusie van de rechtbank over te nemen.

14. Ook een stelselmatige observatie is op grond van het wettelijk systeem zoals zojuist aangehaald niet toegestaan voor particuliere recherchebureaus. In de Privacygedragscode staat dat: “het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans geen rechtvaardiging in de aard van de opdracht. Ook de duur van de observatie in combinatie met de frequentie kan er toe leiden dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, waardoor een niet toegestande inbreuk op de privacy gemaakt wordt”. De laatste zinsnede komt letterlijk uit de memorie van toelichting van artikel 126g WvSv om aan te geven dat er op dat moment sprake is van een stelselmatige observatie.

15. Hieruit volgt dat de bindende Privacygedragscode heeft willen uitsluiten dat particuliere recherchebureaus zich bezig houden met stelselmatige observaties. Indien een burger een dergelijke observatie uitvoert dan levert dit een strafbaar feit op, te weten belaging ex artikel 285b WvSr. Cliënt wordt hier in onderhavige zaak ook van verdacht. Anders dan de rechtbank meent de verdediging dat de observatie ook als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

16. De fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken moet als één onrechtmatige stelselmatige observatie worden gezien. Indien de fysieke observatie toch los van de inzet van het peilbaken wordt beoordeeld, dan dient de fysieke observatie te worden aangemerkt als fruit of the poisonous tree.

De fysieke observatie had immers nooit kunnen plaatsvinden indien er geen gegevens waren doorgegeven vanuit het peilbaken. [betrokkene 1] heeft ook verklaard dat hij pas is gaan kijken wanneer de gegevens van het peilbaken daartoe aanleiding gaven. De informatie die uit deze observatie voortvloeit is in optiek van de verdediging dus eveneens onrechtmatig.

(...)

19. Gelet op de sleutelrol die de informatie van [A] in onderhavig onderzoek vervult, leidt het in optiek van de verdediging geen twijfel dat de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van cliënt ter zake het tenlastegelegde. Het betreft een ernstig verzuim: door [A] is over een lange periode van bijna zeven weken intensief - 24 uur per dag, 7 dagen in de week - het privévoertuig van cliënt gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy.

20. De enige passende reactie is op de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten. In optiek van de verdediging is sprake van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting is noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het dient zonneklaar te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

III. Onrechtmatig gebruik onrechtmatig verkregen bewijs

21. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is. Dat betekent dat het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moet worden.

22. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs maakt het volgens de Hoge Raad verschil of de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid dan wel haar onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal in de schoot is geworpen.

23. Indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad is het gebruik van het bewijs evident onrechtmatig. Daarmee moet worden gelijk gesteld het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft laten begaan.

24. Indien de strafvorderlijke overheid het bewijs in de schoot is geworpen, is volgens de Hoge Raad gebruikmaking van onrechtmatig verkregen bewijs slechts toegestaan indien er geen sprake is van wetenschap en/of bemoeienis van overheidswege.

25. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie. Er heeft op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is blijkens het PV ook ter sprake gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A] , waarbij een GPS-baken was ingezet. Het GPS-baken was volgens [betrokkene 1] actief van 2 mei tot en met 18 juni 2018.

26. Getuige [betrokkene 1] heeft op 3 mei 2019 bij de rechter-commissaris nogmaals een verklaring afgelegd. Hij verklaart aldaar dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode waarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie. [betrokkene 1] meent dat dit contact is geweest met de eerdergenoemde verbalisant [verbalisant 5] . In dit contact heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen. Ik merk voorts op dat op 6 mei 2018 - terwijl er volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond - peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. De overdracht heeft volgens hem op 30 mei 2018 plaatsgevonden. Ook deze datum valt binnen de peilbaken-periode.

27. [betrokkene 1] verklaart in zijn tweede getuigenverhoor bij de RC nogmaals over het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Hij verklaart dat hij toen met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak. Dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd.

28. Hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was. Dit valt te kwalificeren als een situatie waarin politie / justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan. De politie wist immers dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt.

29. Indien uw hof van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarin de politie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan, dan is er wel sprake van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid. Dit heeft volgens de Hoge Raad, zoals eerder vermeld, ook bewijsuitsluiting tot gevolg.

30. De politie is daarnaast actief geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A] . Zowel [betrokkene 1] als verbalisant [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld. Een LER is nodig om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen.

31. [verbalisant 1] heeft bij de RC verklaard dat ze niet met zekerheid kan zeggen of zij de LER heeft ingevuld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een verzoek heeft gedaan aan het special operations team van het recherchebureau om een LER in te vullen. Hij verklaart dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen.

32. Op 30 mei 2018 was het dossier zoals dat was opgemaakt door [A] naar de politie gestuurd. Dit dossier bestaat uit camerabeelden, het proces-verbaal van onderzoek, de peilbakengegevens en een verklaring van [betrokkene 1] . Zoals genoemd heeft hiervoor op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en politie. Zowel de overdracht als het gesprek vonden plaats in de peilbaken-periode. De politie wist dus welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018. Het opvragen van deze gegevens is een actieve handeling van de politie. Dit kan niet worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt.

33. Bovendien stellen rechtswetenschappers Corstens en Buruma dat het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs een situatie in de hand werkt dat justitie de resultaten afwacht van illegale praktijken. Dat kan volgens hen niet de bedoeling zijn. Buruma baseert zijn standpunt op de positieve verplichtingen die zijn te ontlenen aan artikelen 6 en 8 van het EVRM.

34. De rechtbank heeft dit standpunt van de verdediging deels gevolgd ten aanzien van de gehele periode met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei 2018. Er lijkt in dat kader sprake te zijn van enige doelredenering, aangezien niet valt in te zien waarom gegevens voor en na deze periode wel onrechtmatig worden geacht en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voorts is er op de dag dat de peilbakengegevens door [A] worden opgevraagd weldegelijk contact met de politie, zodat er - anders dan de rechtbank overweegt - weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ik verzoek uw hof dan ook om te besluiten dat de peilbakengegevens in zijn geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten.

35. Dit geldt ook ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A] . De rechtbank heeft dit in optiek van de verdediging ten onrechte losgekoppeld van observatie door middel van het peilbaken. Het betreft evenwel een onderdeel van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet. Gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken kan dit niet los van elkaar worden gezien. Deze observaties dienen derhalve ook van het bewijs te worden uitgesloten.”

2.3.2

Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer verworpen. Het hof heeft zich daartoe verenigd met onder meer de volgende (door het hof verbeterde) onderdelen van de bewijsmotivering van de rechtbank:

“Bewijsuitsluiting?

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat het verschil maakt of de politie en het openbaar ministerie bemoeienis hebben gehad met die onrechtmatigheid dan wel of hen onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal is overhandigd. In het eerste geval is het gebruik door justitie van het onrechtmatig verkregen materiaal ook als onrechtmatig te betitelen.

Als het door een derde verkregen onrechtmatig bewijs politie of justitie in de schoot is geworpen, is het gebruik van dit bewijs in beginsel niet onrechtmatig. In dit laatste geval kan de rechter echter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat een onrechtmatige bewijsgaring die is verricht door een particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

De directeur van [A] , [betrokkene 1] , heeft verklaard dat het recherchebureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie. Alle door het peilbaken gegenereerde gegevens worden opgeslagen bij de provider (Lost Minds) in de Verenigde Staten. Het recherchebureau beschikt niet over de historische gegevens. De historische gegevens kunnen in bijzondere omstandigheden bij deze provider worden opgevraagd door middel van een Law Enforcement Request.

[A] heeft op 6 mei 2018 om 23.58 uur de peilbaken gegevens opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018.

Op 30 mei 2018 heeft [A] het dossier, waaronder de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, aan de politie toegezonden. De rechtbank is niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het verhandelde ter terechtzitting niet dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen voor het bewijs worden gebezigd. Zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als “verboden vrucht” van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken, dan is dat niet voldoende om tot bewijsuitsluiting te concluderen. Ook ten aanzien van deze gegevens geldt immers dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen. Dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, is niet gebleken. Bovendien is slechts op een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor hier geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van verdachte.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd. De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen (...) voor het bewijs worden gebezigd.”

2.3.3

Het hof heeft in aanvulling op deze overwegingen over de bewijsvoering verder onder meer het volgende overwogen:

“Peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018

Met betrekking tot de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overweegt het hof het volgende. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit immers niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Gelijk de rechtbank, is het hof niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook is niet gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank, overweegt het hof nog als volgt.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] d.d. 30 juli 2018 (dossierpagina 810-817) volgt dat zijn recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalkt’. Eind april heeft [betrokkene 1] het dossier van de redactie van Sky High ontvangen, bestaande uit een word document, een PDF-file en enkele scans. Dit betrof het dossier uit de vorige strafzaak tegen de verdachte (met parketnummer 03-702575-16) en het originele aanmeldingsformulier van [slachtoffer] , waaruit volgens [betrokkene 1] bleek dat zij zich dus zelf had aangemeld. [betrokkene 1] is vervolgens op 1 mei 2018 gestart met het onderzoek en twee weken later heeft hij voor het eerst contact gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels, zijn contactpersoon.

Door officier van justitie mr. Kierkels is een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgesteld. Hieruit volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Zij werd toen door hem gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie. Hierop heeft [betrokkene 1] zijn contactgegevens aan de officier van justitie doorgemaild en haar bericht dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven. Op 15 mei 2018 heeft de officier van justitie per e-mail [betrokkene 1] bericht over het door de rechtbank aan de verdachte opgelegde contactverbod met [slachtoffer] . Op 25 mei 2018 is collega-officier van justitie mr. Beurskens akkoord gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1] . Dit gesprek heeft op 28 mei 2018 plaatsgevonden en tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 1] verteld welke informatie hij had. Officier van justitie mr. Kierkels was bij dit gesprek zelf niet aanwezig. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen toestemming dan wel opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van een peilbaken. Dit is niet door haar met [betrokkene 1] besproken en zij was ook niet van het geplaatste peilbaken op de hoogte.

Ook officier van justitie mr. M.J.P. Beurskens heeft over de situatie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 27 maart 2019. Mr. Beurskens verklaart daarin dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1] . Mr. Beurskens heeft tegen verbalisant [verbalisant 5] van de politie gezegd dat hij geen bezwaar had tegen een oriënterend gesprek. Hij heeft zelf echter op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en was ook niet bij het oriënterend gesprek aanwezig. Ook heeft mr. Beurskens nooit direct of indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1] .

Verbalisant [verbalisant 5] heeft samen met verbalisant [verbalisant 4] een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgemaakt. Hieruit volgt dat op 28 mei 2018 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de politie en [betrokkene 1] . In dit gesprek heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker. De gegevens van het onderzoek zijn vervolgens aan de politie overgedragen.

[betrokkene 1] is aanvullend door de rechter-commissaris gehoord op 3 mei 2019. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4] . Op 30 mei 2018 is het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft [betrokkene 1] contact gehad met verbalisant [verbalisant 1] . Zij heeft hem toen verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Op 14 juli 2018 heeft [betrokkene 1] deze gegevens opgevraagd en op 15 juli 2018 zijn die gegevens ontvangen en doorgestuurd naar de politie.

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Medio mei 2018 heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en pas in het gesprek van 28 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan de politie medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken. Het dossier met de bevindingen van [A] , inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, is vervolgens op 30 mei 2018 aan de politie overgedragen.

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Peilbakengegevens periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018

Het hof overweegt ten aanzien van de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 het volgende.

Op 2 juli 2018 werd door de politie eenheid Oost-Brabant een onderzoek, genaamd ‘Hersbruck’, opgestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [plaats] . Omdat eerder meerdere brandstichtingen bij familie van [betrokkene 4] hadden plaatsgevonden had men het vermoeden dat er een verband bestond tussen deze brandstichtingen en het feit dat aangever [betrokkene 4] een relatie had met [slachtoffer] die aangaf gestalkt te worden door haar ex-vriend, zijnde verdachte. In onderzoek Hersbruck zouden naast de brand van 29 juni 2018 bij aangever [betrokkene 4] tevens de autobranden bij hem, zijn zus en ouders worden meegenomen en ook zou onderzoek worden gedaan naar de stalking. Bij gelegenheid van een contact met aangever [betrokkene 4] op 5 juli 2018 vernam de politie, belast met onderzoek Hersbruck, van hem en zijn vriendin [slachtoffer] waarom zij verdenkingen hadden jegens verdachte, dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld. Die concrete verdenking jegens verdachte uitten aangever [betrokkene 4] en diens zus reeds direct in de nacht van 29 juni 2018, op het moment dat de politie ter plaatse kwam bij de brand, waarop de politie haar onderzoek mede op de mogelijke, betrokkenheid van verdachte richtte. Zo werd er meteen die nacht na de brand bij de woning van de verdachte gepost. Aangever [betrokkene 4] had ook eerder al aangifte gedaan van brandstichting in zijn auto op 6 mei 2018. Ook toen heeft aangever [betrokkene 4] reeds het sterke vermoeden geuit dat de verdachte hierachter zat, net als bij eerdere brandstichtingen binnen zijn familie. De eerdere branden waren eerder al in onderzoek bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom en zij hadden het eerste contact met het recherchebureau. De politie, belast met het lopende onderzoek Hersbruck, was inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A] , reden waarom de politie [betrokkene 1] op 13 juli 2018 heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Door de beschikking te krijgen over deze gegevens zou de politie waarschijnlijk een mogelijkheid hebben om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; in het lopende onderzoek Hersbruck zouden de opgevraagde gegevens belastend dan wel ontlastend kunnen zijn voor de verdachte.

Het hof stelt verder vast dat het hierbij aldus ging om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt. Het betreft gegevens die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten. Het hof stelt vast dat de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode.

Voorts stelt het hof vast dat (...) in de toelichting op artikel 7.4 van de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus van de vereniging van particuliere beveiligingsorganisaties staat dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht. Het hof is van oordeel dat het woord ‘doorgaans’ suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik. Om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld naar de impact die dit heeft gehad voor verdachte, welk nadeel hij hiervan heeft ondervonden, met andere woorden of, en zo ja welke schade hij heeft geleden. Een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek gaat de kaders van dit strafproces te buiten en het hof onthoudt zich dan ook van een oordeel hierover. Echter, nog daargelaten of [A] inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode. De verkregen peilbakengegevens waren bovendien niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en evenmin waren deze van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten. Daarbij merkt het hof overigens nog op dat de verdachte ook kort tevoren reeds onderwerp van politieel opsporingsonderzoek én vervolging door het openbaar ministerie was in verband met de verdenking van onder meer brandstichting bij en bedreiging en stalking van dezelfde ex-vriendin [slachtoffer] , resulterend in een veroordelend vonnis van 13 februari 2018.

Rest nog de vraag of er in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van door een schriftelijke vordering daartoe van de officier van justitie in het belang van het onderzoek. Uit het dossier, noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen.

Immers, die gegevens waren reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie. Het recherchebureau was bovendien bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens, had daarmee toegang tot die gegevens en heeft deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, is door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan. Het leidt geen twijfel bij het hof dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, kan worden volstaan met de constatering daarvan. Voor bewijsuitsluiting is geen plaats, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, is niet gesteld of gebleken. Het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt kan evenwel niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Nu deze peilbakengegevens echter geen nadere informatie verschaffen omtrent de aan verdachte tenlastegelegde feiten onder 1 en 2, anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde bakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018, maakt het hof daarvan geen gebruik.

Dit is anders ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit 3, de belaging van aangeefster [slachtoffer] ; de peilbakengegevens ondersteunen de bewezenverklaring van dit feit. Het hof heeft, alhoewel dit voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk was, deze wel opgenomen als aanvullend bewijsmiddel.

Anders dan de verdediging, is het hof eveneens met de rechtbank van oordeel dat de observaties door [A] niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Immers, uit het vorenstaande volgt dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd. Bovendien is slechts een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte, nog daargelaten dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.”

2.4

Het cassatiemiddel klaagt er allereerst over dat het hof zich heeft onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van de inzet door particulier recherchebureau [A] van het peilbaken. Het cassatiemiddel klaagt verder dat het oordeel van het hof dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor de hem tenlastegelegde feiten onbegrijpelijk is. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5.1

In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.1.3 In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Zoals ook in de conclusie van de advocaat-generaal onder 189 tot uitdrukking komt, rust op de strafrechter niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.

2.2.1

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan (...) het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). (...)

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad (...), volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

(...)

Bewijsuitsluiting

2.4.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. (...)

2.4.3 (...)

De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader (...).

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

(...)

Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren

2.6.1

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

2.6.2

De rechter kan echter een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, bijvoorbeeld omdat het aangevoerde hooguit kan leiden tot de enkele constatering van een vormverzuim. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot het toepassen van het rechtsgevolg. Voor deze laatste werkwijze kan met name aanleiding bestaan bij verweren die betrekking hebben op vormverzuimen die grond kunnen geven tot niet meer dan een beperkte mate van strafvermindering en die berusten op een niet-onaannemelijke feitelijke grondslag, terwijl het doen van nadere en definitieve vaststellingen (de duur van) het strafproces onevenredig zou belasten.”

2.5.2

Gelet op de hier geciteerde overwegingen is in deze zaak, waarin – kort gezegd – door een particulier recherchebureau een peilbaken is ingezet met het oog op het verkrijgen van locatiegegevens, in het bijzonder het volgende van belang voor de beoordeling van het cassatiemiddel.

2.5.3

Onder omstandigheden kan plaats zijn voor het verbinden van een rechtsgevolg aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar. Daarvoor is vereist dat:(i) de resultaten van deze onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit en(ii) dat de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan dit gebruik van de resultaten van de onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van het eventueel aan de onrechtmatige handeling te verbinden rechtsgevolg, kan dan aansluiting worden gezocht bij de in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) genoemde beoordelingsfactoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen.

2.5.4

De rechter kan tot het oordeel komen dat een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit, dwingt tot uitsluiting van het bewijs van de daardoor verkregen resultaten. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een schending van het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bedoelde recht op een eerlijk proces te voorkomen.Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als een opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar en het gebruik van de resultaten, mede gelet op de wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van zo’n betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als een opsporingsambtenaar het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat een opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.(Vgl. HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7471 en HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636.)

2.6.1

Het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar (de feitelijke grondslag van) de rechtmatigheid van het gebruik door [A] van het peilbaken achterwege kon blijven. Naar aanleiding van het onder 2.3.1 weergegeven verweer van de verdediging dat, kort gezegd, de inzet van het peilbaken en de fysieke observatie door medewerkers van particulier recherchebureau [A] als stelselmatige observatie moeten worden gezien en dat de door de politie verkregen resultaten daarvan niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, heeft het hof verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat. Deze oordelen getuigen, in het licht van wat onder 2.5 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat in het oordeel van het hof dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat, besloten ligt dat zich niet een geval voordoet als bedoeld onder 2.5.4.

2.6.2

De verdachte mist gelet op het voorgaande belang bij zijn klacht over het oordeel van het hof dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor de hem tenlastegelegde feiten. Immers, ook als ervan wordt uitgegaan dat in dit geval van een dergelijke bepalende invloed sprake was, heeft het hof – gelet op wat onder 2.6.1 is overwogen – kunnen oordelen dat geen grond bestaat voor bewijsuitsluiting.

2.7

Het cassatiemiddel faalt.

3. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

3.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren en zeven maanden.

4. Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

5.1

Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , [G] B.V., [betrokkene 4] en [slachtoffer] de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 58, 199, 73 en 35 dagen gijzeling.

5.2

Op grond van artikel 36f lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bepaalt de rechter bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt – ook in gevallen van samenloop zoals bedoeld in artikel 57 en 58 Sr (vgl. artikel 60a Sr) – ten hoogste één jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714).

5.3

De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen en zelf de duur van de gijzeling verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen;

- vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze zeven jaren en een maand beloopt;

- bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de slachtoffers [betrokkene 6] en [betrokkene 7] gijzeling van 57 dagen kan worden toegepast, ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [G] B.V. gijzeling van 197 dagen kan worden toegepast, ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 4] gijzeling van 72 dagen kan worden toegepast en ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] gijzeling van 34 dagen kan worden toegepast;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.E.M. Röttgering, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2023.

Conclusie 16‑05‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Belaging (art. 285b Sr) en tweemaal brandstichting, (art. 157 Sr). Het eerste middel betreft beëdigingsproblematiek raadsheren Den Bosch en faalt. Het tweede middel gaat over de rechtmatigheid van een door een particulier recherchebureau onder de auto van de verdachte geplaatst peilbaken en het gebruik voor het bewijs van de peilbakengegevens, mede ter ondersteuning van de observatie van de verdachte door dit recherchebureau. De A-G meent dat dit middel niet tot cassatie leidt voor zover een van de klachten terecht is voorgesteld. Voor het overige faalt het middel. Het derde middel betreft het voor het bewijs gebezigde, maar niettemin door het hof als ongeloofwaardig aangemerkte verklaring van de verdachte. Volgens de AG is hier evident sprake van een vergissing die niet tot cassatie leidt. Wel is zijns inziens sprake van overschrijding van de redelijke termijn (het vierde middel en ambtshalve) en (ambtshalve) van een onjuist berekende totaal-duur van de gijzelingen die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen zijn verbonden. In zoverre strekt de conclusie tot vernietiging, maar voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04597

Zitting 16 mei 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft zich in het arrest van 2 november 2021, met aanvulling en verbetering van de gronden (de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen), verenigd met het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, behalve voor zover het betreft de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen. Dat betekent dat de verdachte wegens 1. en 2. primair "opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en 3. “belaging” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en zeven maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd voor de duur van vijf jaren, waarbij de vervangende hechtenis is bepaald op ten hoogste zes maanden. Voorts zijn de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en is voor dat toegewezen gedeelte telkens de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel

3. Het eerste middel behelst de klacht dat sprake is van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid van de uitspraak moet leiden omdat het arrest is gewezen door een raadsheer of meer raadsheren die niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd is of zijn. Het betreft hier volgens de stellers van het middel dezelfde onvolkomenheid in de wijze waarop de beëdiging heeft plaatsgevonden als die welke aan de orde was in het arrest van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, NJ 2023/43, m.nt. Vellinga.

4. Toen vaststond dat een aantal raadsheren van het gerechtshof Den Bosch niet was beëdigd op de door de wet voorgeschreven wijze, heeft de president van dit hof daarover een brief verzonden aan de advocaten wie dit aanging en daarin duidelijk gemaakt op welke zaak van de advocaat deze onvolkomenheid betrekking had.1.In de voorliggende zaak hebben de stellers van het middel deze brief niet bijgevoegd. Ook ontbreekt onder de stukken van het geding een ander stuk of gegeven waaruit blijkt dat deze zaak behandeld zou zijn door één of meer niet op de wet voorgeschreven wijze beëdigde raadsheren. Omdat mij ook ambtshalve niet bekend is om welke raadsheren het in dit verband ging, kan ik de feitelijke grondslag van de klacht niet beoordelen.

5. Ook als zou (moeten) worden aangenomen dat het onderhavige arrest is gewezen door een of meer raadsheren die niet op de juiste wijze was of waren beëdigd, mist de klacht doel. In de toelichting op het middel wordt naar het arrest van HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, NJ 2023/43, m.nt. Vellinga verwezen, maar niet iets nieuws aangevoerd wat een ander licht op de kwestie zou kunnen werpen. Ik meen derhalve dat het middel dan afstuit op hetgeen de Hoge Raad in dat arrest ter zake heeft overwogen (zie o.m. rov. 5.7).

6. Het eerste middel leidt niet tot cassatie.

III. Het tweede middel

7. Het tweede middel keert zich met twee motiveringsklachten tegen ’s hofs verwerping van het verweer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs van gegevens van een peilbaken dat door het particuliere recherchebureau [A] onder de auto van de verdachte is geplaatst en waarvan door dit recherchebureau gebruik is gemaakt ter ondersteuning van de observatie van de verdachte.

8. Alvorens het middel te bespreken geef ik hieronder eerst, voor zover hier van belang, de bewezenverklaring, de bewijsvoering en het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging weer, en vat ik voor de leesbaarheid van het vervolg de relevante bewijsoverwegingen van de rechtbank en die van het hof kort samen.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

9. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“1. op 29 juni 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 1] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dat pand bevindende goederen en het als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was;

2. op 06 mei 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was;

3. in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer] , door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.”

10. De door het hof overgenomen bewijsmiddelen die de rechtbank tot het bewijs heeft gebezigd, houden voor zover hier van belang het volgende in:

“Feit 2

[…]

- proces-verbaal van bevindingen bakengegevens, p. 376, 377, 378 en bijlagen p. 379, 380:

Ik verbalisant [verbalisant 1] , verklaar het volgende:

Recherchebureau [A] deed onderzoek naar het stalkingsgedrag van [verdachte] jegens [slachtoffer] .

In het kader van dit onderzoek plaatste het recherchebureau een baken onder de auto die in gebruik was bij [verdachte] . Zij zagen dat [verdachte] als enige gebruik maakte van deze auto, een zwarte Peugeot 307 met kenteken [kenteken] .

Het baken registreerde de bewegingen van de auto in de periode van 2 mei 2018 te 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 te 19.05 uur. Dit baken gaf een zogenaamde ‘fix’ op momenten dat deze reed en wanneer deze een stop maakte. Hierbij werd de volgende gegevens vastgelegd: datum, tijdstip, straat en plaats, status (rijden, movement of stop), de snelheid en de coördinaten. Op 15 juli 2018 ontving van het recherchebureau een excelbestand met deze gegevens. Ik analyseerde deze bakengegevens.

6 mei 2018:

- tussen 01.30 uur en 02.50 uur: de auto van [verdachte] verplaatste zich van zijn woning aan de [b-straat] in [plaats] via [plaats] , [plaats] . [plaats] . [plaats] . [plaats] . [plaats] en [plaats] naar de [c-straat] in [plaats] ;

- tussen 02.50 uur en 03.13 uur: de auto stond stil in het bosgebied gelegen aan de [c-straat] in [plaats] ;

- tussen 03.24 uur en 04.13 uur: de auto verplaatste zich vanaf de [c-straat] in [plaats] naar [plaats] :

- tussen 04.13 uur en 04.33 uur: de auto stond stil op de hoek [d-straat] met [e-straat] in [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat de brandstichting plaatsvond om 04.25 uur en dat de brandstichter op de fiets naar de plaats delict kwam;

- tussen 04.33 uur en 05.21 uur: de auto verplaatste zich van [plaats] via [plaats] . [plaats] . [plaats] en [plaats] naar [plaats] ;

- tussen 05.21 uur en 05.40 uur: de auto stond stil op de [f-straat] in [plaats] ;

- tussen 05.40 uur en 06.12 uur: De auto verplaatste zich van de [f-straat] ; in [plaats] via [plaats] , [plaats] en [plaats] naar een bosgebied aan de [g-straat] in [plaats] . - tussen 06.12 uur en 06.38 uur: de auto verplaatste-zich naar [plaats] , waarbij deze mogelijk kort stopte op de [h-straat] in [plaats] .

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] , p. 834, 835, 836, 842:

Ik zou die dag de observatie doen.

Ik kreeg op 6 mei 2018 om 05:21 uur een melding dat hij in de omgeving van [plaats] zou zijn. Ik dacht dan rij ik naar zijn woning en dan zie ik hem in ieder geval thuis komen. Ik was om 06:21 uur bij zijn woning en ik zag dat zijn auto nog niet thuis stond aan de [b-straat] in [plaats] . lk zag dat hij om 06:28 uur aan kwam rijden. Ik zag dat hij uit zijn auto stapte. Maar wat me opviel was dat er een vouwfiets in zijn auto lag. Ik zeg een vouwfiets omdat ik twee wielen op elkaar achter in de auto zag.

Ik heb hem zelf ook zien lopen en zag dat hij een donkere broek had. en een rugzakje op zijn rug. Hij had een donkere jas aan. Volgens mij een beetje grijs. Het was meer een rugzakje wat echt plat op zijn rug zat. Nadat ik er voorbij ben gelopen heb ik mijn observatie gestopt. Ik hoorde later pas dat er een brand was geweest in [plaats] . Ik heb beelden gezien van deze brand en zag dat de kleding van de brandstichter overeen kwamen met de kleding die ik bij hem had gezien toen hij thuis kwam.

Uit de gegevens van het baken bleek dat hij ook in [plaats] was geweest of in de omgeving. Hij had zijn auto staan op de [d-straat] . De eerste registratie in ons systeem is 03:24 uur is dat hij daar staat geparkeerd. De volgende melding is om 04:40 uur op de provinciale weg in [plaats] . Dit weet ik omdat we de bakengegevens later hadden opgevraagd.

Ik heb om 6:21 uur tegenover in de straat van verdachte staan wachten. Ik had daar zicht op zijn woning.

Ik zag overduidelijk dat hij het was. Hij heeft lampen op de garage hangen en die gingen aan. Daardoor zag ik nog beter.

Aan [betrokkene 1] zijn de camerabeelden van de brand getoond. Hij verklaart:

'Ik sla gewoon compleet aan op zijn houding. (pag. 836) Ik heb verdachte verschillende dagen geobserveerd en visueel gezien. Ik herken hem aan de houding, de aparte manier van lopen en de gebogen rug. (pag. 842)

Pa. 833. Uiterlijk valt [verdachte] best op. Hij heeft een vertraagde pas en gebogen knieën. Hij heeft een opvallend loopje. Het lijkt een beetje of hij trekt met zijn been. Ik herkende hem zelfs aan dit loopje. Zijn onderrug is rond, boven recht en gebogen wanneer hij handelingen verricht.

Feit 3

[…]

- proces-verbaal van bevindingen, p. 332 en printscreens p. 334, 335:

Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , verklaren het volgende: Op 8 november 2018 hebben wij een verklaring opgenomen van getuige [betrokkene 2] . Getuige [betrokkene 2] verklaarde onder andere dat hij video opnames had gemaakt van [verdachte] . Hij verklaarde dat hij deze had gemaakt op 21 mei 2018 op de parkeerplaats van de Sauna in [plaats] . Wij verbalisanten zagen op de beelden een personenauto van het merk Peugeot, type 307 en voorzien van het kenteken [kenteken] staan. Het is ons bekend dat verdachte [verdachte] gebruikt maakte van deze personenauto. Wij zagen op een gegeven moment een man aan komen lopen met een sporttas in zijn hand. Wij herkenden de man die aan kwam lopen als [verdachte] . Ik, verbalisant [verbalisant 3] , herkende hem omdat ik van hem eerder een verhoor heb afgenomen. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , maak deel uit van het onderzoeksteam en heb diverse filmpjes en foto's voorbij zien komen van verdachte [verdachte] . Wij zagen op de camerabeelden dat hij vervolgens in de personenauto waarvan hij gebruik maakt stapt, zijnde de personenauto voorzien van het kenteken [kenteken] . Wij, verbalisanten, hoorden vervolgens van getuige [betrokkene 2] dat de personenauto reed in de richting van de woning van het slachtoffer. Het is ons bekend dat het dan gaat om de woning van [slachtoffer] gelegen aan de [i-straat 1] te [plaats] . Het is ons bekend dat de tuin die achter haar woning ligt grenst aan een bosperceel. Wij hoorden getuige [betrokkene 2] verklaren dat hij achter de woning in het bosperceel een personenauto had zien staan voorzien van het kenteken [kenteken] en dat hij hier videopnames van hadden gemaakt. Wij verbalisanten zagen deze opnames en zagen dat het ging om de personenauto die in gebruik is bij verdachte [verdachte] .

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2] op 8 november 2108, p. 848, 849:2.

Getuige [betrokkene 2] overhandigde ons, verbalisanten, een usb-stick met daarop beelden die [betrokkene 2] gemaakt had tijdens zijn observaties vanuit de Sauna [B] , gelegen aan de [j-straat 1] te [plaats] .

De getuige verklaarde:

Betreffende [verdachte] kan ik verklaren over het enige moment waarop ik hem heb zien lopen op 21 mei (2018), dat hij in zijn auto stapt en dat hij richting de woning van het slachtoffer is gereden en daar zijn auto neerzet in de buurt.

Ik heb hem wel eens zien rijden. Maar dan stapt hij in en dat is dan op een afstand. Maar nu was het vrij dichtbij, toen kon ik heel goed zien hoe hij eruit zag. Dat was op 21 mei. Toen was hij in de sauna en ik stond met mijn auto op dezelfde parkeerplek. Toen heb ik hem waargenomen dat hij naar zijn auto liep en instapte. Hij reed vervolgens niet naar zijn woning maar hij sloeg links af en daarna rechtsaf naar de woning van het slachtoffer. Hij is toen voorbij de woning gereden. En na de woning is er een weg naar rechts, die heeft hij genomen om vervolgens met een slingerweg uit te komen op een parkeerplek. Daar heeft hij de auto neergezet en daar heb ik hem weg zien lopen in de richting van de woning. Toen heb ik ook beelden gemaakt dat die auto daar ook daadwerkelijk stond. Ik zag hem daar ook niet in de auto zitten, dus dat betekent dat hij ook weg is gelopen van de auto. Dan zie je op de beelden die zijn gemaakt vanuit de woning dat er ook iemand met een wit shirt, wat hij ook aan had die dag, voorbij kwam gelopen. Ik begin te filmen om 18:07 uur aan de achterzijde dan ben ik bijna bij zijn auto. Hij wordt om 17:59 uur gefilmd door de camera’s van de woning. Achter bij de tuin. Eigenlijk is hij er dus al als ik mijn camera aan zet. Ik heb hem toen ik voorbij reed met zijn auto ook zien lopen in het bos. Ik herkende dat hij het was.

V: Bij de sauna, had dat nog iemand anders kunnen zijn dan [verdachte] ?

A: Nee. Ik heb een foto van hem gekregen en ik herkende hem aan zijn uiterlijke kenmerken. Ik heb hem van te voren ook wel een keer in zijn auto zien stappen. En als hij dan ook in de richting van de woning van het slachtoffer rijdt en daar zijn auto parkeert op een paar honderd meter afstand en dan richting de woning loopt door een bosschage. Als je normaal iemand bezoekt dan zou je dat aan de openbare weg doen. Nu maakt hij eigenlijk een vierkantje om de woning en gaat hij via de bosjes naar de achterzijde van de woning. Toen hij zijn auto in het bos had geparkeerd heb ik gezien dat het zijn auto was. Ik heb het kenteken kunnen zien. [verdachte] maakt gebruik van een Peugeot 208 of een 308 ofzo. Een donker kleurige station. Ik heb zijn auto heel vaak voor zijn woning, aan de [b-straat] , zien staan. Ik weet heel zeker dat het zijn auto is. Ik heb hem zien rijden in die auto.

V: Hoe wist je toen dat hij bij de sauna was? Wat dat toeval of heb je hem gevolgd?

A: Hij was daar vaker, volgens mij op woensdag. Ik wist toen dat hij daar zat. [betrokkene 3] zei dat tegen mij, hij had mij dat aangegeven. Als ik de auto daar zou zien moest ik hem volgen. Want meestal ging hij direct daarna naar het huis van het slachtoffer.

- proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 1] , p. 833:

V: Wat kun je verklaren over [verdachte] ?

A: Als hij in de sauna is geweest dan gaat hij ook bij haar langs en bij haar achter de woning lopen. De plaats waar de sauna is gelegen is de Spa [B] in [plaats] . Ik heb nog nooit iemand anders in zijn auto gezien.”

11. Het hof heeft de bewijsmiddelen onder meer op de volgende wijze aangevuld:

“Ten aanzien van feit 3:

[…]

24. In aanvulling op p. 40 van het vonnis, met betrekking tot het bewijsmiddel “proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] , p. 833”, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 1] :

(pagina 832)

V: Je zegt de zaak loopt vanaf 1 mei. Kun je eens vertellen hoe dat gaat?

A: Observaties ingepland. Met name om te kijken wat doet hij nou precies. Doet hij handelingen, is hij bij haar in de buurt. We willen het dan ook graag vastleggen als hij bij haar in de buurt kwam. Met name als hij middag- en nachtdiensten had, ging hij naar haar. Hij kwam met de auto en deze parkeerde hij een stuk verderop. Eerst rijdt hij twee keer langs de woning van [slachtoffer] . Voor haar woning hangen ook camera’s die worden gelogd. Hij parkeert zijn auto de ene keer als je voor de woning doorrijdt van [slachtoffer] en dan ook het tuincentrum passeert komt er na een woning die een stukje verder staat een pad. Als je dit pad inrijdt, kom je op een plek uit waar bomen staan. Vanuit daar stapt hij dan uit en gaat naar het hek van [slachtoffer] . Hij moet dan door de hei lopen. Een andere plaats waar hij parkeert, is bij een uitkijktoren die ligt aan de andere kant van haar woning dan het pad zoals zojuist omschreven. Vanuit deze uitkijktoren kun je ook door de hei bij de achterzijde van haar woning komen.

V: Wat doet hij als hij bij het hek staat en heb je dat ook zelf gezien?

A: Ik heb dit zelf ook gezien. Ik heb gezien dat hij de auto in het pad bij het woonhuis had gezet. Ik ben nadat hij zijn auto in het pad had geparkeerd ook het pad ingelopen. Ik zag hem bij het hek van [slachtoffer] staan. Ik zag dat hij richting de wei van [slachtoffer] keek. Ik zag dat hij het was, ik herkende hem als 100% [verdachte] .

25. Het hof voegt na het bewijsmiddel “Proces-verbaal van bevindingen, p. 332 en printscreens, p. 334, 335”, pagina 39 van het vonnis, in het navolgende bewijsmiddel: “proces-verbaal van bevindingen bakengegevens recherchebureau, p. 376, 377, 378 en bijlagen p. 379, 380”:

(pagina 376)

Ik verbalisant [verbalisant 1] verklaar het volgende:

Recherchebureau [A] deed onderzoek naar het stalkingsgedrag van [verdachte] jegens [slachtoffer] . In het kader van dit onderzoek plaatste het recherchebureau een baken onder de auto die in gebruik was bij [verdachte] . Zij zagen dat [verdachte] als enige gebruik maakte van deze auto, een zwarte Peugeot 307, met kenteken [kenteken] . Het baken registreerde de bewegingen van de auto in de periode 2 mei 2018 te 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 te 19.05 uur. Dit baken gaf een zogenaamde ‘fix’ op momenten dat deze reed en wanneer deze een stop maakte. Hierbij werden de volgende gegevens vastgelegd: datum, tijdstip, straat en plaats, status (rijden, movement ofstop), de snelheid en de coördinaten. Op 15 juli 2018 ontving ik van het recherchebureau een Excel-bestand met deze gegevens. Ik analyseerde deze bakengegevens.

(pagina 377)

12 mei 2018

- Tussen 11.53 uur en 12.30 uur: De auto van [verdachte] reed vanaf de woning aan de [b-straat] in [plaats] over de [l-straat] door [plaats] en [plaats] naar [plaats] .

- Tussen 18.47 uur en 19.07 uur: De auto stond geparkeerd op de [k-straat] in [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat deze locatie op circa 600 meter ligt van de woning van [slachtoffer] en dat op camerabeelden van [slachtoffer] te zien was dat een persoon zich rond 18.50 uur-18.53 uur achter aan de poort van haar woning ophield.

- Tussen 18.53 uur en 22.08 uur: De auto verplaatste zich vanaf [plaats] naar [plaats] , waar deze enige tijd bleef stilstaan, om weer terug te rijden naar [plaats] .

- Tussen 22.08 uur en 22.18 uur: De auto reed door [plaats] naar [plaats] over de route die zeer waarschijnlijk over de [i-straat] in [plaats] liep.

13 mei 2018

- Tussen 19.47 en 20.08 uur: De auto reed vanaf het station Venray naar [plaats] .

- 20.08 uur: De auto reed over de [i-straat] (het hof begrijpt: [i-straat] , de straat waarin aangeefster [slachtoffer] woonachtig is) in [plaats] .

21 mei 2018

- Tussen 10.53 uur en 11.17 uur: De auto verplaatste zich via Duitsland en [plaats] langs de woning van [slachtoffer] naar [plaats] . Hierbij moet opgemerkt worden dat deze route geen logische route is van de woning van [verdachte] naar [plaats] .

- Tussen 11.17 uur en 17.59 uur: De auto stond stil in [plaats] op de parkeerplaats van de Spa [B] .

- Tussen 17.59 uur en 18.04 uur: De auto verplaatste zich vanaf [plaats] naar een zijstraat van de [i-straat] in [plaats] waarvoor voor of achter de woning van [slachtoffer] langsgereden

(pagina 378)

moet worden om daar te komen. Hierbij moet opgemerkt worden dat deze locatie op 600 meter ligt van de woning van [slachtoffer] en dat op de camerabeelden van [slachtoffer] te zien was dat een persoon zich rond 18.00 uur achter aan de poort van haar woning ophield.

- Tussen 18.15 uur en 18.19 uur: De auto verplaatste zich over de [i-straat] in [plaats] in de richting van de [l-straat] in [plaats] .”

12. Het hof heeft zich verenigd met de volgende onderdelen van de bewijsmotivering van de rechtbank:3.

“Het oordeel van de rechtbank.

[A] Recherche Bureau heeft een vergunning op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. In artikel 23a van de op de Wet gebaseerde Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus is bepaald dat een recherchebureau is gebonden aan de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus.

Met betrekking tot de inzet van een peilbaken is in de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus het volgende opgenomen:

“7.4 Observatie

Algemeen

Observatie vindt plaats indien gedragingen van iemand of hetgeen bekend moet worden om onderzoekstactische redenen niet rechtstreeks aan de onderzochte persoon of een derde gevraagd kan worden. Observatie kan ondersteund worden met technische hulpmiddelen (zoals camera’s, zie paragraaf 7.5) of plaatsbepalingapparatuur (zoals GPS-apparatuur bij het volgen van voertuigen). (...) Het gebruik van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-baken (Global Position System), is slechts in beperkte mate toegestaan, indien dit ondersteunend is aan de observatie. Het plaatsen van een GPS-baken op een te volgen voertuig maakt het mogelijk dit voertuig op afstand te volgen en daarmee de observatie professioneler te doen verlopen. Daarmee kan tevens worden voorkomen dat halsbrekende toeren in het verkeer moeten worden uitgehaald om te voorkomen dat de geobserveerde uit het zicht geraakt. De inzet van dit middel is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privé-voertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht. Het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans geen rechtvaardiging in de aard van de opdracht. (…)”

Schending vormvoorschrift?

De verdediging heeft vervolgens geconcludeerd dat deze onrechtmatige bewijsgaring ingevolge artikel 359a Sv moet leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging stelt zich daarmee op het standpunt dat de plaatsing van het peilbaken een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Die opvatting is evenwel onjuist. Bedoeld handelen van [A] kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a in verbinding met artikel 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen.

Bewijsuitsluiting?

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat het verschil maakt of de politie en het openbaar ministerie bemoeienis hebben gehad met die onrechtmatigheid dan wel of hen onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal is overhandigd. In het eerste geval is het gebruik door justitie van het onrechtmatig verkregen materiaal ook als onrechtmatig te betitelen. Als het door een derde verkregen onrechtmatig bewijs politie of justitie in de schoot is geworpen, is het gebruik van dit bewijs in beginsel niet onrechtmatig. In dit laatste geval kan de rechter echter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat een onrechtmatige bewijsgaring die is verricht door een particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

De directeur van [A] , [betrokkene 1] , heeft verklaard dat het recherchebureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie. Alle door het peilbaken gegenereerde gegevens worden opgeslagen bij de provider (Lost Minds) in de Verenigde Staten. Het recherchebureau beschikt niet over de historische gegevens. De historische gegevens kunnen in bijzondere omstandigheden bij deze provider worden opgevraagd door middel van een Law Enforcement Request. [A] heeft op 6 mei 2018 om 23.58 uur de peilbaken gegevens opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. Op 30 mei 2018 heeft [A] het dossier, waaronder de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, aan de politie toegezonden. De rechtbank is niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het verhandelde ter terechtzitting niet dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen voor het bewijs worden gebezigd. Zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als “verboden vrucht” van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken, dan is dat niet voldoende om tot bewijsuitsluiting te concluderen. Ook ten aanzien van deze gegevens geldt immers dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen. Dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, is niet gebleken. Bovendien is slechts op een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor hier geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van verdachte.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd. De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen wel voor het bewijs worden gebezigd.”

13. Het hof heeft in het bestreden arrest de bewijsmotivering van de rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt aangevuld:

“Aanvulling van de bewijsmotivering

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op gronden als uitvoerig verwoord in de pleitnota - integrale vrijspraak van het onder 1, 2 (primair en subsidiair) en 3 tenlastegelegde bepleit. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat:

A. de observatie door recherchebureau [A] B.V. onrechtmatig is en dat de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uitgesloten dienen te worden;

B. dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is, met als gevolg dat zowel de peilbakengegevens in zijn geheel als de observaties van het bewijs moeten worden uitgesloten;

C. de peilbakengegevens onbetrouwbaar en oncontroleerbaar zijn en (ook om die reden) van het bewijs uitgesloten dienen te worden;

[…]

Ten aanzien van de onder A, B en C genoemde verweren

Peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018

Met betrekking tot de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overweegt het hof het volgende. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit immers niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Gelijk de rechtbank, is het hof niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook is niet gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank, overweegt het hof nog als volgt.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] d.d. 30 juli 2018 (dossierpagina 810-817) volgt dat zijn recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalkt’. Eind april heeft [betrokkene 1] het dossier van de redactie van Sky High ontvangen, bestaande uit een word document, een PDF-file en enkele scans. Dit betrof het dossier uit de vorige strafzaak tegen de verdachte (met parketnummer 03-702575-16) en het originele aanmeldingsformulier van [slachtoffer] , waaruit volgens [betrokkene 1] bleek dat zij zich dus zelf had aangemeld. [betrokkene 1] is vervolgens op 1 mei 2018 gestart met het onderzoek en twee weken later heeft hij voor het eerst contact gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels, zijn contactpersoon.

Door officier van justitie mr. Kierkels is een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgesteld. Hieruit volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Zij werd toen door hem gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie. Hierop heeft [betrokkene 1] zijn contactgegevens aan de officier van justitie doorgemaild en haar bericht dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven. Op 15 mei 2018 heeft de officier van justitie per e-mail [betrokkene 1] bericht over het door de rechtbank aan de verdachte opgelegde contactverbod met [slachtoffer] . Op 25 mei 2018 is collega-officier van justitie mr. Beurskens akkoord gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1] . Dit gesprek heeft op 28 mei 2018 plaatsgevonden en tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 1] verteld welke informatie hij had. Officier van justitie mr. Kierkels was bij dit gesprek zelf niet aanwezig. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen toestemming dan wel opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van een peilbaken.

Dit is niet door haar met [betrokkene 1] besproken en zij was ook niet van het geplaatste peilbaken op de hoogte. Ook officier van justitie mr. M.J.P. Beurskens heeft over de situatie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 27 maart 2019. Mr. Beurskens verklaart daarin dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1] . Mr. Beurskens heeft tegen verbalisant [verbalisant 4] van de politie gezegd dat hij geen bezwaar had tegen een oriënterend gesprek. Hij heeft zelf echter op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en was ook niet bij het oriënterend gesprek aanwezig. Ook heeft mr. Beurskens nooit direct of indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1] .

Verbalisant [verbalisant 4] heeft samen met verbalisant [verbalisant 5] een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgemaakt. Hieruit volgt dat op 28 mei 2018 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de politie en [betrokkene 1] . In dit gesprek heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker. De gegevens van het onderzoek zijn vervolgens aan de politie overgedragen.

[betrokkene 1] is aanvullend door de rechter-commissaris gehoord op 3 mei 2019. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4] . Op 30 mei 2018 is het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft [betrokkene 1] contact gehad met verbalisant [verbalisant 1] . Zij heeft hem toen verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Op 14 juli 2018 heeft [betrokkene 1] deze gegevens opgevraagd en op 15 juli 2018 zijn die gegevens ontvangen en doorgestuurd naar de politie.

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Medio mei 2018 heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en pas in het gesprek van 28 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan de politie medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken. Het dossier met de bevindingen van [A] , inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, is vervolgens op 30 mei 2018 aan de politie overgedragen.

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Peilbakengegevens periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018

Het hof overweegt ten aanzien van de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 het volgende.

Op 2 juli 2018 werd door de politie eenheid Oost-Brabant een onderzoek, genaamd ‘Hersbruck’, opgestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [plaats] . Omdat eerder meerdere brandstichtingen bij familie van [betrokkene 4] hadden plaatsgevonden had men het vermoeden dat er een verband bestond tussen deze brandstichtingen en het feit dat aangever [betrokkene 4] een relatie had met [slachtoffer] die aangaf gestalkt te worden door haar ex-vriend, zijnde verdachte. In onderzoek Hersbruck zouden naast de brand van 29 juni 2018 bij aangever [betrokkene 4] tevens de autobranden bij hem, zijn zus en ouders worden meegenomen en ook zou onderzoek worden gedaan naar de stalking. Bij gelegenheid van een contact met aangever [betrokkene 4] op 5 juli 2018 vernam de politie, belast met onderzoek Hersbruck, van hem en zijn vriendin [slachtoffer] waarom zij verdenkingen hadden jegens verdachte, dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld. Die concrete verdenking jegens verdachte uitten aangever [betrokkene 4] en diens zus reeds direct in de nacht van 29 juni 2018, op het moment dat de politie ter plaatse kwam bij de brand, waarop de politie haar onderzoek mede op de mogelijke, betrokkenheid van verdachte richtte. Zo werd er meteen die nacht na de brand bij de woning van de verdachte gepost. Aangever [betrokkene 4] had ook eerder al aangifte gedaan van brandstichting in zijn auto op 6 mei 2018. Ook toen heeft aangever [betrokkene 4] reeds het sterke vermoeden geuit dat de verdachte hierachter zat, net als bij eerdere brandstichtingen binnen zijn familie. De eerdere branden waren eerder al in onderzoek bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom en zij hadden het eerste contact met het recherchebureau. De politie, belast met het lopende onderzoek Hersbruck, was inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A] , reden waarom de politie [betrokkene 1] op 13 juli 2018 heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Door de beschikking te krijgen over deze gegevens zou de politie waarschijnlijk een mogelijkheid hebben om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; in het lopende onderzoek Hersbruck zouden de opgevraagde gegevens belastend dan wel ontlastend kunnen zijn voor de verdachte.

Het hof stelt verder vast dat het hierbij aldus ging om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt. Het betreft gegevens die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten. Het hof stelt vast dat de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode.

Voorts stelt het hof vast dat - zoals ook door de rechtbank in haar vonnis is overwogen op pagina 4, tweede alinea, - in de toelichting op artikel 7.4 van de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus van de vereniging van particuliere beveiligingsorganisaties staat dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht. Het hof is van oordeel dat het woord ‘doorgaans’ suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik. Om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld naar de impact die dit heeft gehad voor verdachte, welk nadeel hij hiervan heeft ondervonden, met andere woorden of, en zo ja welke schade hij heeft geleden. Een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek gaat de kaders van dit strafproces te buiten en het hof onthoudt zich dan ook van een oordeel hierover. Echter, nog daargelaten of [A] inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode. De verkregen peilbakengegevens waren bovendien niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en evenmin waren deze van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten. Daarbij merkt het hof overigens nog op dat de verdachte ook kort tevoren reeds onderwerp van politieel opsporingsonderzoek én vervolging door het openbaar ministerie was in verband met de verdenking van onder meer brandstichting bij en bedreiging en stalking van dezelfde ex-vriendin [slachtoffer] , resulterend in een veroordelend vonnis van 13 februari 2018.

Rest nog de vraag of er in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van door een schriftelijke vordering daartoe van de officier van justitie in het belang van het onderzoek. Uit het dossier, noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen. Immers, die gegevens waren reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie. Het recherchebureau was bovendien bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens, had daarmee toegang tot die gegevens en heeft deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, is door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan. Het leidt geen twijfel bij het hof dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, kan worden volstaan met de constatering daarvan. Voor bewijsuitsluiting is geen plaats, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en hét nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, is niet gesteld of gebleken. Het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt kan evenwel niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Nu deze peilbakengegevens echter geen nadere informatie verschaffen omtrent de aan verdachte tenlastegelegde feiten onder 1 en 2, anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde bakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018, maakt het hof daarvan geen gebruik.

Dit is anders ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit 3, de belaging van aangeefster [slachtoffer] ; de peilbakengegevens ondersteunen de bewezenverklaring van dit feit. Het hof heeft, alhoewel dit voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk was, deze wel opgenomen als aanvullend bewijsmiddel.

Anders dan de verdediging, is het hof eveneens met de rechtbank van oordeel dat de observaties door [A] niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Immers, uit het vorenstaande volgt dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd. Bovendien is slechts een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte, nog daargelaten dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de peilbakengegevens onbetrouwbaar en oncontroleerbaar zijn en om die reden van het bewijs uitgesloten dienen te worden, overweegt het hof dat uit de verklaring van [betrokkene 1] en de door hem overgelegde documentatie over het peilbaken volgt dat het peilbaken nauwkeurig is en dat de daaruit verkregen gegevens bovendien steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hetgeen door [betrokkene 1] is waargenomen tijdens de observatie van de verdachte en de omstandigheid dat het peilbaken op 4, 5 en 6 mei 2018 reisbewegingen laat zien die passend zijn bij het werkrooster van de verdachte. Met de rechtbank heeft het hof dan ook geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de peilbakengegevens.

Het hof verwerpt derhalve de onder A, B en C genoemde verweren van de verdediging.”

Het verweer van de verdediging

14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte aldaar overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota onder meer het volgende aangevoerd (de voetnoten zijn hier weggelaten):

“2. Onrechtmatigheid observatie [A] B.V.

4. Het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak is niet uitsluitend door de politie verricht. Het recherchebureau [A] B.V. heeft eveneens opsporingsbevoegdheden gebezigd die in het strafrecht slechts onder bijzondere omstandigheden door politie mogen worden gebezigd. Een belangrijke kwestie die thans aan het hof voorligt is dan ook wat er dient te geschieden met de informatie die door [A] is aangeleverd.

5. Door [A] is een peilbaken onder de auto van cliënt geplaatst. Het peilbaken is volgens getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) actief geweest onder de auto van cliënt in de periode van 2 mei 2018 om 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 om 19.05 uur.

6. [betrokkene 1] heeft cliënt, naar aanleiding van peilbakengegevens, fysiek geobserveerd. Deze fysieke observatie was alleen mogelijk door de gegevens van het peilbaken. Het baken gaf namelijk aan dat de Peugeot in de buurt was van de woning van [slachtoffer] in [plaats] . Dit vormde voor [betrokkene 1] aanleiding om over te gaan tot een fysieke observatie.

7. De fysieke observatie vormt samen met de inzet van het peilbaken één observatie, die als stelselmatige observatie moet worden gezien. Indien een dergelijke observatie door politie zou zijn uitgevoerd dan viel deze te duiden als een stelselmatige observatie ex artikel 126g WvSv. Of sprake is van een stelselmatige observatie hangt onder meer af van elementen zoals de duur, de plaats (min of meer besloten of intiem), de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel en de mogelijkheden die dat biedt (met dan alleen de zintuigelijke waarnemingen versterken of niet).

8. Het onderzoek van [A] heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, er is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een peilbaken, en er zijn video-opnamen gemaakt. Het maken van video-opnamen maakt een observatie in de regel stelselmatig.

9. Zoals gezegd mag de politie pas overgaan op stelselmatige observatie op grond van artikel 126g WvSv wanneer een officier van justitie daartoe een bevel afgeeft. Het betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid die een (potentieel) grote inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Aan burgers komt deze bevoegdheid niet toe. De uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden door burgers staat haaks op de wettelijke grondslag van bijzondere opsporingsbevoegdheden, daar het toelaten van deze uitvoering geen beperking oplegt aan een burger, terwijl het begrenzen van het handelen precies het oogmerk was van de wet BOB.

10. In eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] op 7 maart 2019 bij de rechter-commissaris gehoord. [betrokkene 1] stelt dat de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken op de privéauto van cliënt kan worden gebaseerd op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr). In deze wet is geen bevoegdheid te lezen die de inzet van een peilbaken legitimeert.

11. Ten behoeve van deze wet bestaat wel de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: de regeling). In artikel 23a van de regeling staat: “Een recherchebureau stelt een (privacy)gedragscode vast, identiek aan het in bijlage 6 bij deze regeling vastgestelde model, en leeft de code na". De bijlage waarnaar wordt verwezen is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbrache (hierna Privacygedragscode). Zoals vermeld onder 2 is deze gedragscode bindend voor advies-, recherche- en schadeonderzoeksbureaus die lid zijn van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Hoewel [A] geen lid is van de Nederlandse Veiligheidsbranche, is de privacygedragscode relevant nu zij op grond van artikel 23a van de regeling een identieke gedragscode moeten vaststellen.

12. In de Privacygedragscode is onder 7.4 Observatie bepaald dat: “de inzet van [een GPS-baken] is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht”.

13. De Peugeot waarop volgens [betrokkene 1] een peilbaken is aangebracht door [A] is een privévoertuig dat slechts in de privésfeer wordt gebruikt. De Privacygedragscode is hieromtrent kristalhelder: dit is niet toegestaan. Het handelen van [A] is dus in strijd met de Privacygedragscode die hoort bij de regeling en die op diens beurt de Wpbr nader regelt. Het handelen is dus niet in overeenstemming met de wet. De inzet van de peilbaken is aldus onrechtmatig. De rechtbank is in eerste aanleg ook terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Ik verzoek uw hof om deze conclusie van de rechtbank over te nemen.

14. Ook een stelselmatige observatie is op grond van het wettelijk systeem zoals zojuist aangehaald niet toegestaan voor particuliere recherchebureaus. In de Privacygedragscode staat dat: “het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans gene rechtvaardiging in de aard van de opdracht. Ook de duur van de observatie in combinatie met de frequentie kan er toe leiden dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, waardoor een niet toegestane inbreuk op de privacy gemaakt wordt”. De laatste zinsnede komt letterlijk uit de memorie van toelichting van artikel 126g WvSv om aan te geven dat er op dat moment sprake is van een stelselmatige observatie.

15. Hieruit volgt dat de bindende Privacygedragscode heeft willen uitsluiten dat particuliere recherchebureaus zich bezig houden met stelselmatige observaties. Indien een burger een dergelijke observatie uitvoert dan levert dit een strafbaar feit op, te weten belaging ex artikel 285b WvSr. Cliënt wordt hier in onderhavige zaak ook van verdacht. Anders dan de rechtbank meent de verdediging dat de observatie ook als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

16. De fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken moet als één onrechtmatige stelselmatige observatie worden gezien. Indien de fysieke observatie toch los van de inzet van het peilbaken wordt beoordeeld, dan dient de fysieke observatie te worden aangemerkt als fruit of the poisonous tree.

De fysieke observatie had immers nooit kunnen plaatsvinden indien er geen gegevens waren doorgegeven vanuit het peilbaken. [betrokkene 1] heeft ook verklaard dat hij pas is gaan kijken wanneer de gegevens van het peilbaken daartoe aanleiding gaven. De informatie die uit deze observatie voortvloeit is in optiek van de verdediging dus eveneens onrechtmatig.

17. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voornoemde onrechtmatigheden geen schending van een vormvoorschrift ex artikel 359a WvSv op kunnen leveren. De Hoge Raad heeft in een arrest van 27 oktober 2020 overwogen dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs". Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen. Die benadering kan worden onderschreven.

18. In het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 december 2020 wordt, onder meer met verwijzing naar een arrest waarbij door een particuliere beveiliger bewijs werd verkregen, het volgende overwogen:

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling.

Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

19. Gelet op de sleutelrol die de informatie van [A] in onderhavig onderzoek vervult, leidt het in optiek van de verdediging geen twijfel dat de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van cliënt ter zake het tenlastegelegde. Het betreft een ernstig verzuim: door [A] is over een lange periode van bijna zeven weken intensief - 24 uur per dag, 7 dagen in de week - het privévoertuig van cliënt gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy.

20. De enige passende reactie is op de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten. In optiek van de verdediging is sprake van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting is noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het dient zonneklaar te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

III. Onrechtmatig gebruik onrechtmatig verkregen bewijs

21. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is. Dat betekent dat het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moet worden.

22. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs maakt het volgens de Hoge Raad verschil of de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid dan wel haar onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal in de schoot is geworpen.

23. Indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad is het gebruik van het bewijs evident onrechtmatig. Daarmee moet worden gelijk gesteld het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft laten begaan.

24. Indien de strafvorderlijke overheid het bewijs in de schoot is geworpen, is volgens de Hoge Raad gebruikmaking van onrechtmatig verkregen bewijs slechts toegestaan indien er geen sprake is van wetenschap en/of bemoeienis van overheidswege.

25. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 4] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie. Er heeft op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is blijkens het PV ook ter sprake gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A] , waarbij een GPS-baken was ingezet. Het GPS-baken was volgens [betrokkene 1] actief van 2 mei tot en met 18 juni 2018.

26. Getuige [betrokkene 1] heeft op 3 mei 2019 bij de rechter-commissaris nogmaals een verklaring afgelegd. Hij verklaart aldaar dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode waarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie. [betrokkene 1] meent dat dit contact is geweest met de eerdergenoemde verbalisant [verbalisant 4] . In dit contact heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen. Ik merk voorts op dat op 6 mei 2018 - terwijl er volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond - peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. De overdracht heeft volgens hem op 30 mei 2018 plaatsgevonden. Ook deze datum valt binnen de peilbaken-periode.

27. [betrokkene 1] verklaart in zijn tweede getuigenverhoor bij de RC nogmaals over het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Hij verklaart dat hij toen met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak. Dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd.

28. Hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was. Dit valt te kwalificeren als een situatie waarin politie / justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan. De politie wist immers dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt.

29. Indien uw hof van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarin de politie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan, dan is er wel sprake van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid. Dit heeft volgens de Hoge Raad, zoals eerder vermeld, ook bewijsuitsluiting tot gevolg.

30. De politie is daarnaast actief geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A] . Zowel [betrokkene 1] als verbalisant [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld. Een LER is nodig om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen.

31. [verbalisant 1] heeft bij de RC verklaard dat ze niet met zekerheid kan zeggen of zij de LER heeft ingevuld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een verzoek heeft gedaan aan het special operations team van het recherchebureau om een LER in te vullen. Hij verklaart dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen.

32. Op 30 mei 2018 was het dossier zoals dat was opgemaakt door [A] naar de politie gestuurd. Dit dossier bestaat uit camerabeelden, het proces-verbaal van onderzoek, de peilbakengegevens en een verklaring van [betrokkene 1] . Zoals genoemd heeft hiervoor op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en politie. Zowel de overdracht als het gesprek vonden plaats in de peilbaken-periode. De politie wist dus welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018. Het opvragen van deze gegevens is een actieve handeling van de politie. Dit kan niet worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt.

33. Bovendien stellen rechtswetenschappen Corstens en Buruma dat het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs een situatie in de hand werkt dat justitie de resultaten afwacht van illegale praktijken. Dat kan volgens hen niet de bedoeling zijn. Buruma baseert zijn standpunt op de positieve verplichtingen die zijn te ontlenen aan artikelen 6 en 8 van het EVRM.

34. De rechtbank heeft dit standpunt van de verdediging deels gevolgd ten aanzien van de gehele periode met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei 2018. Er lijkt in dat kader sprake te zijn van enige doelredenering, aangezien niet valt in te zien waarom gegevens voor en na deze periode wel onrechtmatig worden geacht en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voorts is er op de dag dat de peilbakengegevens door [A] worden opgevraagd weldegelijk contact met de politie, zodat er - anders dan de rechtbank overweegt - weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ik verzoek uw hof dan ook om te besluiten dat de peilbakengegevens in zijn geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten.

35. Dit geldt ook ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A] . De rechtbank heeft dit in optiek van de verdediging ten onrechte losgekoppeld van observatie door middel van het peilbaken. Het betreft evenwel een onderdeel van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet. Gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken kan dit niet los van elkaar worden gezien. Deze observaties dienen derhalve ook van het bewijs te worden uitgesloten.”

Samenvatting vaststellingen en oordelen van rechtbank en hof voor zover van belang

15. Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat. De rechtbank en het hof hebben de verdachte veroordeeld wegens belaging van zijn ex-vriendin [slachtoffer] tussen 26 februari 2018 en 21 mei 2018 (feit 3), het opzettelijk in brand steken van de auto van haar huidige partner op 6 mei 2018 (feit 2 primair) en brandstichting in een pand waar destijds onder meer het bedrijf van haar partner was gevestigd op 29 juni 2018 (feit 1). Het springende punt in deze zaak is het gebruik van een peilbaken onder de auto van de verdachte ter ondersteuning van observaties door [A] Recherche Bureau BV. Het peilbaken werd op 2 mei 2018 door dit particuliere recherchebureau geplaatst en registreerde de bewegingen en locaties van de Peugeot van de verdachte van 2 mei tot en met 18 juni 2018. De vraag is of (alle) hierdoor verkregen gegevens – en de observaties die volgens de verdediging alleen vanwege die peilbakengegevens konden plaatsvinden – tot het bewijs (hadden) mogen worden gebezigd.

16. De verdediging beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij heeft (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) aangevoerd dat de peilbakengegevens onrechtmatig zijn verkregen en daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten en dat ook de observaties van de zijde van het recherchebureau als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, nu de fysieke observatie alleen mogelijk was door de peilbakengegevens en zij dus samen met de inzet van het peilbaken één observatie vormt.

17. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het plaatsen van het peilbaken onder de privéauto van de auto onrechtmatig was, aangezien daarmee in strijd is gehandeld met de Privacygedragscode waaraan het particuliere recherchebureau volgens art. 23a van de op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus gebaseerde Regeling van deze organisaties en bureaus was gebonden. Uit deze gedragscode volgt volgens de rechtbank dat peilbakens hooguit onder voertuigen mogen worden geplaatst die bedrijfsmatig worden gebruikt. Het hof gaat in dat oordeel van de rechtbank niet mee, omdat zijns inziens het bijwoord “doorgaans” in de toelichting op art. 7.4 van de genoemde Privacygedragscode ruimte biedt voor de opvatting dat onder omstandigheden wél sprake kan zijn van een gerechtvaardigd gebruik van een peilbaken onder een privéauto. Het hof onthoudt zich van een oordeel hierover nu daarvoor een “civielrechtelijk georiënteerd onderzoek” nodig is, dat echter “de kaders van dit strafproces te buiten [gaat]”. Wel overweegt het hof nog in dit verband dat ook als zou moeten worden aangenomen dat het recherchebureau door het plaatsen van een peilbaken onder de privéauto van de verdachte onrechtmatig heeft gehandeld, overeind blijft hetgeen het hof eerder heeft overwogen. Die overweging houdt in dat noch de politie noch het openbaar ministerie op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode en dat de verkregen peilbakengegevens bovendien niet van bepalende invloed waren op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking. Evenmin waren de gegevens van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten.

18. Voorts overweegt het hof (en in dezelfde zin de rechtbank) dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, omdat het handelen van het particuliere recherchebureau niet kan worden begrepen onder het voorbereidend onderzoek. Dat neemt niet weg dat het hof, mede in respons op het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer, in zijn aanvulling van de bewijsmotivering nadrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of de peilbakengegevens al dan niet van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daarbij onderscheidt het hof – naar aanleiding van de ter terechtzitting gevoerde verweren (door het hof onderverdeeld in A, B en C) – twee perioden: (i) de door het particuliere recherchebureau op 6 mei 2018 opgevraagde peilbakengegevens in de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en (ii) de op 13 juli 2018 door dat recherchebureau opgevraagde gegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018.

19. Het hof volgt de overwegingen van de rechtbank wat betreft de periode (i) van 4 tot en met 6 mei 2018. Op 30 mei 2018 heeft het particuliere recherchebureau (onder meer) het dossier met de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 aan de politie toegezonden. Deze gegevens kunnen naar het oordeel van het hof voor het bewijs worden gebezigd, omdat niet is gebleken dat de politie of het openbaar ministerie op enige wijze betrokken is geweest bij het verkrijgen van deze gegevens en er evenmin andere redenen zijn aan te wijzen die tot bewijsuitsluiting daarvan moeten leiden. Ook neemt het hof de overweging van de rechtbank over, dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten. In aanvulling op deze overwegingen concludeert het hof in zijn bewijsmotivering dat uit processen-verbaal van bevindingen en een proces-verbaal van de rechter-commissaris (waarin de desbetreffende verklaring van [betrokkene 1] , de directeur van het particuliere recherchebureau, is opgenomen) volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018 op eigen initiatief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Het hof benadrukt in dit opzicht nog eens dat niet is gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Tevens stelt het hof vast dat [betrokkene 1] medio mei 2018 heeft medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en dat [betrokkene 1] pas in het gesprek van 28 mei 2018 aan de politie heeft medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken.

20. Met betrekking tot de gegevens van 2 mei 2018 tot 18 juni 2018 luiden de overwegingen van de rechtbank anders dan die over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018. Dat heeft bepaald ook te maken met haar vaststellingen dat de politie op 13 juli 2018 aan [betrokkene 1] heeft gevraagd om alle locatiegegevens (ik begrijp: van het voertuig zoals door het peilbaken geregistreerd) op te vragen bij de provider en deze gegevens op 15 juli 2018 aan de politie zijn toegestuurd. Mede in het licht daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat de politie de peilbakengegevens onrechtmatig heeft verkregen en constateert zij dat gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van de verdachte en een grote inbreuk is gemaakt op privacy van de verdachte. De slotsom van de rechtbank luidt in dit verband dan ook dat de peilbakengegevens (dienen te) worden uitgesloten van het bewijs. De observaties van het particuliere recherchebureau kunnen echter wel tot het bewijs worden gebezigd omdat deze onverwacht in de schoot zijn geworpen van de politie zonder dat deze daarbij enige betrokkenheid had, terwijl de inbreuk op de privacy van de verdachte in dat opzicht gering was.

21. Wat betreft de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 wijkt het oordeel van het hof af van dat van de rechtbank. Ik verwijs daarvoor in de eerste plaats naar hetgeen ik daaromtrent heb opgenomen in randnummer 17. Daarnaast wordt de vraag of in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van deze gegevens in het belang van het onderzoek schriftelijk te vorderen door het hof anders beantwoord dan door de rechtbank. Het hof wijst er in de eerste plaats op dat de peilbakengegevens al opgeslagen en beschikbaar waren. In de tweede plaats stelt het hof vast dat noch uit het dossier, noch uit het besprokene ter terechtzitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen; die gegevens waren als gezegd reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet door tussenkomst of op enig initiatief van de politie en/of het openbaar ministerie gegenereerd. In de derde plaats was, aldus het hof, het recherchebureau bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens. Daarmee had het recherchebureau toegang tot die gegevens en heeft het deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Het hof overweegt vervolgens dat voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, deze zonder meer zou zijn gedaan en ongetwijfeld diezelfde gegevens ook dan verkregen zouden zijn. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, met de constatering daarvan kan worden volstaan en voor bewijsuitsluiting geen plaats is. Bij dat oordeel heeft het hof het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt betrokken. In weerwil van het verweer van de verdediging luidt de conclusie van het hof dat de peilbakengegevens betreffende de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Goed beschouwd gaat het daarbij alleen om het aan de verdachte tenlastegelegde feit 3 (belaging), nu deze peilbakengegevens geen nadere informatie verschaffen omtrent de tenlastegelegde feiten onder 1 en 2 anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde peilbakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018 en het hof, wat betreft het bewijs van de feiten 1 en 2, de peilbakengegevens voor het overige buiten beschouwing heeft gelaten. Ten aanzien van feit 3 (belaging) is dat anders omdat de peilbakengegevens in zoverre wel bewijs-ondersteunend zijn. Het hof merkt dienaangaande nog op dat “alhoewel dit voor de bewezenverklaring niet noodzakelijk was”, de peilbakengegevens zijn opgenomen als aanvullend bewijsmiddel. Met betrekking tot de observaties overweegt het hof in de kern dat deze niet onrechtmatig zijn en de daardoor verkregen gegevens daarom voor het bewijs kunnen worden gebruikt, mede in aanmerking genomen dat de politie daarbij niet betrokken is geweest en de privacy-inbreuk beperkt is (gebleven).

Bespreking van het middel

22. Met de eerste deelklacht voeren de stellers van het middel aan dat het “oordeel van het hof, dat het om een oordeel te geven over het al dan niet rechtmatig gebruikmaken van het peilbaken in de onderhavige specifieke situatie nader onderzoek vereist maar dat een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek de kaders van dit strafproces te buiten gaat en het hof zich dan ook onthoudt van een oordeel hierover onjuist althans onbegrijpelijk [is] nu deze vraag door de strafrechter zal moeten worden beoordeeld indien er – zoals i.c. het geval is – te dier zake verweer is gevoerd”. Betoogd wordt dat de verdediging al heeft aangegeven dat het plaatsen van een peilbaken een bijzondere opsporingsmethode is en dus ook in het wetboek van strafvordering is opgenomen, “zodat – alleen al hierom – niet is in te zien waarom sprake zou zijn van een 'civielrechtelijk georiënteerd onderzoek', wat daar ook onder moge worden verstaan”. De tweede deelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel “dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en deze evenmin van bepalende invloed zijn geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten voorts onbegrijpelijk [is] in het licht van alleen al de invloed van deze gegevens voor het bewijs en hetgeen is vastgesteld ten aanzien van de verzoeken van de politie en de vaststelling van het hof dat de politie door de beschikking te krijgen over deze gegevens waarschijnlijk een mogelijkheid heeft gehad om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf”. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de verdachte onvoldoende in zijn belang is geschaad, is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, aldus de stellers van het middel, nu vaststaat “dat op grove wijze inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte”. De deelklachten lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

23. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep haar verweer ter zake onder meer onderbouwd met een verwijzing naar het arrest van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg (zie hierboven het cursiefje ‘Het verweer van de verdediging’), en ook in de toelichting op het middel wordt dit arrest aangehaald. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:

“2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

[…]

Bewijsuitsluiting

[…]

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”

24. Ik meen dat de stellers van het middel met de eerste deelklacht een punt hebben. In het zojuist aangehaalde arrest geeft de Hoge Raad een beoordelingskader voor vormverzuimen of onrechtmatige handelingen van de zijde van een derde buiten het voorbereidend onderzoek. Dan geldt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Dit brengt mee dat als, zoals in de onderhavige zaak, een desbetreffend verweer is gevoerd de strafrechter daarop dient te responderen en een oordeel daarover niet in het midden mag laten, omdat immers moet worden nagegaan of daaraan een rechtsgevolg dient te worden verbonden. Een beslissing over de onrechtmatigheid van die handeling is dan dus wel degelijk strafrechtelijk relevant. Bij die afweging of en, zo ja, welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden zal de strafrechter tot uitdrukking moeten brengen of daarbij (ook) is getoetst aan de hand van het beoordelingscriterium of de onrechtmatige handeling van de derde van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De door de rechtbank genoemde beginselen van een behoorlijke procesorde en rechten van de verdediging kunnen daarbij in beeld komen; het hof heeft zich onder meer met de desbetreffende overweging van de rechtbank verenigd (zie randnummer 19).

25. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet in het midden had mogen laten of het particuliere recherchebureau onrechtmatig heeft gehandeld, is het middel terecht voorgesteld. Tot cassatie hoeft dit mijns inziens bij gebrek aan belang niet te leiden. Het is namelijk ook niet zo, dat het hof de onderhavige kwestie geheel en al onbesproken heeft gelaten. Naar aanleiding van het verweer van de verdediging heeft het hof immers het volgende opgemerkt: “Echter, nog daargelaten of het particuliere recherchebureau inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode”. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het hof evenmin tot bewijsuitsluiting zou zijn gekomen als het expliciet had vastgesteld dat het particuliere recherchebureau onrechtmatig jegens de verdachte had gehandeld.

26. Het is dan vervolgens weer de vraag of dit impliciete oordeel begrijpelijk is in het licht van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Het hof heeft de hiervoor geciteerde overweging geplaatst in het verband van de gehele periode van 2 mei tot en met 18 juni 2018 (ad (ii)), zodat het er in cassatie voor kan worden gehouden dat zij ook betrekking heeft op de specifieke periode van 4 tot en met 6 mei 2018 (ad (i)). Dat gezegd hebbende, zal ik hieronder nader op de door mij opgeworpen vraag ingaan. Uitgangspunt daarbij is dus de aanname dat het particuliere recherchebureau inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld.

27. Ook als door het hof zou zijn vastgesteld dat het recherchebureau het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft vergaard, is daarmee nog niet zonder meer gezegd dat het gebruik ervan voor het bewijs onrechtmatig is. Daarvan is eerst sprake als vast komt te staan dat de strafvorderlijke overheid bemoeienis met die onrechtmatige bewijsvergaring door een derde heeft gehad. Daarmee moet volgens Corstens, Borgers en Kooijmans worden gelijkgesteld “het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives […] heeft laten begaan”.4.Als de strafvorderlijke overheid het door een derde onrechtmatig vergaard materiaal echter onverwachts in de schoot geworpen heeft gekregen, is het een ander verhaal. Dan is het rechtskader van art. 359a Sv niet van toepassing, omdat het een derde en niet de strafvorderlijke overheid is die in strijd met de geldende regels heeft gehandeld. Een dergelijk onrechtmatig optreden van een derde kan wel “onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg hebben dat dit moet leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen”.5.

28. Voor de bewezenverklaring van feit 2 (brandstichting auto) zijn, als gezegd, voor het bewijs slechts de peilbakengegevens gebruikt van 4 tot en met 6 mei 2018. Bij de bewezenverklaring van feit 3 (belaging) heeft het hof gebruik gemaakt van de peilbakengegevens over de periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 (zie randnummer 21). Net als de rechtbank en het hof dat hebben gedaan, lijkt het mij zinvol een onderscheid tussen deze twee perioden te maken.

29. Aangaande de peilbakengegevens ‘van 4 mei tot en met 6 mei 2018’ heeft het hof (met de rechtbank) in weerwil van het verweer van de verdediging geoordeeld dat deze gegevens voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat niet is gebleken “dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken”. De verdediging heeft wat deze periode betreft niets concreets aangevoerd omtrent een vermeend contact tussen het recherchebureau en de politie. Dat het hof, mede gelet daarop, tot het oordeel is gekomen dat er geen sprake is van enige betrokkenheid van de strafvorderlijke overheid met betrekking tot de peilbakengegevens over de periode van 4 mei tot en met 6 mei 2018 en dat [betrokkene 1] de gegevens later op eigen initiatief heeft overgedragen aan de politie, is dan ook niet onbegrijpelijk en in het licht van het verweer van de verdediging voldoende gemotiveerd.6.

30. Dan de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei tot en met 18 juni 2018. Het hof heeft vastgesteld dat het particuliere recherchebureau op 1 mei 2018 is gestart met een onderzoek naar de gangen van de verdachte in verband met een mogelijke stalkingskwestie. Het hof gaat er klaarblijkelijk van uit dat het eerste contact met de strafvorderlijke overheid (officier van justitie S.B.G. Kierkels) plaatsvond op 14 mei 2018. Bij die gelegenheid is de officier van justitie geïnformeerd over de lopende observatie op de verdachte, maar kennelijk niet over de inzet van het peilbaken. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de directeur van het particuliere recherchebureau, [betrokkene 1] , op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek heeft gevoerd met officier van justitie M.J.P. Beurskens. [betrokkene 1] heeft daar, aldus het hof, “verteld welke informatie hij had” en “medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker”. Dit is volgens het hof het eerste moment waarop de inzet van het peilbaken aan de strafvorderlijke overheid is medegedeeld. Twee dagen later is het hele dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft verbalisant [verbalisant 1] contact gehad met [betrokkene 1] en hem verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Die overdracht heeft op 15 juli 2018 plaatsgevonden. Het hof heeft ook in dit verband vastgesteld dat noch “de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode”.

31. De verdediging heeft aangevoerd, zo begrijp ik althans punt 27 van de pleitnota, dat de politie in elk geval op 28 mei 2018 over de peilbakengegevens is ingelicht. Dat komt overeen met hetgeen door het hof is vastgesteld. Voor zover het middel beoogt te klagen dat het hof ontoereikend heeft gereageerd op het verweer dat de strafvorderlijke overheid op enigerlei wijze betrokken was bij het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken, faalt het.

32. Terzijde zij opgemerkt dat ten aanzien van de (latere) periode tussen 28 mei en 18 juni 2018 de gedingstukken minder duidelijkheid verschaffen over de rol van de strafvorderlijke overheid in deze zaak. Vaststaat in elk geval dat ná 28 mei 2018 het peilbaken nog enige tijd actief is gebleven en de politie en mogelijk ook het openbaar ministerie daarvan op de hoogte waren. Peilbakengegevens over die periode zijn echter niet voor het bewijs van de tenlastegelegde feiten gebruikt en daarom is dat punt hier niet van belang.

33. Verder heeft het hof de vraag beoordeeld of sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek nu de officier van justitie geen schriftelijke vordering heeft ingediend bij de provider waar de peilbakengegevens waren opgeslagen, maar het particuliere recherchebureau door de politie is gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft het hof in dat verband – samengevat – (onder meer) overwogen dat a) nergens uit is gebleken dat de politie of het openbaar ministerie formaliteiten heeft willen omzeilen, b) de gegevens niet zijn gegenereerd door tussenkomst of op initiatief van politie of justitie, c) het recherchebureau [A] bevoegd was tot het opvragen van de gegevens en d) de vordering, indien nodig, zonder meer zou zijn gedaan door de officier van justitie terwijl er geen twijfel over bestaat dat de gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Het hof komt uiteindelijk tot de slotsom dat “voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, [volstaan] kan worden met de constatering daarvan”.

34. De overweging ad d) – inhoudend dat de vordering, indien nodig, zonder meer zou zijn gedaan door de officier van justitie terwijl er geen twijfel over bestaat dat de gegevens dan ook verkregen zouden zijn – wordt door het hof niet nader onderbouwd. Dat acht ik in de onderhavige zaak niet problematisch. Ik licht dat hieronder toe.

35. Regels over het vorderen van gegevens zijn neergelegd in art. 126nc-126ni Sv. Daarbij is uitgegaan van een ‘gesloten stelsel’. Dit houdt volgens de toenmalige minister van Justitie Donner in dat er in beginsel geen ruimte is voor een verzoek tot vrijwillige medewerking tot de afgifte van gegevens.7.Het gesloten stelsel strekt zich evenwel alleen uit over de verwerking van persoonsgegevens. Tegenwoordig zijn dat de gegevens die vallen onder de Algemene verordening gegevensbescherming (voorheen de Wet bescherming persoonsgegevens). Op grond van art. 4 van de EU-AVG8.zijn persoonsgegevens (in de Nederlandse vertaling) “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (“de betrokkene”); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon”. Ook locatiegegevens vallen daar dus onder. De EU-AVG is blijkens art. 2, tweede lid aanhef en onderdeel c, daarom niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door een natuurlijke persoon bij de uitoefening van een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit.

36. In een situatie als de onderhavige, waarbij over een periode van een aantal weken de peilbakengegevens van het privévoertuig van de verdachte zijn gegenereerd met het oog op een onderzoek voor een televisieprogramma, lijkt mij de uitzondering van art. 2, tweede lid aanhef en onderdeel c, EU-AVG hier niet aan de orde. Dat betekent denk ik dat de gegevens langs de weg van art. 126nd Sv door het openbaar ministerie gevorderd hadden moeten worden. Wat er dus zij van het oordeel van het hof dat te dezer zake geen sprake is van een vormverzuim, het hof heeft ook overwogen dat als dat vormverzuim er wel was geweest met de constatering daarvan zou kunnen worden volstaan. Dat laatste is niet onbegrijpelijk en in het licht van het gevoerde verweer en tegen de achtergrond van ’s hofs aanvulling van de bewijsmotivering toereikend gemotiveerd.

37. Tot slot de observaties door het particuliere recherchebureau [A] . Hierboven bleek al dat er een rechtsgevolg verbonden kan worden aan onrechtmatig handelen van een derde als deze handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De verdediging heeft aangevoerd dat dat het geval is, onder meer nu ook de observaties niet zonder die peilbakengegevens uitgevoerd hadden kunnen worden. Het hof wijdt hieraan weinig woorden: deze observaties zijn niet door de politie of het openbaar ministerie geïnitieerd of gefaciliteerd, terwijl bovendien slechts een beperkt aantal dagen in de openbare ruimte is geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte. Daarbij laat het hof daar dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.

38. Gelet op het verweer van de verdediging volstaat ook deze motivering van het hof, waarin besloten ligt dat het peilbaken niet van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten. Dat deze bepalende invloed in de onderhavige zaak ontbreekt kan ook worden afgeleid uit de door het hof overgenomen passages uit de bewijsmotivering van de rechtbank en ’s hofs aanvulling van die bewijsmotivering.9.

39. Nu niet over iets anders dan de verwerping van het verweer van de verdediging op de genoemde twee punten wordt geklaagd, meen ik mijn bespreking van dit middel te kunnen afronden met de opmerking dat het tweede middel gedeeltelijk terecht is voorgesteld maar bij gebrek aan belang niet tot cassatie leidt en voor het overige faalt.

IV. Het derde middel

40. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven en dat die verklaring door de andere bewijsmiddelen wordt weerlegd, onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat die verklaring in de bewijsmiddelen is opgenomen ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Dat leidt er volgens de stellers van het middel toe dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, hetgeen betekent, nu gebruik is gemaakt van schakelbewijs, dat hetzelfde heeft te gelden voor de bewezenverklaring van feit 2.

41. De stellers van het middel hebben met het middel in het bijzonder het oog op het gebruik voor het bewijs van het “proces-verbaal bevindingen betreffende de avond van 29 juni 2018 (stappen door [verdachte] in Eindhoven), p. 731-734; bijlagen p. 735,736,737,738,739,740,744 en proces-verbaal van verhoor van verdachte, p. 1325” en het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven.

42. Vorengenoemd ‘proces-verbaal bevindingen betreffende de avond van 29 juni 2018 […] en proces-verbaal van verhoor verdachte’ houdt het volgende in:

lk, verbalisant [verbalisant 6] , verklaar het volgende.

Op 3 oktober 2018 werd een verhoor afgenomen van [verdachte] , geboren op 29 oktober 1973.

Verdachte verklaarde: “Ik ben op 29 juni 2018 niet in [plaats] geweest, van die brand. Want ik zat gewoon in Eindhoven. Ik ben bij de [C] geweest en bij de [D] en de [E] en bij [F] (fonetisch). Mijn auto stond in de buurt van, achter de Effenaar, buiten het parkeerverbod. Daarom had ik die fiets bij. Ik had ‘s morgens om tien uur een afspraak bij de reclassering. Als ik gedronken had ging ik gewoon met de fiets met de trein naar huis en dan met de fiets naar de GGZ.

Dat was in de nacht geweest dat ik [slachtoffer] ben tegen gekomen, dus die van 29 juni."

Ik, [verbalisant 6] , heb aan de hand van verschillende bronnen bekeken of ik de feiten uit bovenstaande verklaring met betrekking tot het feit dat [verdachte] op 29 juni 2018 in Eindhoven is geweest kan staven dan wel weerleggen.

De door de verdachte [verdachte] genoemde cafés in Eindhoven hebben de volgende openingstijden (bron: internet).

De [D] 10:00 uur tot 02:00 uur.

[C] 11:00 uur tot 00:00 uur.

De [E] 10:00 uur tot 02:00 uur.

[F] 11:00 uur tot 02:00.

De volgende treinen rijden van Eindhoven naar [plaats] op de volgende dagen en tijden:

Donderdag vertrek: 23:30 uur Eindhoven, aankomst 00:27 uur te [plaats] ;

00:00 uur Eindhoven, aankomst 00:57 uur te [plaats] .

Vrijdag vertrek: 00:19 uur Eindhoven, aankomst 00:58 uur te [plaats] ;

06:19 uur Eindhoven, aankomst 06:58 uur te [plaats] .

Op de dagen 28 en 29 juni 2018 waren er geen vertragingen tussen Eindhoven en [plaats] .”

43. Het bedoelde oordeel waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen, houdt in:

“Ten aanzien van het onder E genoemde verweer

[…]

Ten slotte is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven. Het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uur zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. Daarentegen heeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van aangeefster [slachtoffer] en haar vader, onder meer inhoudende dat zij de verdachte rond 05.00 uur op de [m-straat] hebben zien rijden.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met zijn auto en zijn elektrische fiets op weg is gegaan richting [plaats] en hij ten tijde van de brandstichting niet thuis was en pas in de vroege ochtend, na de brandstichting, terwijl de politie en aangeefster [slachtoffer] en haar vader rondom zijn woning postten, thuiskwam. Gezien is dat hij terug kwam rijden richting zijn woning en zichtbaar schrok toen hij ontdekt werd. Het hof volgt dan ook niet de lezing van verdachte dat hij zij ex-vriendin aan het achtervolgen was.

Verder heeft de verdachte geen enkele redengevende verklaring gegeven waarom hij in de vroege ochtend van 29 juni 2018 de elektrische fiets, die hij de voorgaande nacht bij zich had, bij [betrokkene 5] heeft gestald. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze fiets, anders dan zijn auto, die ondanks het parkeren enkele straten van zijn woning, die nacht nog in beslag is genomen en waarin goederen zijn aangetroffen die aan de brand van die nacht zijn te relateren, uit handen van de politie moest blijven. Van [betrokkene 5] is ook geen de verdachte ontlastende verklaring gekregen waarom de verdachte zijn fiets bij haar kwijt moest. Het hof overweegt in dat verband tot slot dat aangeefster [slachtoffer] en haar vader hebben verklaard dat zij verdachte tegenkwamen op de [m-straat] , zijnde een rijrichting die - na raadpleging van de openbare bron Google Maps - een logische route zou zijn van het adres van [betrokkene 5] naar zijn huisadres (en niet de meest voor de hand liggende rijroute vanuit [plaats] ). Het hof acht het dan ook niet uitgesloten dat de verdachte, komende vanuit [plaats] die nacht, zijn fiets al eerder bij [betrokkene 5] in de buurt heeft gestald, waarna hij in de ochtend de fiets bij haar thuis bracht.

Het hof verwerpt derhalve het onder E genoemde verweer in al zijn onderdelen en acht, gelet op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 tenlastegelegde brandstichting heeft gepleegd.

[…]

Ten aanzien van het onder G genoemde verweer

Het hof is, anders dan de verdediging en met de rechtbank, van oordeel dat gebruik kan worden gemaakt van schakelbewijs in de onderhavige zaak, nu de wijze waarop de feiten 1 en 2 zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Naast het gebruik van een ontbrandbare vloeistof en het plegen van de brandstichtingen in de nachtelijke uren, is ook sprake van:

- een mannelijke dader;

- een opvallend loopje van de dader;

- gebruikmaking van een fiets en een auto, te weten een donkergekleurde Peugeot stationwagen;

- dezelfde kring van slachtoffers;

- het indirect aansteken van het pand/de auto, te weten middels een fles met ontbrandbare vloeistof dan wel middels een (onbekend gebleven) voorwerp dat met een aansteker in brand is gestoken en vervolgens door het ruit van het pand/op de motorkap van de auto is gegooid.

Het hof verwerpt derhalve ook het onder G genoemde verweer van de verdediging.”

44. De stellers van het middel hebben een punt dat de verklaring van de verdachte zoals gerelateerd in het genoemde proces-verbaal – inhoudende dat hij op 29 juni 2018 niet in [plaats] maar elders is geweest – voor het bewijs van de feiten 1 en 2 is gebruikt, terwijl het hof in zijn aanvulling van de bewijsmotivering deze verklaring als ongeloofwaardig heeft afgedaan. In zoverre is het oordeel van het hof dat deze verklaring door de bewijsmiddelen wordt weerlegd niet juist, althans niet begrijpelijk.

45. Het komt mij voor dat hier evident sprake is van een vergissing. Kennelijk heeft het hof bij het zich verenigen met het beroepen vonnis met verbetering van een aantal misslagen in de inhoud van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen per abuis niet de hierboven geciteerde verklaring van de verdachte uit het proces-verbaal weggelaten. Tot cassatie hoeft het onjuiste gebruik van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte mijns inziens niet te leiden. Voor het bewijs van de feiten 1 en 2 heeft het hof namelijk tevens gebruik gemaakt van diverse – op zichzelf in cassatie niet bestreden – bewijsmiddelen die het gewraakte oordeel van het hof (dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven) zelfstandig kan dragen.10.Ook met weglating van de hierboven aangehaalde verklaring van de verdachte zijn de bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2 toereikend gemotiveerd. Om die reden heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak.11.

46. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.

V. Het vierde middel

47. Het vierde middel klaagt dat het hof het cassatiedossier niet tijdig naar de strafgriffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat daardoor de redelijke termijn van de berechting is geschonden.

48. Namens de verdachte is op 4 november 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 28 september 2022 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De verdachte was gedetineerd ten tijde van het instellen van het cassatieberoep en tijdens de behandeling van de zaak in cassatie. Dat betekent dat voor de onderhavige inzendtermijn een termijn van zes maanden geldt, die met bijna vijf maanden is overschreden. Omdat een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren niet meer mogelijk is, dient deze termijnoverschrijding te leiden tot vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

49. Het middel slaagt.

VI. Ambtshalve beoordeling

50. Ambtshalve wijs ik op de volgende twee punten.

51. Ten eerste. Het hof heeft, kort gezegd, de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [G] B.V., [betrokkene 4] en [slachtoffer] de in het arrest onderscheidenlijk vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 58, 199, 73, en 35 dagen gijzeling. De totale duur van de gijzeling beloopt daarmee 365 dagen.

52. Gedurende de vervolging van de verdachte is er een tijdvak geweest (van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020) waarin een jaar volgens art. 88 (oud) Sr niet 365 maar 360 dagen bedroeg. Op grond van artikel 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste één jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan.12.

53. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen door ambtshalve de uitspraak van het hof in zoverre te vernietigen en met toepassing van art. 6:4:20 Sv een of meer van de gijzelingen op een zodanig aantal dagen te bepalen dat de totale duur ervan het aantal van 360 niet te boven gaat.

54. Ten tweede. Ook de behandeltermijn in cassatie is overschreden nu de Hoge Raad de zaak niet meer binnen de daarvoor gestelde termijn van zestien maanden kan afdoen. Ook dat dient te leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

VII. Slotsom

55. Het eerste en het derde middel falen, waarbij zij opgemerkt dat het eerste middel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering kan worden afgedaan. Het tweede middel leidt voor zover het terecht is voorgesteld niet tot cassatie en faalt voor het overige. Het vierde middel slaagt.

56. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

57. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf in dier voege dat deze wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en (b) de duur van een of meer van de respectieve gijzelingen die zijn verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, in die zin dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv ten aanzien van de ten behoeve van de slachtoffers opgelegde schadevergoedingsmaatregelen wordt bepaald dat gijzeling van in totaal 360 dagen kan worden toegepast,

- en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 16‑12‑2022

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Betekening aanzegging: 19 oktober 2022

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte]

gedetineerd te Vught,

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt en S. van den Akker

dossiernummer: D20210402

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 2 november 2021, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf 7 jaren en 7 maanden. Daarnaast heeft het hof een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd voor de duur van 5 jaren.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM, 47 Handvest EU, en wel om het navolgende:

In de onderhavige zaak zijn één of meerdere raadsheren niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd, zodat sprake is van een duidelijke schending die objectief- en daadwerkelijk identificeerbaar is. Deze schending is gerelateerd aan fundamentele regels die betrekking hebben op de benoemingsprocedure, die raakt aan de kern van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Immers, met het afleggen van de eed of de belofte geeft de rechter expliciet aan dat hij zijn werk onafhankelijk en onpartijdig zal verrichten. Indien een lid van het college niet bevoegd is om rechterlijke werkzaamheden te verrichten, is sprake van een fundamenteel gebrek in de samenstelling van het gerecht hetgeen tot nietigheid leidt. Zo'n gebrek zal ook niet achteraf kunnen worden hersteld.

Nu vast staat dat het arrest is gewezen door één of meerdere raadsheren die onjuist beëdigd is/zijn, lijdt het arrest aan fundamentele nietigheid dat zich niet leent voor herstel, zodat de Hoge Raad de zaak het arrest van het Hof nietig dient te verklaren en de zaak terug dient te wijzen naar het hof, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.

Toelichting:
1.1

Recent, nadat cassatie was ingesteld, is aan het licht gekomen dat een of meer raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen niet op de juiste wijze is/zijn beëdigd. Anders dan is vereist is onder meer niet de eed/belofte afgelegd dat het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal worden uitgeoefend.

1.2

Eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen sprake is van een onvolkomenheid die met zich brengt dat de betreffende raadshe(e)r(en) niet zou(den) gelden als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast als bedoeld in artikel 5 lid 2, 6 lid 2 en 58 Wet RO zodat de rechtskracht van de alleen of mede door hen/hem gewezen uitspraken dus niet is aangetast.1. Met het afleggen van de belofte overeenkomstig de tekst van de belofte voor een rijksambtenaar heeft/hebben de betrokkene(n) wel trouw aan de Koning beloofd, heeft/hebben hij/zij zich verbonden tot naleving van de Grondwet en alle overige wetten en heeft/hebben hij/zij beloofd zich te gedragen zoals een goed ambtenaar — en dus ook een goed rechterlijk ambtenaar — betaamt. Met deze belofte heeft/hebben de raadshe(e)r(en) zich verbonden te handelen overeenkomstig kernwaarden die ook van belang zijn voor de uitoefening van het rechterlijk ambt en die mede verband houden met onderdelen van de tekst van de eed of belofte voor een rechterlijk ambtenaar. Daarbij kan volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden gewezen op de (strafrechtelijk handhaafbare) verbodsnorm met betrekking tot het aanvaarden van giften door een rechter (artikel 364 van het Wetboek van Strafrecht) en het samenstel van bepalingen van internationaal, Europees en nationaal recht die — mede in de vorm van rechtstreeks tot de rechter gerichte gedragsnormen — de onpartijdigheid van de rechter waarborgen.2.

1.3

Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt onder meer dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Artikel 14 lid 1 van het IVBPR bepaalt hetzelfde evenals artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

1.4

In de Guide on Article 63. — Right to a fair trial (criminal limb) heeft het EHRM een overzicht gegeven van zijn rechtspraak op het gebied van art. 6 EVRM en de (minimum-)eisen waaraan een strafrechtelijke procedure moet voldoen. In de Guide is onder meer vermeld:

‘B. Tribunal established by law
1. The relevant principles
77.

Under Article 6 § 1 of the Convention, a tribunal must always be ‘established by law’. This expression reflects the principle of the rule of law, which is inherent in the system of protection established by the Convention and its Protocols (Jorgic v. Germany, § 64; Richert v. Poland, § 41). Indeed, an organ not established according to the legislation would be deprived of the legitimacy required, in a democratic society, to hear individual complaints (Lavents v. Latvia, § 114; Gorgiladze v. Georgia, § 67; Kontalexis v. Greece, § 38).

78.

‘Law’, within the meaning of Article 6 § 1, comprises in particular the legislation on the establishment and competence of judicial organs (Lavents v. Latvia, § 114; Richert v. Poland, § 41; Jorgic v. Germany, § 64) but also any other provision of domestic law which, if breached, would render the participation of one or more judges in the examination of a case unlawful (Pandjikidze and Others v. Georgia, § 104; Gorgiladze v. Georgia, § 68). The phrase ‘established by law’ covers not only the legal basis for the very existence of a tribunal, but also compliance by the tribunal with the particular rules that govern it (ibid.), and the composition of the bench in each case (Posokhov v. Russia, § 39; Fatullayev v. Azerbaijan, § 144; Kontalexis v. Greece, § 42). Moreover, having regard to its fundamental implications for the proper functioning and the legitimacy of the judiciary in a democratic State governed by the rule of law, the Court has found that the process of appointing judges necessarily constitutes an inherent element of the concept of the ‘establishment’ of a court or tribunal ‘by law’ (Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], § 227).

79.

Accordingly, if a tribunal does not have jurisdiction to try a defendant in accordance with the provisions applicable under domestic law, it is not ‘established by law’ within the meaning of Article 6 § 1 (Richert v. Poland, § 41; Jorgic v. Germany, § 64).

80.

The object of the term ‘established by law’ in Article 6 ‘is to ensure that the judicial organisation in a democratic society does not depend on the discretion of the executive, but that it is regulated by law emanating from Parliament’ (Richert v. Poland, § 42; Coëme and Others v. Belgium, § 98). Nor, in countries where the law is codified, can the organisation of the judicial system be left to the discretion of the judicial authorities, although this does not mean that the courts do not have some latitude to interpret relevant domestic legislation (ibid.; Gorgiladze v. Georgia, § 69).

81.

In principle, a violation of the domestic legal provisions on the establishment and competence of judicial organs by a tribunal gives rise to a violation of Article 6 § 1 (see Tempel v. the Czech Republic, where the issues relating to the assignment of the competence of a tribunal were examined from the perspective of the general fairness of the proceedings). The Court is therefore competent to examine whether the national law has been complied with in this respect. However, in general, having regard to the general principle that it is in the first place for the national courts themselves to interpret the provisions of domestic law, the Court will not question their interpretation unless there has been a flagrant violation of domestic law (Coëme and Others v. Belgium, § 98 in fine; Lavents v. Latvia, § 114; Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], §§ 216 and 242). The Court's task is therefore limited to examining whether reasonable grounds existed for the authorities to establish jurisdiction (Jorgic v. Germany, § 65).

82.

The Court has further explained that the examination under the ‘tribunal established by law’ requirement must not lose sight of the common purpose of the institutional requirements of Article 6 § 1 and must systematically enquire whether the alleged irregularity in a given case was of such gravity as to undermine the aforementioned fundamental principles and to compromise the independence of the court in question. ‘Independence’ refers, in this connection, to the necessary personal and institutional independence that is required for impartial decision making, and it is thus a prerequisite for impartiality. It characterises both (i) a state of mind, which denotes a judge's imperviousness to external pressure as a matter of moral integrity, and (ii) a set of institutional and operational arrangements — involving both a procedure by which judges can be appointed in a manner that ensures their independence and selection criteria based on merit -, which must provide safeguards against undue influence and/or unfettered discretion of the other State powers, both at the initial stage of the appointment of a judge and during the exercise of his or her duties (Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], § 234).

83.

In this context, the Court has also noted that a finding that a court is not a ‘tribunal established by law’ may have considerable ramifications for the principles of legal certainty and irremovability of judges. However, upholding those principles at all costs, and at the expense of the requirements of ‘a tribunal established by law’, may in certain circumstances inflict even further harm on the rule of law and on public confidence in the judiciary. As in all cases where the fundamental principles of the Convention come into conflict, a balance must therefore be struck in such instances to determine whether there is a pressing need — of a substantial and compelling character — justifying the departure from the principle of legal certainty and the force of res judicata and the principle of irremovability of judges, as relevant, in the particular circumstances of a case (Ibid., § 240).

84.

As regards the alleged breaches of the ‘tribunal established by law’ requirement in relation to the process of appointing judges, the Court has devised the following criteria which, taken cumulatively, provide a basis to guide its assessment (Ibid., §§ 243–252):

—

In the first place, there must, in principle, be a manifest breach of domestic law in the sense that it must be objectively and genuinely identifiable. However, the absence of such a breach does not rule out the possibility of a violation, since a procedure that is seemingly in compliance with the rules may nevertheless produce results that are incompatible with the above object and purpose;

—

Secondly, only those breaches that relate to the fundamental rules of the procedure for appointing judges (that is, breaches that affect the essence of the right in question) are likely to result in a violation: for example, the appointment of a person as judge who did not fulfil the relevant eligibility criteria or breaches that may otherwise undermine the purpose and effect of the ‘established by law’ requirement. Accordingly, breaches of a purely technical nature fall below the relevant threshold;

—

Thirdly, the review by domestic courts, of the legal consequences of a breach of a domestic rule on judicial appointments, must be carried out on the basis of the relevant Convention standards. In particular, a fair and proportionate balance has to be struck to determine whether there was a pressing need, of a substantial and compelling character, justifying the departure from competing principles of legal certainty and irremovability of judges, as relevant, in the particular circumstances of a case. With the passage of time, the preservation of legal certainty would carry increasing weight in the balancing exercise.

85.

In Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], applying the above test, the Court found that the very essence of the applicant's right to a ‘tribunal established by law’ had been impaired on account of the participation in his trial of a judge whose appointment procedure had been vitiated by a manifest and grave breach of a fundamental domestic rule intended to limit the influence of the executive and strengthen the independence of the judiciary. The first and second criteria were thereby satisfied. As to the third criteria, the Supreme Court had failed to carry out a Convention compliant assessment and to strike the right balance between the relevant competing principles, although the impugned irregularities had been established even before the judges at issue had taken office. Nor had it responded to any of the applicant's highly pertinent arguments. The restraint displayed by the Supreme Court in examining the applicant's case had undermined the significant role played by the judiciary in maintaining the checks and balances inherent in the separation of powers.

86.

Examples where the Court found that the body in question was not ‘a tribunal established by law’:

■

the Court of Cassation which tried co-defendants other than ministers for offences connected with those for which ministers were standing trial, since the connection rule was not established by law (Coëme and Others v. Belgium, §§ 107–108);

■

a court composed of two lay judges elected to sit in a particular case in breach of the statutory requirement of drawing of lots and the maximum period of two weeks' service per year (Posokhov v. Russia, § 43);

■

a court composed of lay judges who continued to decide cases in accordance with established tradition, although the law on lay judges had been repealed and no new law had been enacted (Pandjikidze and Others v. Georgia, §§ 108–111);

■

a court whose composition was not in accordance with the law, since two of the judges were disqualified by law from sitting in the case (Lavents v. Latvia, § 115); ()’

1.5

Dat een benoeming van (bijvoorbeeld) een (leken)rechter (strikt) conform nationale regelgeving dient te geschieden bij gebreke waarvan geen sprake is van een ‘tribunal established by law’ is eerder al in een uitspraak van het EHRM van 2009 bepaald:4.

‘38.

Turning to the facts of the present case, the Court notes that the parties disagreed whether the lay judges S. and B. had been elected to serve in the Primorskiy District Court in compliance with the RSFSR Judicial System Act and Courts Election Act and whether, at the time of passing the judgment of 27 December 2002, the status of lay judges S. and B. had been governed by the President's Decrees by which the lay judges' term of office had been extended or by the more recent Russian Lay Judges Act. The Court therefore, firstly, has to decide whether the essential requirements of the procedure for selection of lay judges, as laid down in the RSFSR Judicial System and Court Election Acts of 1981, were respected and then it has to proceed to the examination of the lawfulness of the extensions of the lay judges' term of office by the President's Decrees.

(a) Selection of lay judges S. and B.: legal basis and procedure followed
39.

The Government, relying on a copy of a certain ‘Supplement to list no. 1’, submitted that Mr S. had been elected to serve in the Primorskiy District Court in 1991. In this respect, the Court observes that the presented ‘Supplement’ does not contain any indication that the individuals, including Mr S., enclosed in the list had, in fact, been selected to serve as lay judges in the Primorskiy District Court (see paragraph 7 above). The ‘Supplement’ merely lists the names of eleven persons, their home address and place of work. The Government did not refer to any other source of information on the basis of which their assertion regarding the content of the ‘Supplement’ could be verified. The Court observes — and this was not disputed by the parties — that Mr S. and Ms B. should have been appointed to the tribunal in accordance with the RSFSR Judicial System and Courts Election Acts (see paragraphs 13 and 14 above). Accordingly, it was open to the Government to submit copies of documents which could constitute the legal basis for the lay judges' appointment, such as the minutes of citizens' meetings for the election of lay judges, the official publications of the list in the local press or the complete text of the decision of the executive committee of the District Council of People's Deputies by which the list of lay judges had been approved. However, no such documents were presented. An archive search carried out by the applicant with a view to finding such documents was unavailing. The applicant's and his lawyer's requests to the District Court for provision of such documents also did not produce any result (see paragraphs 8 and 10 above). The Court is, therefore, not convinced by the Government's submission that Mr S. was elected to serve in the Primorskiy District Court.

40.

As to the participation of the lay judge B. in the applicant's trial, the Court observes that the Government produced a copy of decision no. 2156 of 7 December 1999 of the Primorskiy District Council in support of their assertion that Ms B. had been selected to serve in the Primorskiy District Court (see paragraph 7 above). It appears from that decision that the Presidium of the Primorskiy District Assembly of War and Labour Veterans elected Ms B. to serve as a lay judge. In that connection, the Court notes the apparent failure to observe the requirements of the RSFSR Judicial System and Courts Election Acts (see paragraphs 13 and 14 above) regarding the election of lay judges by general staff meetings or general meetings and gatherings of citizens at their place of residence. The Court observes that the Government did not argue that under the domestic law in force at the material time the Presidium could have replaced a general staff meeting at Ms B. 's place of work or a general meeting at Ms B. 's place of residence. It follows that there has been a substantive breach of the rules for selection of lay judges established in Article 58 of the Courts Election Act (see paragraph 14 above) and Section 22 of the RSFSR Judicial System Act (see paragraph 13 above).

41.

Accordingly, there existed no legal grounds for the participation of the lay judges S. and B. in the administration of justice. The above considerations do not permit the Court to conclude that the Primorskiy District Court that issued the judgment of 27 December 2002 could be regarded as a ‘tribunal established by law’. The St. Petersburg City Court, in its review of the matter on appeal, did nothing to eliminate the abovementioned defects (see Fedotova v. Russia, cited above, § 43).

42.

There has therefore been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.’

1.6

Deze zaak ‘Illatvoski’ is vrij recent door het EHRM aangehaald in de zaak Gudmundor Andri A Stredasson v. Iceland5. waarin het EHRM aangeeft:

‘225.

The Court notes in this connection that there is some precedent in its case-law pointing in that direction, such as the case of Ilatovskiy (cited above, §§ 39–42). That case concerned the conviction of an applicant (in 2002) by a district court composed of one professional judge and two lay judges, who had been appointed as lay judges in 1991 and 1999, respectively. Having established that the appointment of the lay judges in question had not been in compliance with the relevant domestic procedure in force at the material time, the Court concluded that the district court which had given the judgment against the applicant with those lay judges’ participation could not be regarded as a ‘tribunal established by law’. The judgment in Ilatovskiy, despite its differences from the present case, provides a clear example of a situation where irregularities in the appointment procedure may compromise the legitimacy of a court or tribunal, in which the appointed judges later participate, as one ‘established by law’.

226.

This correlation between the procedure for the appointment of a judge and the ‘lawfulness’ of the bench on which such a judge subsequently sits also finds support in the purpose of the ‘established by law’ requirement, as explained in paragraph 214 above. That requirement reflects the principle of the rule of law and seeks to protect the judiciary against unlawful external influence, from the executive in particular (see paragraph 211 above), although it cannot be excluded that such unlawful interference may also emanate from the legislature or from within the judiciary itself. It moreover encompasses any provision of domestic law -including, in particular, provisions concerning the independence of the members of a court — which, if breached, would render the participation of one or more judges in the examination of a case ‘irregular’ (see paragraph 212 above). The Court is aware that the process of appointment of judges may be open to such undue interference, and finds that it therefore calls for strict scrutiny; moreover, it is evident that breaches of the law regulating the judicial appointment process may render the participation of the relevant judge in the examination of a case ‘irregular’.

227.

As the CCJE observed in an opinion issued in 2015, ‘[e]ach individual judge who is appointed in accordance with the constitution and other applicable rules thereby obtains his or her constitutional authority and legitimacy’ (see paragraph 126 above), therefore suggesting that a judge appointed in contravention of the relevant rules may lack the legitimacy to serve as a judge. Having regard to its fundamental implications for the proper functioning and the legitimacy of the judiciary in a democratic State governed by the rule of law, the Court considers that the process of appointing judges necessarily constitutes an inherent element of the concept of ‘establishment’ of a court or tribunal ‘by law’, and an interpretation to the contrary would defy the purpose of the relevant requirement. The Court reiterates in this connection that the Convention ‘is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective’ (see, for instance, Coëme and Others, § 98, cited above).

228.

The Court also emphasises in this connection that, according to the results of the comparative survey that it has carried out, nearly half of the States surveyed (that is, nineteen out of forty) interpret the requirement of a ‘tribunal established by law’ as clearly encompassing the process of the initial appointment of a judge to office. There is, therefore, already a considerable consensus among the States surveyed in this regard and this cannot be overlooked by the Court. The results further show that in many other States this matter remains undetermined; it cannot, therefore, be excluded that if a similar question were to arise in those States as well, the domestic courts could, in principle, interpret the requirement of a ‘tribunal established by law’ as covering the process of judicial appointment. The Court lastly refers in this connection to the judgment delivered on 26 March 2020 by the CJEU in the cases of Simpson and HG, where it was acknowledged (by reference to the Chamber judgment in the present case) that the right to a ‘tribunal established by law’ encompassed the process of appointing judges (see paragraphs 74 and 75 of the CJEU judgment noted in paragraph 137 above).’

1.7

Het vereiste van een ‘tribunal established by law’ is inherent aan het systeem van bescherming van het EVRM en zijn protocollen.6. ‘Law’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM heeft mede betrekking op de competentie van juridische organen7., maar ook op andere nationale regelgeving die — indien geschonden — veroorzaken dat de participatie van de rechter in de zaak, die zaak ‘unlawfull’ maakt.8. De woorden ‘established by law’ beslaan volgens het EHRM niet alleen de juridische basis voor het bestaan van een ‘tribunal’, maar het geeft tevens weer dat de ‘tribunal’ de wettelijke bepalingen die betrekking op hem hebben naleeft, waaronder de samenstelling van het gerecht in elke zaak.9. Het proces van het aanwijzen van rechter is noodzakelijkerwijs een inherent element van het concept van de woorden ‘established by law’.10. Het object van de term ‘established by law’ als bedoeld in artikel 6 EVRM is om te verzekeren dat de juridische organisatie in een democratische samenleving niet afhangt van de discretie van de uitvoerende macht, maar dat het gereguleerd is door de wet afkomstig van een parlement.11. Een schending van de wettelijke bepalingen betreffende de vestiging en competentie van juridische organen levert in principe een schending van artikel 6 lid 1 EVRM op.12.

1.8

Niet iedere onregelmatigheid leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een ‘tribunal established by law’. Vereist is dat de onregelmatigheid van zulke zwaarte is dat het de principes van de fundamentele voorwaarden van artikel 6 EVRM ondermijnt en het de onafhankelijkheid van de rechter in kwestie compromitteert. Onafhankelijkheid in dit verband heeft betrekking op de noodzakelijke persoonlijke en institutionele onafhankelijkheid die vereist is voor het op onpartijdige manier nemen van beslissingen. Het principe kent een persoonlijke dimensie die betrekking heeft op morele integriteit als een set van constitutionele regelingen die een aanstellingsprocedure behelzen die hun onafhankelijkheid waarborgt alsmede de rechters selecteert op basis van verdiensten. Die regels moeten bescherming bieden tegen ongepaste invloed en/of bemoeienis vanuit de Staat voor en tijdens de dienst van de rechter.13.

1.9

Het EHRM heeft een driestappentoets, ook wel ‘the treshold test genoemd14., geïntroduceerd voor het beoordelen of er door een ongeregeldheid geen sprake is van ‘tribunal established by law’.

—

Als eerste (1) moet er een duidelijke schending bestaan, in die zin dat het objectief- en daadwerkelijk identificeerbaar is. De enkele afwezigheid van een dergelijke schending maakt nog niet dat er daarom geen sprake is van een schending, nu een procedure die ogenschijnlijk in overeenstemming met de regels is, desondanks resultaten kan opleveren die niet verenigbaar zijn met de aard en het doel van de regeling.

—

Ten tweede (2) moet het gaan om schendingen die gerelateerd zijn aan fundamentele regels die betrekking hebben op de benoemingsprocedure. Als voorbeeld wordt gegeven de aanwijzing van een rechter die niet voldeed aan de relevante geschiktheidscriteria of schendingen die op andere wijze het doel en effect van een vereist ‘tribunal established by law’. Schendingen die puur technisch van aard zijn halen de drempel niet.

—

Ten derde (3) dient de nationale rechter bij zijn beoordeling met betrekking tot de juridische consequentie van een schending van een nationale regel betreffende rechterlijke aanwijzingen/aanstellingen de relevante standaarden van het EVRM te betrekken. In het bijzonder moet er sprake zijn van het vinden van een eerlijke en proportionele balans om vast te stellen of er een dringende behoefte bestaat, die van een substantieel en dwingend karakter is, om de afwijking van de concurrerende beginselen van rechtszekerheid en onafzetbaarheid van rechters te rechtvaardigen. Met het verstrijken van de tijd krijgt het behoud van de rechtszekerheid een steeds groter gewicht in die afweging.

1.10

Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hierna: HvJEU) heeft in een aantal uitspraken het belang van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van nationale rechterlijke instanties benadrukt.15. Dit komt o.a. naar voren in de zaak ‘Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie’:16.

‘38.

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat een middel betreffende de onregelmatigheid van de samenstelling van de rechtsprekende formatie een middel van openbare orde vormt, dat ambtshalve moet worden onderzocht door de rechter in hogere voorziening, zelfs indien deze onregelmatigheid niet is aangevoerd in eerste aanleg (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P en C-342/06 P, EU:C:2008:375, punten 44 tot en met 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

()

55.

Uit het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte voor een onafhankelijk, onpartijdig en vooraf bij wet ingesteld gerecht vloeit evenwel voort dat iedere justitiabele in beginsel de mogelijkheid moet hebben om zich te beroepen op een schending van dat recht. Hieruit volgt dat de Unierechter moet kunnen nagaan of een onregelmatigheid in de benoemingsprocedure in kwestie heeft geleid tot schending van bedoeld grondrecht.

56.

Nagegaan moet nog worden of de omstandigheid dat geen van de partijen in de onderhavige zaken de regelmatigheid had betwist van de rechtsprekende formatie die de bestreden beslissingen had gewezen, eraan in de weg stand dat het Gerecht deze regelmatigheid ambtshalve onderzocht.

57.

In dit verband moet worden beklemtoond dat de waarborgen voor toegang tot een onafhankelijk, onpartijdig en vooraf bij wet ingesteld gerecht — met name de waarborgen die zowel voor dat begrip als voor de samenstelling van een dergelijk gerecht bepalend zijn — de hoeksteen van het recht op een eerlijk proces vormen. Dit recht impliceert dat elke rechterlijke instantie moet nagaan of zij, gelet op haar samenstelling, een gerecht in vorenbedoelde zin is, wanneer er op dit punt ernstige twijfel rijst. Deze verificatie is in een democratische samenleving noodzakelijk voor het vertrouwen van de justitiabelen in de rechterlijke instanties. In die zin vormt een dergelijke controle een wezenlijk vormvoorschrift waarvan de eerbiediging de openbare orde raakt en ambtshalve moet worden getoetst (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P en C-342/06 P, EU:C:2008:375, punten 46 en 48).

()

70.

Volgens die bepaling [toevoeging opstellers schriftuur: artikel 267 VWEU] heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld.

71.

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid behoren tot de kern van het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming en van het grondrecht op een eerlijk proces, dat van het grootste belang is als waarborg voor de bescherming van alle door de justitiabelen aan het Unierecht ontleende rechten en voor het behoud van de in artikel 2 VEU vermelde waarden die de lidstaten gemeen hebben, met name de waarde van de rechtsstaat. Voor die vereisten zijn regels nodig, die onder meer betrekking hebben op de samenstelling van het betreffende orgaan, de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van zijn leden, en die het mogelijk maken om bij de justitiabelen elke legitieme twijfel over de onvatbaarheid van dit orgaan voor externe factoren en over zijn neutraliteit ten aanzien van de met elkaar strijdende belangen weg te nemen. Wat meer bepaald benoemingsbesluiten betreft, is het met name noodzakelijk dat de materiële voorwaarden en de procedureregels op grond waarvan die besluiten worden vastgesteld, van dien aard zijn dat zij niet kunnen leiden tot dergelijke legitieme twijfel met betrekking tot de benoemde rechters [zie in die zin arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C-585/18, C-624/18 en C-625/18, EU:C:2019:982, punten 120, 123 en 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

72.

Aangezien het in artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest erkende recht correspondeert met het recht dat wordt gewaarborgd door artikel 6, lid 1, eerste volzin, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’), zijn de inhoud en reikwijdte ervan op grond van artikel 52, lid 3, van het Handvest dezelfde als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend. Derhalve dient het Hof erop toe te zien dat de uitlegging die het aan artikel 47, tweede alinea, van het Handvest geeft, zodanig is dat het daardoor geboden beschermingsniveau niet in strijd komt met het niveau dat wordt geboden door artikel 6 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C-585/18, C-624/18 en C-625/18, EU:C:2019:982, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

73.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM heeft de invoering van de uitdrukking ‘dat bij de wet is ingesteld’ in artikel 6, lid 1, eerste volzin, EVRM tot doel te voorkomen dat de rechterlijke organisatie wordt overgelaten aan de uitvoerende macht, alsmede ervoor te zorgen dat deze aangelegenheid wordt geregeld bij een wet die door de wetgevende macht is vastgesteld in overeenstemming met de regels voor de uitoefening van haar bevoegdheid. Die uitdrukking weerspiegelt met name het beginsel van de rechtsstaat en heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrondslag voor het bestaan zelf van het betreffende gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak en op alle overige nationaalrechtelijke bepalingen waarvan de niet- inachtneming met zich meebrengt dat de deelname van een of meerdere rechters aan het onderzoek van de zaak onregelmatig is. Tot deze bepalingen behoren met name bepalingen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de rechterlijke instantie in kwestie (zie in die zin EHRM, 8 juli 2014, Biagioli tegen San Marino, CE:ECHR:2014:0708DEC000816213, §§ 72–74, en EHRM, 2 mei 2019, Pasquini tegen San Marino, CE:2019:0502JUD005095616, §§ 100 en 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

74.

Evenzo heeft het EHRM reeds de gelegenheid gehad om erop te wijzen dat het recht om te worden berecht door een gerecht ‘dat bij de wet is ingesteld’ in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM, zich naar zijn aard mede uitstrekt tot de procedure voor de benoeming van de rechters (EHRM, 12 maart 2019, Ástráðsson tegen IJsland, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418, niet definitief, § 98).

75.

Uit de rechtspraak die is aangehaald in de punten 71 en 73 van het onderhavige arrest, volgt dat een onregelmatigheid die binnen het gerechtelijke systeem in kwestie is begaan bij de benoeming van de rechters, een schending van artikel 47, tweede alinea, eerste volzin, van het Handvest oplevert, met name wanneer die onregelmatigheid door haar aard en ernst het reële risico doet ontstaan dat andere onderdelen van de overheid, in het bijzonder de uitvoerende macht, een onbehoorlijke discretionaire bevoegdheid kunnen uitoefenen die afbreuk doet aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en aldus bij de justitiabelen legitieme twijfel oproept over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de betrokken rechter of rechters, wat het geval is wanneer fundamentele regels in het geding zijn die een integrerend deel vormen van de instelling en werking van dat gerechtelijke systeem.’

1.11

De zaak ‘Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie’ is vrij recent, in februari 2022, aangehaald door het HvJEU17.:

‘68.

Een dergelijke verificatie moet worden verricht naar de maatstaven van het beschermingsniveau van het door artikel 47, tweede alinea, van het Handvest gewaarborgde grondrecht [zie in die zin arrest van 25 juli 2018, Minister for Justice and Equality (Gebreken in het gerechtelijk apparaat), C-216/18 PPU, EU:C:2018:586, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

69.

Dienaangaande zijn ten eerste voor de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, die — zoals in de punten 55 tot en met 58 van het onderhavige arrest is opgemerkt — nauw verbonden zijn met het vereiste van een vooraf bij wet ingesteld gerecht, regels nodig, onder andere met betrekking tot de samenstelling van het orgaan en de benoeming, de ambtstermijn en de gronden voor verschoning, wraking en afzetting van zijn leden, die geschikt moeten zijn om bij de justitiabelen elke legitieme twijfel erover weg te nemen dat dit orgaan zich niet laat beïnvloeden door externe factoren en onpartijdig is ten opzichte van de met elkaar strijdende belangen (zie in die zin arrest van 16 november 2021, Prokuratura Rejonowa w Mińsku Mazowieckim e.a., C-748/19-C-754/19, EU:C:2021:931, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71.

Wat ten tweede het vereiste van een vooraf bij wet ingesteld gerecht betreft, heeft het Hof onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 6 EVRM (EHRM, 8 juli 2014, Biagioli tegen San Marino, CE:ECHR:2014:0708DEC000816213, §§ 72–74, en EHRM, 2 mei 2019, Pasquini tegen San Marino, CE:ECHR:2019:0502JUD005095616, §§ 100 en 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak) opgemerkt dat de uitdrukking ‘dat bij wet is ingesteld’ met name het beginsel van de rechtsstaat weerspiegelt. Die uitdrukking heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrondslag voor het bestaan zelf van het betreffende gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak en op alle overige nationaalrechtelijke bepalingen waarvan de niet-inachtneming met zich meebrengt dat de deelname van een of meerdere rechters aan het onderzoek van de zaak onregelmatig is. Tot deze bepalingen behoren met name bepalingen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de rechterlijke instantie in kwestie. Voorts strekt het recht om te worden berecht door een gerecht ‘dat bij wet is ingesteld’ zich naar zijn aard mede uit tot de procedure voor de benoeming van de rechters (zie in die zin arrest van 26 maart 2020, Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie, C-542/18 RX-II en C-543/18 RX-II, EU:C:2020:232, punten 73 en 74).’

1.12

Nu in de onderhavige zaak de specifieke bepaling die de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een lid van de rechterlijke macht beoogt te waarborgen niet is nageleefd betekent dit dat sprake is van schending van art. 6 EVRM zodat het arrest niet in stand kan blijven. Anders dan de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld is de kennelijke uitleg van de Hoge Raad van art. 6 EVRM niet in overeenstemming met art. 6 EVRM en jusrisprudentie van het EHRM juist gelet op het belang dat de rechter in onafhankelijkheid moet kunnen functioneren. Door het gebruik van een afwijkende eedformule wordt het reële risico gelopen van ongepaste inmenging die afbreuk zou doen aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en die aldus bij justitiabelen legitieme twijfel zou oproepen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de desbetreffende raadshe(e)r(en).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM alsmede art. 126g, 359, 359a en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan de verdachte is onder feit 1 tenlastegelegd dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente] gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht door een brandbom/molotov cocktail, (door een ruit) in (een kantoor- gedeelte van) een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan (het kantoorgedeelte van) dat pand geheel of gedeeltelijk is verbrand. Onder feit 2 primair is verdachte tenlastegelegd dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente] opzettelijk brand heeft geslicht, door een auto te overgieten en/of besprenkelen met een brandbare (vloei)stof en vervolgens die (vloei)stof en/of die auto in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto geheel of gedeeltelijk is verbrand. Subsidiair is verdachte vernieling van die auto ten laste gelegd. Onder feit 3 is tenlastegelegd dat verdachte in of omstreeks de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [a-plaats] gemeente [gemeente] althans in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer], door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en/of meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen.

Door de verdediging is aangevoerd dat bewijs onrechtmatig is verkregen en daartoe aangevoerd dat (zeer verkort weergegeven) een particulier recherchebureau [A] een peilbaken onder de auto van verdachte heeft geplaatst en observaties heeft verricht.

De rechtbank heeft het verweer verworpen. In het vonnis heeft de rechtbank daartoe overwogen/geoordeeld dat [A] een vergunning heeft op basis van de Wet Particuliere Beveiligingsoranisaties en Recherchebureaus en dat [A] het peilbaken onder de auto van de verdachte heeft geplaatst en het voertuig geen bedrijfsvoertuig is of een privévoertuig dat bedrijfsmatig wordt gebruikt. De rechtbank heeft overwogen dat de inzet van het peilbaken in strijd met de Privacygedragscode heeft plaatsgevonden en dat, nu de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus geen andere grondslag bevat op grond waarvan [A] het peilbaken op het voertuig van verdachte voor de genoemde duur mocht plaatsen, de inzet van het peilbaken onrechtmatig was. De rechtbank heeft voorts overwogen/geoordeeld dat er geen sprake is van een verzuim begaan ‘bij een voorbereidend onderzoek’ in de zin van artikel 359a in verbinding met artikel 132 Sv. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de handelingen niet zijn begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de directeur van [A], de heer [betrokkene 1], heeft verklaard dat het recherche bureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie; alle gegevens van het peilbaken opgeslagen worden bij de provider ‘Lost Minds’ in de VS; het bureau niet over de historische gegevens beschikt; die gegevens in bijzondere omstandigheden bij de provider opgevraagd kunnen worden door middel van een Law Enforcement Request; [A] op 6 mei 2018 de peilbakengegevens heeft opgevraagd over de periode 4–6 mei 2018; [A] op 30 mei 2018 het dossier — inclusief de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken 1] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid — aan de politie toegezonden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het niet gebleken is dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed; [A] op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika heeft opgevraagd en aan de politie heeft overhandigd; het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] en er niet blijkt dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

Ten aanzien van de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens - waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid — heeft de rechtbank geoordeeld dat deze voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Ten aanzien van de op 15 juli 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens - waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken 1] over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 kan worden herleid — heeft de rechtbank overwogen dat de politie op 13 juli 2018 aan een werknemer van [A], [betrokkene 1] heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen, waarmee volgens de rechtbank de verkrijging van die gegevens in geïnitieerd en de politie de peilbakengegevens te dien aanzien onrechtmatig heeft verkregen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken (bijna 7 weken) en de intensiteit van de inzet (24 uur per dag, 7 dagen per week op een privévoertuig) er op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van verdachte en dat daarmee een grote inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte en de enige passende reactie is om het bewijs uit te sluiten.

Met betrekking tot de door medewerkers van [A] verrichte observaties heeft de rechtbank geoordeeld dat deze wel voor het bewijs kunnen worden gebezigd en dat — zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als ‘verboden vrucht’ van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken — dat niet voldoende is om tot bewijsuitsluiting te concluderen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat ten aanzien van deze gegevens geldt dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen en het niet is gebleken dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, terwijl er gelet op het beperkte aantal dagen geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte zodat deze voor het bewijs kunne worden gebezigd.

Vervolgens heeft de rechtbank bewezen verklaard dat (1) verdachte op 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dal pand bevindende goederen en hel als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was. Voorts heft de rechtbank bewezen verklaard dat (2) verdachte op 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen mei een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur. ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te welen voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was. Daarnaast (3) is bewezen verklaard dat verdachte in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [a-plaats] gemeente [gemeente] wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt pp eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer]. door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer verklaard dat hij in de nacht van 28 op 29 juni 2018 in Eindhoven was en in het geheel niet in [b-plaats] is geweest. De verdachte heeft verklaard dat hij in Eindhoven een aantal cafés heeft bezocht. De verdachte heeft tevens verklaard dat hij op enig moment zijn ex dacht te zien rijden nabij zijn woning en hij zijn computer rond 03:15 uur heeft aangezet. Verdachte heeft tevens verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij op 6 mei 2018 in [gemeente] is geweest.

Namens de verdachte is in hoger beroep onder meer aangevoerd dat [A] een peilbaken onder de auto van de verdachte heeft geplaatst en hem fysiek geobserveerd heeft, terwijl de inzet van het peilbaken en de observatie stelselmatige observatie behelst. Aangevoerd is dat de burger niet de bevoegdheid heeft tot het inzetten van bijzondere opsporingsmiddelen en haaks staat op de wettelijke grondslag van de opsporingsbevoegdheden. Aangevoerd is tevens dat de Wpbr geen bevoegdheid geeft voor de inzet van een peilbaken. Voorts is gewezen op 7.4 van de Privacygedragscode waarin staat dat inzet van een peilbaken beperkt is tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruik worden door de onderzochte persoon en beperkt is tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht; de Peugot waarop het baken is aangebracht een privévoertuig is; dit niet toegestaan is; [A] in strijd met de gedragscode heeft gehandeld en dat de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

Aangevoerd is tevens dat een stelselmatige observatie niet toegestaan is voor particuliere recherchebureaus, waartoe is gewezen op de gedragscode; de observatie onrechtmatig is omdat de inzet van het peilbaken onrechtmatig is; de fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken als één stelselmatige observatie moet worden gezien; de fysieke observatie een verboden vrucht is indien deze los wordt gezien van de inzet van het peilbaken; de fysieke observatie nooit had kunnen plaatsvinden zonder de gegevens van het peilbaken; de informatie uit de fysieke observatie ook onrechtmatig is; de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van cliënt ter zake het tenlastegelegde; het een ernstig verzuim betreft nu door [A] over een lange periode van bijna zeven weken intensief — 24 uur per dag, 7 dagen in de week — het privévoertuig van cliënt is gevolgd; de rechtbank terecht overwoog dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy; de enige passende reactie het uitsluiten van het bewijs vormt; er sprake is van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden; toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm en het zonneklaar dient te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

Ook is aangevoerd dat het gebruik (door de politie) van het onrechtmatig bewijs onrechtmatig is, waardoor het — op basis van het onrechtmatig verkregen bewijs — onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten dient te worden. Aangevoerd is dat het gebruik van bewijs onrechtmatig is indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad en daaronder moet worden begrepen het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft, laten begaan. Aangevoerd is dat er uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 4] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie; er op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek heeft plaatsgevonden; daar ter sprake is gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A], waarbij een GPS-baken was ingezet; het GPS-baken actief was van 2 mei tot en met 18 juni 2018; [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode waarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie; [betrokkene 1] toen kenbaar heeft gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen; er terwijl volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond op 6 mei 2018 peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4–6 mei 2018; de overdracht op 30 mei 2018 heeft plaatsgevonden; die datum binnen de peilbaken-periode valt; [betrokkene 1] op 28 mei 2018 met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak; dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd; hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was; dit te kwalificeren valt als een situatie waarin politie/justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan; de politie wist dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt; er subsidiair sprake is van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid; dit bewijsuitsluiting tot gevolg moet hebben; de politie actief is geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A]; [betrokkene 1] en [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld; dat LER nodig is om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen; [betrokkene 1] heeft verklaard dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 aan hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen; het dossier op 30 mei 2018 door [A] naar de politie is gestuurd; het gesprek van 28 mei 2018 en de overdracht plaatsvonden in de peilbaken-periode; de politie dus wist welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018; het opvragen van deze gegevens door de politie een actieve handeling van de politie is; dit niet kan worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt; er weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A]; de peilbakengegevens in zijn geheel daarom uitgesloten dienen te worden van het bewijs en dit ook geldt ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A], nu dit onderdeel is geweest van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet en gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken dit niet los van elkaar kan worden gezien zodat de observaties ook van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dat vonnis berust, met uitzondering van de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, bevestigd.

In aanvulling op het vonnis van de rechtbank heeft het hof ten aanzien van de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overwogen dat het de rechtbank volgt in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan ‘bij een voorbereidend onderzoek’ in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Het hof heeft voorts overwogen dat het niet is gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed; [A] de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika heeft opgevraagd en aan de politie heeft overhandigd; het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A]; ook niet is gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten en het hof derhalve met de rechtbank van oordeel is dat op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken 1] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank heeft het hof overwogen dat het recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalkt’; [betrokkene 1] vervolgens op 1 mei 2018 is gestart met het onderzoek; hij twee weken later voor het eerst contact heeft gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels wie zijn contactpersoon was; uit het proces-verbaal van officier van justitie mr. Kierkels van 26 maart 2019 volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden; zij toen werd gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie; [betrokkene 1] onder meer heeft bericht aan de officier dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven; Officier van justitie Beurskens op 15 mei 2018 akkoord is gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1]; dit gesprek op 28 mei 2018 heeft plaatsgevonden; tijdens dit gesprek door [betrokkene 1] is verteld welke informatie hij had; Kierkels hierbij niet aanwezig was; zij verklaard geen toestemming of opdracht te hebben gegeven tot het plaatsen van een peilbaken; dit niet door haar met [betrokkene 1] besproken is; zij niet op de hoogte was van het geplaatste peilbaken; Beurskens heeft verklaard dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1]; hij op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en ook niet bij het gesprek aanwezig was; Beurskens direct noch indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1]; op 28 mei een overleg is geweest tussen de politie en [betrokkene 1]; [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS- tracker; de gegevens vervolgens aan de politie zijn overgedragen; [betrokkene 1] op 3 mei 2019 verklaard heeft dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4]; het dossier op 30 mei, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie is overgedragen; verbalisant [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen; [betrokkene 1] op 14 juli 2018 deze gegevens heeft opgevraagd; op 15 juli 2018 de gegevens zijn ontvangen en doorgestuurd naar de politie; dat uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd; niet gebleken is dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken; [betrokkene 1] medio mei 2019 heeft medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan; hij pas in het gesprek van 28 mei 2018 aan de politie heeft medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken; het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, op 30 mei 2018 aan de politie is overgedragen en het hof van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Met betrekking tot de peilbakengegevens van de periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 heeft het hof overwogen/geoordeeld dat er op 2 juli 2018 onderzoek Hersbruck werd gestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [b-plaats]; de politie op 5 juli 2018 van aangever [betrokkene 4] vernam dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld; de politie door die concrete verdenking die is geuit bij de brand op 29 juni 2018 haar onderzoek mede op de mogelijke betrokkenheid van verdachte daarbij richtte; er in die nacht na de brand bij de woning van de verdachte werd gepost; de eerder branden in onderzoek waren bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom; zij het eerste contact hadden met het recherchebureau; het onderzoeksteam in Hersbruck inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A]; dat reden is geweest voor de politie om [betrokkene 1] op 13 juli 2018 te vragen om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen; de politie door de beschikking te krijgen over deze gegevens waarschijnlijk een mogelijkheid heeft gehad om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; het hier gaat om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt; het gegevens betreffen die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten; de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode; het hof vaststelt dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht; het woord doorgaans suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik; het om een oordeel te geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie nader onderzoek vereist; een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek de kaders van dit strafproces te buiten gaat; het hof zich dan ook onthoudt van een oordeel hierover; de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking zijn geweest en deze evenmin van bepalende invloed zijn geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten

Met betrekking tot het opvragen van de peilbakengegevens rechtstreeks aan [A] heeft het hof overwogen/geoordeeld dat uit het dossier noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen; die gegevens reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar waren en niet zijn gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie; het recherchebureau bevoegd en in staat was tot het opvragen van de gegevens en daarmee toegang had tot die gegevens en deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Het hof heeft overwogen dat — voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was — door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir is gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan en het geen twijfel leidt dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Het hof heeft daarbij overwogen/geoordeeld dat — voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim — er kan worden volstaan met de constatering daarvan nu voor bewijsuitsluiting geen plaats is gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof heeft daarbij overwogen dat niet is gesteld of gebleken, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, in hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad terwijl het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd, maar deze peilbakengegevens niet worden gebruikt voor het bewijs van de feiten 1 en 2 maar wél terzake van het onder feit 3 tenlastegelegde.

Ten aanzien van de (fysieke) observaties door [A] heeft het hof overwogen/geoordeeld dat deze niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd; dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd; er sprake is van een beperkt aantal dagen van observatie in de openbare ruimte; er daardoor geen sprake is van en grote inbreuk op de privacy van de verdachte en dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk zou hebben bestaan.

Ten aanzien van de op 15 juli 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens — waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken 1] over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 kan worden herleid — heeft de rechtbank onder meer overwogen/geoordeeld dat de politie op 13 juli 2018 aan een werknemer van [A], [betrokkene 1] heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen, waarmee volgens de rechtbank de verkrijging van die gegevens in geïnitieerd en de politie de peilbakengegevens te dien aanzien onrechtmatig heeft verkregen. De rechtbank heeft daarbij overwogen/geoordeeld dat gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken (bijna 7 weken) en de intensiteit van de inzet (24 uur per dag, 7 dagen per week op een privévoertuig) er op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van verdachte en dat daarmee een grote inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte en de enige passende reactie is om het bewijs uit te sluiten.

Het oordeel van het hof, dat het om een oordeel te geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie nader onderzoek vereist maar dat een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek de kaders van dit strafproces te buiten gaat en het hof zich dan ook onthoudt van een oordeel hierover is onjuist althans onbegrijpelijk nu deze vraag door de strafrechter zal moeten worden beoordeeld indien er -zoals i.c. het geval is- te dier zake verweer is gevoerd. Het plaatsen van een peilbaken is -zoals door de verdediging ook aangegeven- een bijzonder opsporingsmethode en dus ook in het Wetboek van Strafvordering opgenomen zodat -alleen al hierom- niet is in te zien waarom sprake zou zijn van een ‘civielrechtelijk georiënteerd onderzoek’, wat daar ook onder moge worden verstaan. In dit kader kan ook worden verwezen naar de vraag of -bijvoorbeeld- sprake is van het toepassen van disproportioneel geweld ten aanzien van een arrestant en het verweer wordt gevoerd dat de ambtenaar niet heeft gehandeld in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening als bedoeld in art. 180 Sr dan wel het verweer wordt gevoerd dat een gegeven bevel niet krachtens de wet is gegeven. Zo zal in het laatste geval de strafrechter e.e.a. zelf dienen te toetsen en de betrokkene niet kunnen worden tegengeworpen dat hij maar bij een bestuursrechtelijk orgaan in beroep had moeten gaan. Gelet hierop is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

Het oordeel van het hof, dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking zijn geweest en deze evenmin van bepalende invloed zijn geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten is voorts onbegrijpelijk in het licht van alleen al de invloed van deze gegevens voor het bewijs en hetgeen is vastgesteld ten aanzien van de verzoeken van de politie en de vaststelling van het hof dat de politie door de beschikking te krijgen over deze gegevens waarschijnlijk een mogelijkheid heeft gehad om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat verdachte onvoldoende in zijn belang is geschaad is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk. Vast staat dat op grove wijze inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte. Zo was bijvoorbeeld ook het oordeel van het hof, dat een marteling/grove mishandeling van een arrestant niet een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv leidde en dus niet tot strafverlaging leidde omdat de betreffende verdachte niet in zijn belang was geschaad (omdat de marteling/grove mishandeling niet tot bewijs leidde) eveneens onjuist/onbegrijpelijk.

Gelet op het bovenstaande is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting
2.1

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘1.

hij op of omstreeks 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente] gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht door een brandbom/molotov cocktail, in elk geval een voorwerp met een of meer brandbare stoffen, in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens die brandbom 'molotovcocktail/ dat voorwerp (door een ruit) in (een kantoorgedeelte van) een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan (het kantoorgedeelte van) dat pand geheel of gedeeltelijk is verbrand, in elk geval brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dat pand bevindende goederen en/of het als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was;

2.

hij op of omstreeks 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente]. gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft geslicht, door een auto te overgieten en/of besprenkelen met een brandbare (vloei)stof en vervolgens die (vloei)stof en/of die auto in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto geheel of gedeeltelijk is verbrand, in elk geval brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich nabij en/of-in die auto bevindende goederen te duchten was;

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 06 mei 2018 te [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk en wederrechtelijk een auto (merk Volvo, kenteken volgens aangifte [kenteken 2], in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een anders te weten aan [betrokkene 4] toebehoorde, heeft vernield, beschadigd, onbruikbaar gemaakt en/of weggemaakt;

3.

hij in of omstreeks de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [a-plaats] gemeente [gemeente] althans in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer], door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en/of meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] te dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en/of vrees aan te jagen.’

2.2

In eerste aanleg is aangevoerd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juli 2019 ten aanzien van het gevoerde verweer en de inzet van het peilbaken en de gedane observaties door [A] onder meer overwogen/geoordeeld:

‘Inzet van het peilbaken en gedane observaties door [A].

Door het particulier recherchebureau [A] recherchebureau B.V. (verder: [A]) is op 2 mei 2018 een peilbaken geplaatst onder de Peugeot met kenteken [kenteken 1]. Dit peilbaken is daar op 15 juni 2018 door verdachte aangetroffen en verwijderd.

()

Het oordeel van de rechtbank.

[A]s Recherche Bureau heeft een vergunning op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus.

In artikel 23 a van de op de Wet gebaseerde Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus is bepaald dat een recherchebureau is gebonden aan de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus.

Met betrekking tot de inzet van een peilbaken is in de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus het volgende opgenomen:

‘7.4. Observatie
Algemeen

Observatie vindt plaats indien gedragingen van iemand of hetgeen bekend moet worden om onderzoekstactische redenen niet rechtstreeks aan de onderzochte persoon of een derde gevraagd kan worden. Observatie kan ondersteund worden met technische hulpmiddelen (zoals camera's, zie paragraaf 7.5) of plaatsbepalingapparatuur (zoals GPS-apparatuur bij het volgen van voertuigen).

(…)

Het gebruik van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-baken (Global Position System), is slechts in beperkte mate toegestaan, indien dit ondersteunend is aan de observatie.

Het plaatsen van een GPS-baken op een te volgen voertuig maakt het mogelijk dit voertuig op afstand te volgen en daarmee de observatie professioneler te doen verlopen. Daarmee kan tevens worden voorkomen dat halsbrekende toeren in het verkeer moeten worden uitgehaald om te voorkomen dat de geobserveerde uit het zicht geraakt. De inzet van dit middel is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privé-voertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht. Het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans geen rechtvaardiging in de aard van de opdracht. (…)’

Onrechtmatige inzet peilbaken?

[A] heeft het peilbaken onder de auto van verdachte geplaatst. Het voertuig van verdachte is geen bedrijfsvoertuig of een privé-voertuig dat bedrijfsmatig wordt gebruikt.

Dit wordt niet anders doordat verdachte zijn auto (tevens) voor woon-werkverkeer gebruikt. De rechtbank is, op basis van de zich in het strafdossier bevindende gegevens van oordeel dat de inzet van het peilbaken in strijd met de Privacygedragscode heeft plaatsgevonden. Nu de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus geen andere grondslag bevat op grond waarvan [A] het peilbaken op het voertuig van verdachte voor de genoemde duur mocht plaatsen, volgt daaruit dat de inzet van het peilbaken onrechtmatig was.

Schending vormvoorschrift?

De verdediging heeft vervolgens geconcludeerd dat deze onrechtmatige bewijsgaring ingevolge artikel 359a Sv moet leiden tot bewijsuitsluiting. De verdediging stelt zich daarmee op het standpunt dat de plaatsing van het peilbaken een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Die opvatting is evenwel onjuist. Bedoeld handelen van [A] kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan ‘bij een voorbereidend onderzoek’ in de zin van artikel 359a in verbinding met artikel 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen.

Bewijsuitsluiting ?

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat het verschil maakt of de politie en het openbaar ministerie bemoeienis hebben gehad met die onrechtmatigheid dan wel of hen onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal is overhandigd. In het eerste geval is het gebruik door justitie van het onrechtmatig verkregen materiaal ook als onrechtmatig te betitelen. Als het door een derde verkregen onrechtmatig bewijs politie of justitie in de schoot is geworpen, is het gebruik van dit bewijs in beginsel niet onrechtmatig. In dit laatste geval kan de rechter echter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat een onrechtmatige bewijsgaring die is verricht door een particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

De directeur van [A], de heer [betrokkene 1] — [betrokkene 1], heeft verklaard dat het recherchebureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie. Alle door het peilbaken gegenereerde gegevens worden opgeslagen bij de provider (Lost Minds) in de Verenigde Staten. Het recherchebureau beschikt niet over de historische gegevens. De historische gegevens kunnen in bijzondere omstandigheden bij deze provider worden opgevraagd door middel van een Law Enforcement Request. [A] heeft op 6 mei 2018 om 23.58 uur de peilbaken gegevens opgevraagd over de periode 4–6 mei 2018.

Op 30 mei 2018 heeft [A] het dossier, waaronder de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken 1] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, aan de politie toegezonden. De rechtbank is niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A]. Ook blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het verhandelde ter terechtzitting niet dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

Dit is echter anders ten aanzien van de op 15 juli 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken 1] over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 kan worden herleid. De politie heeft Van de Dries [betrokkene 1] op 13 juli 2018 gevraagd om alle locatie gegevens bij de provider op te vragen en heeft daarmee de verkrijging van deze gegevens geïnitieerd. Daarmee heeft de politie de peilbakengegevens onrechtmatig verkregen. Gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken — bijna 7 weken — en de intensiteit van de inzet — 24 uur per dag, 7 dagen per week op een privévoertuig — is de rechtbank van oordeel dat op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van verdachte en dat daarmee een grote inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte. De enige passende reactie is om de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten.

De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen wel voor het bewijs worden gebezigd. Zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als ‘verboden vrucht’ van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken, dan is dat niet voldoende om tot bewijsuitsluiting te concluderen. Ook ten aanzien van deze gegevens geldt immers dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen. Dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, is niet gebleken. Bovendien is slechts op een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor hier geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van verdachte.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd. De door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken 1] over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 kan worden herleid, moeten, met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei, van het bewijs worden uitgesloten. De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen wel voor het bewijs worden gebezigd.’

2.3

In het vonnis heeft de rechtbank bewezen verklaard, dat:

‘1.

op 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dal pand bevindende goederen en hel als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was

2.

op 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te welen voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was.

3.

in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [a-plaats] gemeente [gemeente]. wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt pp eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer]. door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.’

2.4

Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de verdachte onder meer als volgt verklaard:

‘In de nacht van 28 op 29 juni 2018 was ik in Eindhoven. Ik ben in het geheel niet in [b-plaats] geweest die avond. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik volgens de politie in die tijd vaak in een zwarte Peugeot, voorzien van het kenteken [kenteken 1], reed. Dat klopt. Ook die desbetreffende avond. Ik was toen in [c-plaats] bij mijn broer. Hij woont vlakbij het politiebureau. Het klopt dat mijn zwarte auto, een Peugeot 307 station met kenteken [kenteken 1], is gefotografeerd door de ANPR-camera op 29 juni 2018 om 00.37.57 uur, terwijl ik als bestuurder van die auto in [c-plaats] reed. Het klopt ook dat ik toen een fiets achterop de auto vervoerde. Ik had een avonddienst bij [B] en ik ben daarna met de Peugeot naar [c-plaats] gereden. Mijn dienst duurde tot 22.15 uur. Daarna ben ik van [d-plaats] naar [gemeente] gereden, ik heb mij thuis omgekleed en ik heb mijn fiets achterop de auto gezet, op de fietsendrager. Dit betrof mijn elektrische fiets, van het merk Batavus, in de kleur mat zwart, met fietstassen. Vervolgens ben ik naar mijn broer in [c-plaats] gereden. Mijn broer drinkt graag. Ik had een fles wodka mee in de auto. Ik had gehoopt hem die avond te spreken. Het licht was aan, maar de deur ging niet open. Ik heb een briefje voor hem in de brievenbus achtergelaten met de vraag contact met mij op te nemen. Hij reageerde ook niet op mijn WhatsApp-berichten. Uiteindelijk heeft hij contact opgenomen. Dat zal het rond 00.15 uur zijn geweest. Ik ben toen naar Eindhoven gereden.

U, voorzitter, vraagt mij of het mijn plan was om naar Eindhoven te gaan. Nee, het plan was om met mijn broer te spreken en wat met hem te drinken. De volgende dag zou ik dan met de trein van [c-plaats] naar [gemeente] zijn gegaan. Ik had dienst en ik had om 9.00 uur ook nog een afspraak bij de reclassering. Het was de bedoeling om bij mijn broer te blijven slapen. De vestiging van de reclassering is ook in [gemeente]. Ik had mijn fiets mee om daarmee van de [b-straat] naar het station te rijden en om deze mee te nemen in de trein de volgende ochtend. Ik was namelijk van plan die avond alcohol te drinken. U, oudste raadsheer, merkt op dat het politiebureau in [c-plaats] naast het station ligt en u vraagt mij waarom ik dan een fiets nodig had. Ik moest ook nog van het station in [gemeente] naar de reclassering en dat is anders een heel stuk lopen.

U, advocaat-generaal, merkt op dat ik ook gebruik had kunnen maken van een OV- fiets. Ik heb nog nooit een OV-fiets gebruikt. Waarom zou ik dat doen als ik zelf een fiets heb? U, advocaat-generaal, merkt op dat u het allemaal heel omslachtig vindt.

Ik zou netjes met de fiets naar de reclassering gaan, dan slapen en in de avond weer met de trein terug naar [c-plaats] gaan om mijn auto bij mijn broer op te halen. Ik had op 29 juni 2018 nachtdienst, jk ben vanuit [c-plaats] langs het kanaal naar [d-plaats] gereden.

Omdat ik mijn broer niet kon spreken, ben ik nog even naar Eindhoven gegaan.

Rond 00.45 uur arriveerde ik daar. Ik heb mijn auto net buiten het betaald-parkeergebied geparkeerd, in de buurt van de [C]. Ik wilde nog wat drinken. Ik had al een beetje wodka gedronken onderweg. Ik had daar vroeger in de beveiliging gewerkt, dus ik kende het gebied goed. Ik heb toen mijn fiets van de auto gepakt en ik ben via café [D] naar de stad gefietst, dat was 500 meter. Ik heb daar nog wat mensen gesproken. Ik had niet met iemand specifiek afgesproken. Ik kwam niemand tegen die ik kende, alleen de mensen die daar al stonden. Ik heb dus met onbekenden gesproken, van: hoe is het? En: heb je die en die gezien?. Ik sprak hen buiten bij [D]. De barman ken ik van gezicht. Ik had hem gevraagd naar mijn kennissen, maar die waren er niet. Toen ben ik naar De [i-plaats] gegaan.

Dat is een ander café, een paar honderd meter verderop. Ik heb daar naar binnen gekeken, maar ik zag geen bekenden van mij. Toen ben ik naar café [E] gegaan: hetzelfde verhaal. Ten slotte ben ik naar de [e-plaats] gegaan, dat wordt ook wel de alimentatiekroeg genoemd. Al die kroegen liggen in een straal van 500 meter van elkaar vandaan. Ik ben daar naar binnen gegaan, ik heb wat gedronken en met wat mensen gesproken, maar ook dat waren geen bekenden van mij. Ik hoopte iemand tegen te komen om de nacht mee door te brengen, maar dat is niet gelukt. Ik heb overal een glaasje gedronken. Ik heb een-paar Bacardi's gehad. Ik vond er die avond eigenlijk niets aan en ik ben ook niemand tegengekomen, anders was ik misschien nog naar [f-plaats] gegaan. In een cafetaria in diezelfde straat heb ik nog wat gegeten, daarna ben ik terug naar mijn auto gegaan, heb ik mijn fiets er weer op gezet en ben ik richting [c-plaats] gereden. Ik was niet beschonken. Ik kon nog rijden volgens mijn eigen maatstaf. Ik had geen last van alcohol. Ik ben in de vroege ochtend van 29 juni 2018 met de auto en deze fiets terug naar [gemeente] gereden, naar huis. Daar aangekomen, heb ik de fiets van de drager afgehaald en deze allebei in de garage gezet, later de drager in de box. Ik heb mijn auto achter het huis gezet, in de [c-straat]. Daarna ben ik thuis op bed gaan liggen. Ik ben in één rechte lijn naar huis gereden, via de snelweg.

Het klopt dat ik diezelfde ochtend die mat zwarte Batavus fiets bij mijn ex-vriendin [betrokkene 5] binnen heb neergezet, zoals [betrokkene 5] heeft verklaard.

Ik ben op bed gaan liggen, maar kon niet slapen. Ik had mijn medicatie ‘Quetiapine’ niet gepakt. Toen heb ik mijn Asus laptop aangezet. Dat kunt u ook zien in de gegevens. De laptop doet automatisch updates. Ik heb daarna wat op de computer gekeken, een beetje zitten slapen en ronddraaien in bed en ik ben met Lego bezig geweest. Ik keek uit het raam van mijn dakkapel. Dat was rond half 5 in de ochtend. Ik zag om 04.50 uur de auto van [slachtoffer] voorbij komen. De auto reed heel langzaam, naar mijn mening omdat ze iets aan het zoeken was. Ik had een tracker onder mijn auto gevonden en mijn vermoeden was dat die van hen was. Ik dacht dat ze mijn auto zocht. Ik heb haar de eerste keer voorbij zien komen om 04.50 uur en voor de tweede keer rond 05.00 uur. Toen heb ik mijn auto opgepikt achter mijn woning en ben ik haar achterna.gereden. Ik zag drie keer de :N’ van ‘Nico’ in het kenteken. Ik dacht, qua postuur, dat haar vriend naast haar zat, maar het bleek haar vader te zijn. Ik ben de [d-straat] in gegaan en via de [F] en de voetbalvelden ben ik teruggereden. Ik heb mijn auto toen achter de woning op de [G] geparkeerd. Ik ben mijn woning ingegaan via de achterzijde. [slachtoffer] is toen nog twee keer langsgereden. Daarna heb ik haar niet meer gezien.

Hun verklaring dat ik vanaf de [e-straat] kwam gereden, klopt niet. Ik ben niet op de [e-straat] geweest.

Ik had mijn fiets van de auto afgehaald, omdat ik dat gesprek met de reclassering had. Ik ben om 8.30 uur naar mijn auto gelopen en toen zag ik dat mijn auto weg was. Ik ben toen snel naar de garage gegaan en heb mijn fiets gepakt, die elektrische. Ik heb de deur op slot gedaan vanaf de binnenzijde.

Na de afspraak met de reclassering, ben ik naar het politiebureau gereden en ik heb daar tegen de receptioniste gezegd dat mijn auto weg was. Ik kreeg te horen dat mijn auto in beslag was genomen voor onderzoek.

Ik was naar [betrokkene 5] toegegaan, omdat ik nachtdienst had. Zij stond perplex. Wat is er nu weer aan de hand, vroeg zij. Ik vroeg haar of ik haar auto mocht lenen, maar dat mocht niet. Ik begreep dat wel, maar moest een oplossing vinden om naar mijn 'werk te gaan. Ik kon mijn fiets bij haar laten. Het was een dure fiets. Ik kon niet meer in mijn garage. De sleutels van mijn box lagen in de auto en die was inbeslaggenomen, dus daar kon ik niet bij. Omdat het een dure fiets was heb ik die bij [betrokkene 5] laten staan, niet omdat die fiets niet gevonden mocht worden. Na mijn tweede nachtdienst heb ik mijn fiets ook gewoon weer opgehaald.

U, voorzitter, houdt mij voor dat de in mijn auto aangetroffen muts, rode tas en noppenfolie sporen van benzine bevatten. Dat heeft niets te maken met heel die brandstichting. De concentratie van de benzine is heel anders dan wat bij het pand is. aangetroffen. Het is een zeer lage concentratie. Die spullen lagen al maanden in mijn auto. U, voorzitter, houdt mij voor dat de politie relateert dat de persoon op de camerabeelden een rode tas draagt. Ik kan niet zeggen dat die tas rood is. In het dossier staat ook dat de persoon op de beelden linkshandig is, terwijl ik rechtshandig ben.

()

Ik wil toch de bevindingen van het NFI ernaast zetten, want uit dat rapport blijkt dat het om heel andere concentraties gaat. Dat er sporen van benzine zijn aangetroffen kan komen omdat ik in een kunststoffabriek werk. De rode tas heb ik vaker gebruikt voor het meenemen van mijn boterhammen en de noppenfolie gebruik ik voor het verzenden van Lego. De muts draag ik tijdens mijn avonddiensten, want het is koud en anders krijg ik vezels in mijn haren. Wellicht ben ik tijdens het tanken met mijn hand over mijn muts gegaan. Het is een zeer vluchtige stof en de spullen hebben een tijdje in de auto gelegen.

Ik weet niet precies hoe laat ik thuis kwam uit Eindhoven, maar ik heb mijn computer rond 03.15 uur aangezet. De politie kan mij niet gezien hebben. Ik heb rolluiken en die zijn altijd dicht. Ik slaap aan de voorkant van het huis. Het was licht genoeg in de kamer door het licht van de computer. Ik weet niet of je dat van buiten kunt zien.

Met mijn verklaring bij de rechter-commissaris dat ik een opvallend loopje heb, bedoelde ik dat ik beroepsmilitair ben geweest en dat ik een soort marcheerloopje heb. Het is niet zo dat ik x- of o-benen heb, want dan word je afgekeurd voor het leger. [getuige 1] heeft ook gezegd dat ik loop met mijn bast naar voren en mijn hoofd omhoog. Zij hebben mij geobserveerd, bij de sauna. Ik was daar regelmatig. Ik heb dat loopje aangeleerd toen ik werkte als beveiliger van de luchtmacht in het binnen- en buitenland. Ik loop niet met mijn voeten naar buiten gedraaid.

Ik had aanstekers in mijn auto liggen omdat ik ooit wel eens rook. Op de kleurenfoto's op dossierpagina 404 is mijn kast met daarin een pakje Marlboro te zien. Ik rook wel eens in een uitgaansgelegenheid. U, voorzitter, vraagt mij of ik daar 3 aanstekers voor nodig heb. Het zijn dezelfde 3 aanstekers en die zijn met de spullen van de Opel Astra overgegaan naar de Peugeot. Ik rook voornamelijk als ik uit ga. Ik heb in de PI niet gezegd dat ik rook. In 2016 heb ik ook vastgezeten. Als je in een niet-rokers cel wil, moetje zeggen datje niet rookt. Dan zijn de cellen schoner. Dat is een goede tip. Oök is de kans datje alleen op cel zit dan groter. Ik wilde geen cel delen. Daarom heb ik aangegeven dat ik een niet-roker was. Bij de winkel heb ik wel degelijk een pak shag gekocht. Ik rookte eigenlijk alleen maar sigaretten, want ik kan geen shag draaien.

U, advocaat-generaal, vraagt mij naar mijn bezigheden die nacht met de Lego. Ik was bezig met het klaar maken van orders…Ik zocht de bestelde spullen bij elkaar. Ik heb de orders uitgeprint. Het was al licht buiten, dus er was voldoende licht in de kamer om alles te zien. Dat was rond 04.30 uur. U, oudste raadsheer, merkt op dat de zonopkomst op 29 juni 2018 om 05.22 uur was. U, advocaat-generaal, vraagt mij of ik die ochtend de computer aan had staan of niet. Die Asus computer zou aan hebben kunnen staan. Daar kwam wel enigszins wat licht vanaf. U, advocaat-generaal, merkt op dat op enig moment de screensaver aan gaat en datje dan op een knopje moet drukken om de computer weer te activeren. Mijn computer gaat gewoon door. Dat de verbalisant heeft vastgesteld dat geen sprake was van actief gebruik, kan. Ik heb dat ook niet gezegd. Ik was met Lego bezig. Dat was om 03.15 uur. Toen heb ik wel in bed de computer aangezet. Een computer die uit staat, doet niks. Ik heb de computer aangezet en die voert dan automatisch activiteiten uit.

()

Ik heb [betrokkene 4] één keer in [g-plaats] gezien. Hij kwam naar mij toe en hij bedreigde mij. Hij zou het wel oplossen, ik was volgens hem aan het stalken en dat moest ophouden. Ik dacht dat hij mij zou slaan. Dat is de enige keer dat ik hem heb ontmoet. Ik wist zijn naam niet. Hij werd vergezeld door mijn ex-vriendin. Daarna heb ik hem misschien alleen nog een keer in de rechtszaal gezien.

()

Ik kan mij niet herinneren dat ik op 6 mei 2018 in [gemeente] ben geweest. Ik ben in augustus 2018 gearresteerd. Ik weet niet meer wat ik in mei 2018 heb gedaan. Ik ben in mijn leven ooit wel eens in [gemeente] geweest, maar of ik daar ook op 6 mei 2018 ben geweest, kan ik mij niet herinneren. Ik ken de landsgrenzen niet. Ik verzeker u dat ik geen auto in brand heb gestoken.

Ik weet niet waar ik vandaan kwam die ochtend. Ik kan mij dat niet herinneren. Het verhaal van [betrokkene 1] (griffier: bedoeld zal hier zijn: [betrokkene 1]) is raar. Hij beweert ook dat ik raar loop en dat ik de auto op de oprit zou hebben gezet. Ik ben zelf boa (griffier: afkorting voor bijzonder opsporingsambtenaar) geweest. Ik ben daardoor enigszins bekend met de diverse beveiligingssystemen. Ik heb mij verdiept in dat peilbaken. Uit de gegevens van de tracker blijkt duidelijk wanneer ik mijn oprit op en af rijd. Op die dag van 6 mei 2018 staat er helemaal niets over de oprit geregistreerd. Het geeft aan dat ik van rechts zou komen en op de Gruttostraat heb geparkeerd. Die middag heb ik daar ook de auto gepakt om naar mijn werk te gaan. Wat [betrokkene 1] (griffier: bedoeld zal hier zijn: [betrokkene 1]) zegt klopt niet, want er is geen ‘ping’ dat ik op de oprit stand. Dat apparaat zou zeer goed werken en op enkele meters na nauwkeurig zijn. Ook zou ik in het bezit zijn van een vouwfiets, maar die heb ik nooit gehad. Hij verklaart mij gezien te hebben om 06.28 uur, maar ik kan mij niet herinneren zo laat thuis te zijn gekomen. Ik had daarvoor een avonddienst gehad. [getuige 1] zou mij naar mijn werk gevolgd zijn. Een avonddienst begint rond 14.15 uur en eindigt om 22.15 uur. Daarna ben ik naar huis gereden, dat is geconstateerd door [getuige 1] en dat was op 5 mei 2018. Hij geeft zelf aan dat hij mij niet gevolgd is, pas op 21 mei 2018. Dat is dan heel raar. Ik was rond 23.30 uur thuis. Ik weet niet waar ik die nacht was. In mijn agenda staat alleen dat ik avonddienst had. Ik kan één ding verzekeren en dat is dat ik geen auto in brand heb gestoken.

U, voorzitter, houdt mij voor dat in mijn garage een jerrycan is aangetroffen, met daarin een soortgelijke stof als bij de brandstichting is gebruikt. Die garagebox heb ik in 2008 van een woningstichting overgekocht. De spullen die daar stonden waren van mij. maar er lagen ook wat spullen van mijn vader. Ik had diesel van de Opel Astra die ik in augustus 2016 heb verkocht. Die jerrycan heb ik in de box neergezet en zal daar sindsdien hebben gestaan. Ik heb die jerrycan nooit uitgeleend of gebruikt.

Ik vind het knap van [betrokkene 1] dat hij op de camerabeelden heeft gezien dat de kleding van de dader overeenkomt met de kleding die ik bij thuiskomst droeg. Ik kan zelf weinig uit die beelden halen. Ik heb wel een lichtgrijs vestje, maar geen zwarte broek. Ik zou ook een vouwfiets hebben, maar die heb ik niet. [getuige 1] heeft ook verklaard over hoe ik loop: met de borst vooruit. Dat is geen gebogen houding, zoals [betrokkene 1] stelt.

()

Ik heb die pings: van het peilbaken bestudeerd. Ik was toen begonnen bij [B] en ik werkte daar in 2 ploegen. Ik had avond- en dagdiensten. Ik kan mij herinneren dat ik in de maanden januari, februari en maart heel veel dagdiensten heb gedraaid. Het bedrijf verhuisde van [k-plaats] naar [d-plaats]. Ik kan niet aangeven of ik die dag door de straat van [slachtoffer] ben gereden. Als ik naar de sauna ga, kan het dat ik via die route rijd. Ik wist natuurlijk dat zij daar woont. Ik had alleen een contactverbod van de rechter opgelegd gekregen, dus ik mocht daar gewoon rijden. Ik weet overigens niet of ik die dag daar reed, maar het zou kunnen. Het kan dat ik daar gereden heb, maar naar mijn weten was het niet fout om daar te rijden. Er zit een groot verschil tussen een contactverbod en een gebiedsverbod. [getuige 1] zegt dat hij mij achter bij het hek van [slachtoffer] heeft gezien, maar hij weet dat niet 100% zeker. U, voorzitter, vraagt mij wat mijn auto daar deed. Het is een mooi natuurgebied. Wellicht moest ik daar wel een plasje doen, wie weet.

Ik had een vermoeden van verzekeringsfraude. U, voorzitter, vraagt mij of ik om die reden langs reed. Ik had wel enige ideeën hoe dat is gegaan. U, voorzitter, vraagt mij of het kan kloppen dat [slachtoffer] mij daar heeft gezien. Nee, dat kan niet. Ik ben daar niet geweest. U, voorzitter, vraagt mij of mijn opmerking dat ik daar in het natuurgebied wellicht een plasje heb gedaan dan een geintje was. Ja. Zij kan mij niet gezien hebben. Het klopt niet dat ik haar niet los zou kunnen laten of dat ik een obsessie heb. Dat is absoluut niet zo. U, voorzitter, houdt mij voor dat de getuige [getuige 2] ook heeft verklaard dat ik [slachtoffer] niet los kon laten, dat ik er erg in hang en dat het altijd gaat over de situatie met [slachtoffer]. Dat gesprek was net voor de inhoudelijke zitting, dan heb je het erover. Toen voelde ik mij niet begrepen. Ik heb bepaalde dingen uitgezocht, want ik werd van alles beschuldigd. Waarvoor ik door de rechtbank ben veroordeeld (griffier: in de zaak met parketnummer 03/702575-16), was niet terecht. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik het in die zaak ingestelde hoger beroep weer heb ingetrokken. Ik krijg mijn VOG toch niet terug. Ik heb de angst dat er een groot gat zit tussen recht hebben en recht krijgen. Ik zat al geruime tijd vast en ik koos toen eieren voor mijn geld door het hoger beroep in te trekken. Ik wilde niet het risico lopen dat het anders zou kunnen uitpakken in hoger beroep.’

2.5

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 is onder meer gerelateerd dat mr. M.A. Prins, advocaat te 's‑Hertogenbosch, het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. Hierin is onder meer aangevoerd:

‘2.

Onrechtmatigheid observatie [A] B.V.

4.

Het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak is niet uitsluitend door de politie verricht. Het recherchebureau [A] B.V. heeft eveneens opsporingsbevoegdheden gebezigd die in het strafrecht slechts onder bijzondere omstandigheden door politie mogen worden gebezigd. Een belangrijke kwestie die thans aan het hof voorligt is dan ook wat er dient te geschieden met de informatie die door [A] is aangeleverd.

5.

Door [A] is een peilbaken onder de auto van cliënt geplaatst. Het peilbaken is volgens getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) actief geweest onder de auto van cliënt in de periode van 2 mei 2018 om 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 om 19.05 uur

6.

[betrokkene 1] heeft cliënt, naar aanleiding van peilbakengegevens, fysiek geobserveerd. Deze fysieke observatie was alleen mogelijk door de gegevens van het peilbaken. Het baken gaf namelijk aan dat de Peugeot in de buurt was van de woning van [slachtoffer] in [a-plaats]. Dit vormde voor [betrokkene 1] aanleiding om over te gaan. tot een fysieke observatie.

7.

De fysieke observatie vormt samen met de inzet van het peilbaken een observatie, die als stelselmatige observatie moet worden gezien. Indien een dergelijke observatie door politie zou zijn uitgevoerd dan viel deze te duiden als een stelselmatige observatie ex artikel 126g WvSv. Of sprake is van een stelselmatige observatie hangt onder meer af van elementen zoals de duur, de plaats (min of meer besloten of intiem), de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel en de mogelijkheden die dat biedt (met dan alleen de zintuigelijke waarnemingen versterken of niet).

8.

Het onderzoek van [A] heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, er is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een peilbaken, en er zijn video-opnamen1 gemaakt. Het maken van video-opnamen maakt een observatie in de regel stelselmatig.

9.

Zoals gezegd mag de politie pas overgaan op stelselmatige observatie op grond van artikel 126g WvSv wanneer een officier van justitie daartoe een bevel afgeeft. Het betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid die een (potentieel) grote inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Aan burgers komt deze bevoegdheid niet toe. De uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden door burgers staat haaks op de wettelijke grondslag van bijzondere opsporingsbevoegdheden, daar het toelaten van deze uitvoering geen beperking oplegt aan een burger, terwijl het begrenzen van het handelen precies het oogmerk was van de wet BOB.

10.

In eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] op 7 maart 2019 bij de rechter-commissaris gehoord. [betrokkene 1] stelt dat de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken op de privéauto van cliënt kan worden gebaseerd' op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr). In deze wet is geen bevoegdheid te lezen die de inzet van een peilbaken legitimeert.

11.

Ten behoeve van deze wet bestaat wel de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: de regeling). In artikel 23a van de regeling staat: ‘Een recherchebureau stelt een (privacy)gedragscode vast, identiek aan het in bijlage 6 bij deze regeling vastgestelde model, en leeft de code na’. De bijlage waarnaar wordt verwezen is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbrache (hierna Privacygedragscode). Zoals vermeld onder 2 is deze gedragscode bindend voor advies-, recherche- en schadeonderzoeksbureaus die lid zijn van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Hoewel [A] geen lid is van de Nederlandse Veiligheidsbranche, is de privacygedragscode relevant nu zij op grond van artikel 23a van de regeling een identieke gedragscode moeten vaststellen.

12.

In de Privacygedragscode is onder 7.4 Observatie' bepaald dat: ‘de inzet van [een GPS-baken] is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht’.

13.

De Peugeot waarop volgens [betrokkene 1] een peilbaken is aangebracht door [A] is een privévoertuig dat slechts in de privésfeer wordt gebruikt. De Privacygedragscode is hieromtrent kristalhelder: dit is niet toegestaan. Het handelen van [A] is dus in strijd met de Privacygedragscode die hoort bij de regeling en die op diens beurt de Wpbr nader regelt. Het handelen is dus niet in overeenstemming met de wet. De inzet van de peilbaken is aldus onrechtmatig.4 De réchtbank is in eerste aanleg ook terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Ik verzoek uw hof om deze conclusie van de rechtbank over te nemen.

14.

Ook een stelselmatige observatie is op grond van het wettelijk systeem zoals zojuist aangehaald niet toegestaan voor particuliere recherchebureaus. In de Privacygedragscode staat dat: ‘het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans gene rechtvaardiging in de aard van de opdracht. Ook de duur van de observatie in combinatie met de frequentie kan ertoe leiden dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, waardoor een niet toegestande inbreuk op de privacy gemaakt wordt’. De laatste zinsnede komt letterlijk uit de memorie van toelichting van artikel 126g WvS v om aan te geven dat er op dat moment sprake is van een stelselmatige observatie.5

15.

Hieruit volgt dat de bindende Privacygedragscode heeft willen uitsluiten dat particuliere recherchebureaus zich bezig houden met stelselmatige observaties. Indien een burger een dergelijke observatie uitvoert dan levert dit een strafbaar feit op, te weten belaging ex artikel 285b WvSr. Cliënt wordt hier in onderhavige zaak ook van verdacht. Anders dan de rechtbank meent de verdediging dat de observatie ook als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

16.

De fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken moet als één onrechtmatige stelselmatige observatie worden gezien. Indien de fysieke observatie toch los van de inzet van het peilbaken wordt beoordeeld, dan dient de fysieke observatie te worden aangemerkt als fruit of the poisonous tree. De fysieke observatie had immers nooit kunnen plaatsvinden indien er geen gegevens waren doorgegeven vanuit het peilbaken. [betrokkene 1] heeft ook verklaard dat hij pas is gaan kijken wanneer de gegevens van het peilbaken daartoe aanleiding gaven. De informatie die uit deze observatie voortvloeit is in optiek van de verdediging dus eveneens onrechtmatig.

17.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voornoemde onrechtmatigheden geen schending van een vormvoorschrift ex artikel 359a WvSv op kunnen leveren. De Hoge Raad heeft in een arrest van 27 oktober 2020 overwogen dat ‘niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerkén tot het bewijs’. Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen. Die benadering kan worden onderschreven.

18.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 december 20207 wordt, onder meer met verwijzing naar een arrest waarbij door een particuliere beveiliger bewijs werd verkregen8, het volgende overwogen:

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76–99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte dooreen andere functionaris of persoon dan zo'n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

19.

Gelet op de sleutelrol die de informatie van [A] in onderhavig onderzoek vervult, leidt het in optiek van de verdediging geen twijfel dat de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van client ter zake het tenlastegelegde. Het betreft een ernstig verzuim: door [A] is over een lange periode van bijna zeven weken intensief — 24 uur per dag, 7 dagen in de week — het privévoertuig van cliënt gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy.

20.

De enige passende reactie is op de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten. In optiek van de verdediging is sprake van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting is noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.10 Het dient zonneklaar te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

III. Onrechtmatig gebruik onrechtmatig verkregen bewijs
21.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is. Dat betekent dat het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moet worden.

22.

Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs maakt het volgens de Hoge Raad verschil of de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid dan wel haar onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal in de schoot is geworpen.

23.

Indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad is het gebruik van het bewijs evident onrechtmatig. Daarmee moet worden gelijkgesteld het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft, laten begaan.

24.

Indien de strafvorderlijke overheid het bewijs in de schoot is geworpen, is volgens de Hoge Raad gebruikmaking van onrechtmatig verkregen bewijs slechts toegestaan indien er geen sprake is van wetenschap en/of bemoeienis van overheidswege.

25.

Uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 4] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie. Er heeft op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is blijkens het PV ook ter sprake gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A], waarbij een GPS-baken was ingezet. Het GPS-baken was volgens [betrokkene 1] actief van 2 méi tot en met 18 juni 2018.

26.

Getuige [betrokkene 1] heeft op 3 mei 2019 bij de rechter-commissaris nogmaals een verklaring afgelegd. Hij verklaart aldaar dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode w.aarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie. [betrokkene 1] meent dat dit contact is geweest met de eerdergenoemde verbalisant [verbalisant 4]. In dit contact heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen. Ik merk voorts op dat op 6 mei 2018 — terwijl er volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond — peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4–6 mei 2018. De overdracht heeft volgens hem op 30 mei 2018 plaatsgevonden. Ook deze datum valt binnen de peilbaken-periode.

27.

[betrokkene 1] verklaart in zijn tweede getuigenverhoor bij de RC nogmaals over het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Hij verklaart dat hij toen met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak. Dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd.

28.

Hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was. Dit valt te kwalificeren als een situatie waarin politie / justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan. De politie wist immers dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt.

29.

Indien uw hof van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarin de politie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan, dan is er wel sprake van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid. Dit heeft volgens de Hoge Raad, zoals eerder vermeld, ook bewijsuitsluiting tot gevolg.

30.

De politie is daarnaast actief geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A]. Zowel [betrokkene 1] als verbalisant [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld. Een LER is nodig om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen.

31.

[verbalisant 1] heeft bij de RC verklaard dat ze niet met zekerheid kan zeggen of zij de LER heeft ingevuld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een verzoek heeft gedaan aan het special operations team van het recherchebureau om een LER in te vullen. Hij verklaart dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen.

32.

Op 30 mei 2018 was het dossier zoals dat was opgemaakt door [A] naar de politie gestuurd. Dit dossier bestaat uit camerabeelden, het proces-verbaal van onderzoek, de peilbakengegevens en een verklaring van [betrokkene 1]. Zoals genoemd heeft hiervoor op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en politie. Zowel de overdracht als het gesprek vonden plaats in de peilbaken-periode. De politie wist dus welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018. Het opvragen van deze gegevens is een actieve handeling van de politie. Dit kan niet worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt.

33.

Bovendien stellen rechtswetenschappen Corstens en Buruma dat het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs een situatie in de hand werkt dat justitie de resultaten afwacht van illegale praktijken. Dat kan volgens hen niet de bedoeling zijn. Buruma baseert zijn standpunt op de positieve verplichtingen die zijn te ontlenen aan artikelen 6 en 8 van het EVRM.

34.

De rechtbank heeft dit standpunt van de verdediging deels gevolgd ten aanzien van de gehele periode met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei 2018. Er lijkt in dat kader sprake te zijn van enige doelredenering, aangezien niet valt in te zien waarom gegevens voor en na deze periode wel onrechtmatig worden geacht en niet voor, het bewijs mogen worden gebezigd. Voorts is er op de dag dat de peilbakengegevens door [A] worden opgevraagd weldegelijk contact met de politie, zodat er — anders dan de rechtbank overweegt — weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A]. Ik verzoek uw hof dan ook om te besluiten dat de peilbakengegevens in zijn geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten.

35.

Dit geldt ook ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A]. De rechtbank heeft dit in optiek van de verdediging ten onrechte losgekoppeld van observatie door middel van het peilbaken. Het betreft evenwel een onderdeel van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet. Gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken kan dit niet los van elkaar worden gezien. Deze observaties dienen derhalve ook van het bewijs te worden uitgesloten.

IV. Onbetrouwbaarheid gegevens peilbaken
36.

Wanneer de politie voornemens is om een peilbaken in te zetten dan zijn er bepaalde eisen waaraan een peilbaken moet voldoen om de betrouwbaarheid van de gegevens die voortkomen uit dit peilbaken te borgen. Hierdoor krijgen de gegevens die voortkomen uit technische hulpmiddelen (zelfstandige) bewijswaarde. Deze eisen zijn van toepassing op een peilbaken dat is bevestigd onder een auto.

37.

De eisen zijn geregeld in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering (hierna: het Besluit). Artikel 18, eerste lid, Besluit vereist een keuringsrapport van het technische hulpmiddel ten behoeve van een observatie waaruit blijkt dat dit middel voldoet aan de in het Besluit gestelde eisen. Bovendien is de geldigheid van een keuringsrapport ook verbonden aan een termijn. Van een dergelijk rapport is in onderhavige zaak echter geen sprake.

38.

Op grond van artikel 19 Besluit kan een technisch hulpmiddel worden ingezet zonder dat (geheel) is voldoen aan artikel 18, eerste lid, Besluit. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie.16 Een voorbeeld hiervan zou kunnen zijn dat een — keuringsrapport, gelet op het spoedeisende karakter van de inzet van een peilbaken, niet kan worden afgewacht. De officier van justitie kan dit bepalen indien het onderzoeksbelang dat dringend vordert.

39.

Uit het dossier blijkt niet dat de officier van justitie dit heeft bepaald. Sterker nog, de officier van justitie heeft geen enkele bemoeienis gehad met het plaatsen van het peilbaken onder de Peugeot.

40.

Gelet op het voorgaande kan a-contrario worden geredeneerd dat gegevens die voortkomen uit een technisch hupmiddel waarvan geen keuringsrapport beschikbaar is a.b.i. artikel 18, eerste lid, Besluit, geen bewijswaarde hebben. Immers kan de betrouwbaarheid van deze gegevens niet worden gecontroleerd en gegarandeerd. Anders dan de rechtbank kennelijk aanneemt is de enkel stelling van [betrokkene 1] dat het baken nauwkeurig is, geen adequaat alternatief.

41.

In dit geval gaat het niet eens om een peilbaken dat is ingezet door politie of justitie. Er is een peilbaken ingezet door een burger, terwijl een burger daartoe niet bevoegd is.

42.

De verdediging zet daarom vraagtekens bij de herkomst van de gegevens die in het dossier zijn opgenomen. Sterker nog, de verdediging meent dat de gegevens niet valide zijn. Hoe kan men zeker weten of deze gegevens afkomstig zijn van enig peilbaken?

43.

Het is in dat kader ook bijzonder opvallend dat de hoeveelheid ‘pings’ van het peilbaken op een dag bijzonder veel varieert. Vooral op dagen dat er iets zou zijn gebeurd zijn en veel meer pings die korter op elkaar volgen. Dit lijkt geheel los te staan van reisbewegingen die cliënt een betreffende dag maakt, hetgeen de verdediging bevreemdt.

44.

Uit onderzoeksbevindingen volgt ook dat de informatie van het peilbaken en de informatie die door medewerkers van [A] zijn aangeleverd uiteen kunnen lopen. Op 6 mei 2018 zou het peilbaken aangever dat de Peugeot in 200 meter van de woning van cliënt in de straat is geparkeerd, terwijl [betrokkene 1] stelt dat deze op de oprit van cliënt stand. Volgens [betrokkene 1] zou dit komen doordat het peilbaken (toen) niet nauwkeurig was.

45.

Voorts kan niet worden nagegaan dat de gegevens afkomstig zijn van het peilbaken dat onder de Peugeot zou hebben gehangen. Het peilbaken is op geen enkel moment duurzaam verenigd geweest met de Peugeot. De bevestiging van het peilbaken vond plaats door middel van een magneet. Het bevestigen en losmaken van de peilbaken ging dusdanig makkelijk dat cliënt het peilbaken zelf zonder gereedschap onder een andere auto heeft bevestigd. Er is dus geen enkele garantie dat het peilbaken gedurende de gehele periode die [betrokkene 1] beweert ook daadwerkelijk onder de Peugeot bevestigd heeft gezeten.

46.

Daarnaast is op geen enkele wijze te controleren en te garanderen dat de gegevens zoals die in het dossier zitten ook daadwerkelijk afkomstig zijn van het peilbaken. In principe kan eenieder een tabel maken met straatnamen en gegevens. Een stuk dat door een burger is opgemaakt heeft geen bijzondere bewijswaarde zoals een ambtsedig proces-verbaal dat wel heeft. Niet kan worden uitgesloten dat het tabel (grotendeels) is opgemaakt uit waarnemingen of zelfs inschattingen van [A] medewerkers in plaats van gegevens van het peilbaken.

47.

Nu de betrouwbaarheid en controleerbaarheid van de gegevens niet kunnen worden gegarandeerd dienen deze gegevens niet als bewijsmiddel te worden gebruikt. Door de rechtbank is ten aanzien van het voornoemde onvoldoende gereageerd.’

2.5

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte aanvullend aangevoerd:

‘Het onderscheid dat door de rechtbank is gemaakt, is gekunsteld. De peilbakengegevens en de observaties moeten niet los van elkaar worden zien, maar op één hoop worden gegooid. De onrechtmatigheid van de plaatsing van het peilbaken vloeit over in de observatie.

Er zijn motieven bij de verdachte, wordt gesteld. Dat kan zijn vanwege een bias. Je bent dan sneller geneigd iemand te zien. Dat is een ontzettend groot gevaar voor de waarheidsvinding, ook al is geen sprake van kwaad opzet.

Tijdens de behandeling bij de rechtbank heeft cliënt door de zaal gelopen. De rechtbank constateerde dat cliënt geen loopje heeft. Die waarneming is duidelijk.

Cliënt verklaart dat het goed mogelijk is dat een benzine-achtige vloeistof op zijn spullen is achtergebleven. Hij werkte in een fabriek en voorts kan bij het tanken mogelijk iets op de goederen terecht zijn gekomen.

De broek en trui van cliënt kleuren ook rood op de foto op pagina 119. dus wellicht komt dat door de printer. Of het kan komen door de brandstichting, aangezien dat een wanne kleur geeft aan de beelden. Specifieke overeenkomsten met de tas zijn echter niet vastgesteld.

Tijdens de behandeling is nog een opmerking gemaakt over de mogelijkheid van het gebruik van een OV-fiets door verdachte, maar dat kost ook geld. Ik kan mij voorstellen datje dan toch je eigen fiets meeneemt achterop de auto.

De verklaring van [betrokkene 1] is onvoldoende betrouwbaar. Op meerdere punten rijst twijfel en de verklaring vindt geen steun in andere bewijsmiddelen. De verklaring dient derhalve te worden uitgesloten van het bewijs. Ten aanzien van punt 124 van mijn pleitnota: ik verzoek het hof deze post af te wijzen dan wel om de benadeelde partij daarin niet-ontvankelijk te verklaren.’

2.6

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dat vonnis berust, met uitzondering van de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, bevestigd.

2.7

Het hof heeft in zijn arrest in aanvulling op de in het beroepen vonnis vervatte bewijsmotivering, zoals weergegeven op pagina's 3 tot en met 11 van het vonnis, die het hof integraal bevestigt, onder meer als volgt overwogen:

‘Ten aanzien van de onder A, B en C genoemde verweren
Peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018

Met betrekking tot de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overweegt het hof het volgende. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan ‘bij een voorbereidend onderzoek’ in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit immers niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Gelijk de rechtbank, is het hof niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A]. Ook is niet gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken 1] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank, overweegt het hof nog als volgt.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] d.d. 30 juli 2018 (dossierpagina 810–817) volgt dat zijn recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalk’. Eind april heeft [betrokkene 1] het dossier van de redactie van Sky High ontvangen, bestaande uit een word document, een PDF-file en enkele scans. Dit betrof het dossier uit de vorige strafzaak tegen de verdachte (met parketnummer 03-702575-16) en het originele aanmeldingsformulier van [slachtoffer], waaruit volgens [betrokkene 1] bleek dat zij zich dus zelf had aangemeld. [betrokkene 1] is vervolgens op 1 mei 2018 gestart met het onderzoek en twee weken later heeft hij voor het eerst contact gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels, zijn contactpersoon.

Door officier van justitie mr. Kierkels is een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgesteld. Hieruit volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Zij werd toen door hem gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie. Hierop heeft [betrokkene 1] zijn contactgegevens aan de officier van justitie doorgemaild en haar bericht dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven. Op 15 mei 2018 heeft de officier van justitie per e-mail [betrokkene 1] bericht over het door de rechtbank aan de verdachte opgelegde contactverbod met [slachtoffer]. Op 25 mei 2018 is collega-officier van justitie mr. Beurskens akkoord gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1]. Dit gesprek heeft op 28 mei 2018 plaatsgevonden en tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 1] verteld welke informatie hij had. Officier van justitie mr. Kierkels was bij dit gesprek zelf niet aanwezig. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen toestemming dan wel opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van een peilbaken. Dit is niet door haar met [betrokkene 1] besproken en zij was ook niet van het geplaatste peilbaken op de hoogte.

Ook officier van justitie mr. M.J.P. Beurskens heeft over de situatie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 27 maart 2019. Mr. Beurskens verklaart daarin dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1]. Mr. Beurskens heeft tegen verbalisant [verbalisant 4] van de politie gezegd dat hij geen bezwaar had tegen een oriënterend gesprek. Hij heeft zelf echter op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en was ook niet bij het oriënterend gesprek aanwezig. Ook heeft mr. Beurskens nooit direct of indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1].

Verbalisant [N.P.T. verbalisant 4] heeft samen met verbalisant [H.A.B. verbalisant 5] een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgemaakt. Hieruit volgt dat op 28 mei 2018 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de politie en [betrokkene 1]. In dit gesprek heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS- tracker. De gegevens van het onderzoek zijn vervolgens aan de politie overgedragen.

[betrokkene 1] is aanvullend door de rechter-commissaris gehoord op 3 mei 2019. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4]. Op 30 mei 2018 is het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft [betrokkene 1] contact gehad met verbalisant [verbalisant 1]. Zij heeft hem tóen verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Op 14 juli 2018 heeft [betrokkene 1] deze gegevens opgevraagd en op 15 juli 2018 zijn die gegevens ontvangen en doorgestuurd naar de politie.

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Medio mei 2018 heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en pas in het gesprek van 28 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan de politie medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken. Het dossier met de bevindingen van [A], inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, is vervolgens op 30 mei 2018 aan de politie overgedragen.

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Peilbakengegevens periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018

Het hof overweegt ten aanzien van de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei. 2018 tot en met 18 juni 2018 het volgende.

Op 2 juli 2018 werd door de politie eenheid Oost-Brabant een onderzoek, genaamd ‘Hersbruck’, opgestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [b-plaats]. Omdat eerder meerdere brandstichtingen bij familie van [betrokkene 4] hadden plaatsgevonden had men het vermoeden dat er een verband bestond tussen deze brandstichtingen en het feit dat aangever [betrokkene 4] een relatie had met [slachtoffer] die aangaf gestalkt te worden door haar ex-vriend, zijnde verdachte. In onderzoek Hersbruck zouden naast de brand van 29 juni 2018 bij aangever [betrokkene 4] tevens de autobranden bij hem, zijn zus en ouders worden meegenomen en ook zou onderzoek worden gedaan naar de stalking. Bij gelegenheid van een contact met aangever [betrokkene 4] op 5 juli 2018 vernam de politie, belast met onderzoek Hersbruck, van hem en zijn vriendin [slachtoffer] waarom zij verdenkingen hadden jegens verdachte, dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld. Die concrete verdenking jegens verdachte uitten aangever [betrokkene 4] en diens zus reeds direct in de nacht van 29 juni 2018, op het moment dat de politie ter plaatse kwam bij de brand, waarop de politie haar onderzoek mede op de mogelijke betrokkenheid van verdachte richtte. Zo werd er meteen die nacht na de brand bij de woning van de verdachte gepost. Aangever [betrokkene 4] had ook eerder al aangifte gedaan van brandstichting in zijn auto op 6 mei 2018. Ook toen heeft aangever [betrokkene 4] reeds het sterke vermoeden geuit dat de verdachte hierachter zat, net als bij eerdere brandstichtingen binnen zijn familie. De eerdere branden waren eerder al in onderzoek bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom en zij hadden het eerste contact met het recherchebureau. De politie, belast met het lopende onderzoek Hersbruck, was inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A], reden waarom de politie [betrokkene 1] op 13 juli 2018 heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Door de beschikking te krijgen over deze gegevens zou de politie waarschijnlijk een mogelijkheid hebben om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; in het lopende onderzoek Hersbruck zouden de opgevraagde gegevens belastend dan wel ontlastend kunnen zijn voor de verdachte.

Het hof stelt verder vast dat het hierbij aldus ging om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt. Het betreft gegevens die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten.

Het hof stelt vast dat de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode.

Voorts stelt het hof vast dat — zoals ook door de rechtbank in haar vonnis is overwogen op pagina 4, tweede alinea, — in de toelichting op artikel 7.4 van de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus van de vereniging van particuliere beveiligingsorganisaties staat dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht. Het hof is van oordeel dat het woord ‘doorgaans’ suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik. Om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld naar de impact die dit heeft gehad voor verdachte, welk nadeel hij hiervan heeft ondervonden, met andere woorden of, en zo ja welke schade hij heeft geleden. Een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek gaat de kaders van dit strafproces te buiten en het hof onthoudt zich dan ook van een oordeel hierover. Echter, nog daargelaten of [A] inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode. De verkregen peilbakengegevens waren bovendien niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en evenmin waren deze van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten. Daarbij merkt het hof overigens nog op dat de verdachte ook kort tevoren reeds onderwerp van politieel opsporingsonderzoek én vervolging door het openbaar ministerie was in verband met de verdenking van onder meer brandstichting bij en bedreiging en stalking van dezelfde ex- vriendin [slachtoffer], resulterend in een veroordelend vonnis van 13 februari 2018.

Rest nog de vraag of er in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van door een schriftelijke vordering daartoe van de officier van justitie in het belang van het onderzoek. Uit het dossier, noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen. Immers, die gegevens waren reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie. Het recherchebureau was bovendien bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens, had daarmee toegang tot die gegevens en heeft deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, is door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan. Het leidt geen twijfel bij het hof dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, kan worden volstaan met de constatering daarvan. Voor bewijsuitsluiting is geen plaats, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, is niet gesteld of gebleken. Het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt kan evenwel niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.

Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Nu deze peilbakengegevens echter geen nadere informatie verschaffen omtrent de aan verdachte tenlastegelegde feiten onder 1 en 2, anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde bakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018, maakt het hof daarvan geen gebruik.

Dit is anders ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit 3, de belaging van aangeefster [slachtoffer]; de peilbakengegevens ondersteunen de bewezenverklaring van dit feit. Het hof heeft, alhoewel dit voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk was, deze wel opgenomen als aanvullend bewijsmiddel.

Anders dan de verdediging, is het hof eveneens met de rechtbank van oordeel dat de observaties door [A] niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Immers, uit het vorenstaande volgt dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd. Bovendien is slechts een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte, nog daargelaten dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat de peilbakengegevens onbetrouwbaar en oncontroleerbaar zijn en om die reden van het bewijs uitgesloten dienen te worden.

overweegt het hof dat uit de verklaring van [betrokkene 1] en de door hem overgelegde documentatie over het peilbaken volgt dat het peilbaken nauwkeurig is en dat de daaruit verkregen gegevens bovendien steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals hetgeen door [betrokkene 1] is waargenomen tijdens de observatie van de verdachte en de omstandigheid dat het peilbaken op 4, 5 én 6 mei 2018 reisbewegingen laat zien die passend zijn bij het werkrooster van de verdachte. Met de rechtbank heeft het hof dan ook geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de peilbakengegevens.

Het hof verwerpt derhalve de onder A, B en C genoemde verweren van de verdediging.’

2.8

Er is een groot aantal burgerlijke- dan wel particuliere ondernemingen dat zich op of over het randje van de justitiële opsporingspraktijk bevindt. Te denken valt aan particuliere recherchebureaus die (soms) worden ingezet bij een vermoeden dat een partner een dubbele agenda heeft. Deze recherchebureaus bestaan vaak uit oud-politieambtenaren. Particuliere initiatieven met een dergelijke broodwinning zijn — anders dan de justitiële autoriteiten — niet gebonden aan enige wettelijke regels. De particulieren kunnen niettemin op voet van onrechtmatige daad worden aangesproken bij de burgerlijke rechter. Het geweldsmonopolie ligt bij de overheid, waarbij eveneens geldt dat het de overheid is die (gelegitimeerde) inbreuken mag maken op het leven van burgers, zo ook onder de vlag van het strafrechtelijk onderzoek wat met waarborgen is omkleed. Fijnaut merkte over genoemde sector terecht op dat het zaak is de sector van structurele opsporing van particuliere ondernemingen krachtig te normeren.18.

2.9

Er vallen (grofweg) twee situaties te onderscheiden waarin bijvoorbeeld particulieren op onrechtmatige wijze bewijs kunnen verzamelen. Situatie 1 is de situatie waarin particulieren onrechtmatig hebben gehandeld en dat daardoor gegevens zijn verzameld die als bewijsmateriaal tegen de verdachte kunnen gelden. Situatie 2 is de situatie waarin de particulier als het ware een soort ‘verlengstuk’ van de justitiële autoriteiten vormt door daartoe werkzaamheden in opdracht of onder gezag te verrichtten. De eerste situatie duidt op een passief opsporingsapparaat, terwijl de tweede situatie een actief opsporingsapparaat inhoudt. In de eerste situatie — waarin het opsporingsapparaat het bewijs tegen de verdachte als het ware in haar schoot geworpen krijgt — wordt wel aangevoerd dat daar consequenties a.b.i. artikel 359a Sv aan het bewijsmateriaal moeten worden verbonden. Dat sluit echter niet uit dat het optreden van een particulier een zodanige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde vorm of een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging vormt, dat dit toch bewijsuitsluiting als gevolg moet hebben.19. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de uitoefening van de verdedigingsrechten aanmerkelijk wordt gefrustreerd, bijvoorbeeld omdat de herkomst van de door een derde aangedragen bewijsmateriaal niet verifieerbaar is en de betrouwbaarheid van dat materiaal daardoor niet kan worden getoetst.20. In de tweede situatie waarin het opsporingsapparaat bemoeienis en/of zeggenschap heeft gehad over de particuliere ‘operatie’ dan is het verkregen bewijsmateriaal daarmee onrechtmatig verkregen. Dat vorenstaande valt goed te verklaren in het licht van het legaliteitsbeginsel en het geweldsmonopolie.

2.10

Art. 359a Sv is in beginsel alleen van toepassing op vormfouten bij de uitoefening van bevoegdheden in een (voorbereidend) onderzoek onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie.21. Indien bewijsmateriaal onrechtmatig door derden wordt vergaard en vervolgens aan de politie wordt overhandigd, behoeft zulks nog niet tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering te leiden. Eerder is wel geoordeeld dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zodanig geval zelfs is uitgesloten.22. In deze lijn in de rechtspraak klinkt de gedachte door dat onrechtmatig optreden waar de politie en het openbaar ministerie part noch deel aan hebben gehad niet aan de strafvorderlijke autoriteiten kan worden toegerekend. Deze nadruk op de betrokkenheid van de politie en het openbaar ministerie sluit aan bij de verdeling van verantwoordelijkheden in het strafproces. Het gaat in het algemeen niet aan het openbaar ministerie af te rekenen op fouten van derden.23. Daar staat tegenover dat sprake kan zijn van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het openbaar ministerie bij gedragingen van particulieren die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat deze als een inmenging van het openbaar gezag kan worden gezien, als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM.24. De Hoge Raad achtte het niet uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.25. Het begrip ‘nadeel’ in de specifieke context van art. 359a, aanhef en eerste lid, onder a, Sv behoeft immers niet te worden beperkt tot schade aan de verdedigingsrechten. Voor bewijsuitsluiting zou het nadeel in beginsel wel moeten worden beperkt tot schade aan een eerlijk proces, tenzij (samengevat) sprake is van een aanzienlijke schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dan wel van de — zeer uitzonderlijke — situatie dat het desbetreffende vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.26.

2.11

In het zogenaamde ‘afvoerpijparrest’ stelde de Hoge Raad onder meer dat de rechter onder omstandigheden gehouden is de verwerping van een tot toepassing van art. 359a Sv strekkend verweer te motiveren. Aan die motiveringsplicht stelde hij wel een beperking: met het oog op de door de rechter aan de hand van het tweede lid te nemen en te motiveren beslissing, mag van de verdediging worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren van art. 359a, tweede lid, Sv wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.27. Die tendens doet weliswaar niet af aan de rechterlijke verantwoordelijkheid voor een volledig onderzoek en een juiste uitkomst van de zaak, maar de verplichtingen van nader onderzoek blijk te geven en beslissingen te motiveren worden daarin wel in toenemende mate afhankelijk gesteld van de door het openbaar ministerie en de verdachte naar voren gebrachte standpunten en onderzoekswensen.28. Advocaat-Generaal Harteveld heeft opgemerkt op dat een meer inhoudelijke manier van responderen op een dergelijk verweer zo mogelijk de voorkeur geniet boven de uitleg waarom de raadsman is tekortgeschoten in de onderbouwing van zijn verweer aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv.29. Ook strafvermindering kan in voorkomende gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komen. In de zaak M.M. tegen Nederland had de politie een burger advies gegeven en haar technische ondersteuning geboden bij het opnemen van inkomende telefoongesprekken van de latere verdachte in deze zaak. Het Europese Hof nam in deze zaak aan dat sprake was van inmenging van het openbaar gezag en concludeerde dat art. 8 EVRM was geschonden. In de herzieningszaak die daarop volgde, deed de Hoge Raad de zaak uit een oogpunt van doelmatigheid zelf af en verminderde de opgelegde straf.30. De enkele omstandigheid dat sprake is van een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces op. Bij strafvermindering bestaat meer ruimte voor het verdisconteren van andersoortig nadeel dan dat aan een eerlijk proces, zoals schending van het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en een inbreuk op de lichamelijke integriteit.31.

2.12

Nadien is A-G Bleichrodt ingegaan op de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van art. 359a Sv bijstellingen behoefde en heeft de Hoge Raad (onder meer) in die zaak arrest gewezen.32. Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal ten aanzien van het ‘afvoerpijparrest’ en andere rechtspraak over artikel 359a Sv heeft de Hoge Raad gesteld dat in het strafproces centraal staat dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust volgens de Hoge Raad (nog steeds) niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe volgens de Hoge Raad ook niet in staat. Toepassing van artikel 359a Sv kan er wel toe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. De toepassing van artikel 359a Sv is eerder beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft ‘het voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte, sluit volgens de Hoge Raad evenwel niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan volgens de Hoge Raad worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken; het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek en het optreden van een particuliere beveiliger. De Hoge Raad wijst hierbij ook naar onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, waarbij is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Uit deze en andere voorbeelden volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo'n opsporingsambtenaar. Een rechtsgevolg kan op zijn plaats zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. De omstandigheid dat art. 359a Sv geen toepassing vindt, betekent niet zonder meer dat de strafrechter aan vormverzuimen geen gevolgen kan verbinden. De Hoge Raad geeft er blijk van ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte te zien voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden. In dit verband kan worden gedacht aan optreden door particulieren, dat hiervoor al kort ter sprake kwam. In een arrest van 20 maart 2012, waarin de verdachte bij de ingang van een festivalterrein door een particuliere beveiliger indringend was gefouilleerd, bleek niet van overheidsbemoeienis met die fouillering. Zonder art. 359a Sv of de hier besproken toegangsdrempel te noemen, onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat ‘niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.’33. Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen.34.

2.13

Ten aanzien van de op 15 juli 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens — waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken 1] over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 kan worden herleid — heeft de rechtbank onder meer overwogen/geoordeeld dat de politie op 13 juli 2018 aan een werknemer van [A], [betrokkene 1] heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen, waarmee volgens de rechtbank de verkrijging van die gegevens in geïnitieerd en de politie de peilbakengegevens te dien aanzien onrechtmatig heeft verkregen. De rechtbank heeft daarbij overwogen/geoordeeld dat gelet op de duur van de observatie met behulp van het peilbaken (bijna 7 weken) en de intensiteit van de inzet (24 uur per dag, 7 dagen per week op een privévoertuig) er op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van verdachte en dat daarmee een grote inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte en de enige passende reactie is om het bewijs uit te sluiten. Het oordeel van het hof, dat het om een oordeel te geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie nader onderzoek vereist maar dat een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek de kaders van dit strafproces te buiten gaat en het hof zich dan ook onthoudt van een oordeel hierover is onjuist althans onbegrijpelijk nu deze vraag door de strafrechter zal moeten worden beoordeeld indien er -zoals i.c. het geval is- te dier zake verweer is gevoerd. Het plaatsen van een peilbaken is -zoals door de verdediging ook aangegeven- een bijzonder opsporingsmethode en dus ook in het Wetboek van Strafvordering opgenomen zodat -alleen al hierom- niet is in te zien waarom sprake zou zijn van een ‘civielrechtelijk georiënteerd onderzoek’, wat daar ook onder moge worden verstaan. In dit kader kan ook worden verwezen naar de vraag of -bijvoorbeeld- sprake is van het toepassen van disproportioneel geweld ten aanzien van een arrestant en het verweer wordt gevoerd dat de ambtenaar niet heeft gehandeld in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening als bedoeld in art. 180 Sr35. dan wel het verweer wordt gevoerd dat een gegeven bevel niet krachtens de wet is gegeven. Zo zal in het laatste geval de strafrechter e.e.a. zelf dienen te toetsen en de betrokkene niet kunnen worden tegengeworpen dat hij maar bij een bestuursrechtelijk orgaan in beroep had moeten gaan.36. Gelet hierop is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

2.14

Het oordeel van het hof, dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking zijn geweest en deze evenmin van bepalende invloed zijn geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten is voorts onbegrijpelijk in het licht van alleen al de invloed van deze gegevens voor het bewijs en hetgeen is vastgesteld ten aanzien van de verzoeken van de politie en de vaststelling van het hof dat de politie door de beschikking te krijgen over deze gegevens waarschijnlijk een mogelijkheid heeft gehad om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat verdachte onvoldoende in zijn belang is geschaad is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk. Vast staat dat op grove wijze inbreuk is gemaakt op de privacy van verdachte. Zo was bijvoorbeeld ook het oordeel van het hof, dat een marteling/grove mishandeling van een arrestant niet een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv leidde en dus niet tot strafverlaging leidde omdat de betreffende verdachte niet in zijn belang was geschaad (omdat de marteling/grove mishandeling niet tot bewijs leidde) eveneens onjuist/onbegrijpelijk.37.

2.15

Gelet op het bovenstaande is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM en 359,415 en 423 Sv, en wel om het navolgende:

In eerste aanleg is onder meer bewezen verklaard dat verdachte op 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente] opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dal pand bevindende goederen en hel als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was (feit 1). Voorts is bewezen verklaard dat verdachte op 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente], opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te welen voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was (feit 2).

Ten behoeve van de bewezenverklaring van feit 1 heeft de rechtbank onder meer als bewijsmiddel gebruikt een door verdachte afgelegde verklaring, inhoudende: ‘Ik ben op 29 juni 2018 niet in [b-plaats] geweest, van die brand. Want ik zat gewoon in Eindhoven. Ik ben bij de [D] geweest en bij de [e-plaats] en de [i-plaats] en bij [j-plaats] (fonetisch). Mijn auto stond in de buurt van achter de Effenaar buiten het parkeerverbod. Daarom had ik die fiets bij. Ik had 's‑morgens om tien uur een afspraak bij de reclassering. Als, ik gedronken had ging ik gewoon met de fiets met de trein naar huis en dan met de fiets naar de GGZ. Dat was in de nacht geweest dat ik [slachtoffer] ben tegengekomen, dus die van 29 juni.’

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dat vonnis berust, met uitzondering van de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, bevestigd.

In het arrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat gebruik kan worden gemaakt van schakelbewijs in de onderhavige zaak, nu de wijze waarop de feiten 1 en 2 zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Naast het gebruik van een ontbrandbare vloeistof en het plegen van de brandstichtingen in de nachtelijke uren, is ook sprake van:

—

een mannelijke dader;

—

een opvallend loopje van de dader;

—

gebruikmaking van een fiets en een auto, te weten een donkergekleurde Peugeot stationwagen;

—

dezelfde kring van slachtoffers;

—

het indirect aansteken van het pand/de auto, te weten middels een fles met ontbrandbare vloeistof dan wel middels een (onbekend gebleven) voorwerp dat met een aansteker in brand is gestoken en vervolgens door de (sic.) ruit van het pand/op de motorkap van de auto is gegooid.

Voorts heeft het hof in het arrest geoordeeld dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven. Het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uit zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, wordt volgens het hof weerlegd door de bewijsmiddelen.

Het oordeel van het hof, dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven en dat het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uit zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, door de bewijsmiddelen wordt weerlegd is onjuist, althans onbegrijpelijk nu de betreffende verklaring/‘verhaal’ door de rechtbank als bewijsmiddel is gebruikt en het hof het vonnis ook heeft bevestigd. Gelet hierop is het arrest, althans de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onvoldoende met redenen omkleed.

Nu de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed en het hof van oordeel is dat gebruik kan worden gemaakt van schakelbewijs in de onderhavige zaak, nu de wijze waarop de feiten 1 en 2 zijn begaan op essentiële punten overeenkomt, betekent dit dat ook de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed en niet in stand kan blijven.

Toelichting:
3.1

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer bewezen verklaard, dat verdachte:

‘1.

op 29 juni 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 01] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dal pand bevindende goederen en hel als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was.

2.

op 06 mei 2018 in de gemeente [gemeente], gemeente [gemeente] Ca., opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te welen voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was.’

3.2

Als bewijsmiddel heeft de rechtbank onder meer gebruikt:

‘-proces-verbaal bevindingen betreffende de avond van 29 juni 2018 (stappen door [verdachte] in Eindhoven), p. 731–734; bijlagen p. 735,736,737,738,739,740,744 en proces-verbaal van verhoor van verdachte, p. 1325:

Ik, verbalisant [verbalisant 6], verklaar het volgende.

Op 3 oktober 2018 werd een verhoor afgenomen van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973.

Verdachte verklaarde:

‘Ik ben op 29 juni 2018 niet in [b-plaats] geweest, van die brand. Want ik zat gewoon in Eindhoven. Ik ben bij de [D] geweest en bij de [e-plaats] en de [i-plaats] en bij [j-plaats] (fonetisch). Mijn auto stond in de buurt van achter de Effenaar buiten het parkeerverbod. Daarom had ik die fiets bij. Ik had 's‑morgens om tien uur een afspraak bij de reclassering. Als, ik gedronken had ging ik gewoon met de fiets met de trein naar huis en dan met de fiets naar de GGZ. Dat was in de nacht geweest dat ik [slachtoffer] ben tegen gekomen, dus die van 29 juni.’

(…)’

3.3

Tegen het vonnis heeft verdachte hoger beroep ingesteld. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 oktober 2021 is onder meer gerelateerd:

‘De verdachte verklaart:

Mijn standpunt is ongewijzigd.

(…)

In de nacht van 28 op 29 juni 2018 was ik in Eindhoven. Ik ben in het geheel niet in [b-plaats] geweest die avond. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik volgens de politie in die tijd vaak in een zwarte Peugeot, voorzien van het kenteken [kenteken 1], reed. Dat klopt. Ook die desbetreffende avond. Ik was toen in [c-plaats] bij mijn broer. Hij woont vlakbij het politiebureau. Het klopt dat mijn zwarte auto, een Peugeot 307 station met kenteken [kenteken 1], is gefotografeerd door de ANPR-camera op 29 juni 2018 om 00.37.57 uur, terwijl ik als bestuurder van die auto in [c-plaats] reed. Het klopt ook dat ik toen een fiets achterop de auto vervoerde. Ik had een avonddienst bij [B] en ik ben daarna met de Peugeot naar [c-plaats] gereden. Mijn dienst duurde tot 22.15 uur. Daarna ben ik van [d-plaats] naar [gemeente] gereden, ik heb mij thuis omgekleed en ik heb mijn fiets achterop de auto gezet, op de fietsendrager. Dit betrof mijn elektrische fiets, van het merk Batavus, in de kleur mat zwart, met fietstassen. Vervolgens ben ik naar mijn broer in [c-plaats] gereden. Mijn broer drinkt graag. Ik had een fles wodka mee in de auto. Ik had gehoopt hem die avond te spreken. Het licht was aan, maar de deur ging niet open. Ik heb een briefje voor hem in de brievenbus achtergelaten met de vraag contact met mij op te nemen. Hij reageerde ook niet op mijn WhatsApp-berichten. Uiteindelijk heeft hij contact opgenomen. Dat zal het rond 00.15 uur zijn geweest. Ik ben toen naar Eindhoven gereden.

U, voorzitter, vraagt mij of het mijn plan was om naar Eindhoven te gaan. Nee, het plan was om met mijn broer te spreken en wat met hem te drinken. De volgende dag zou ik dan met de trein van [c-plaats] naar [gemeente] zijn gegaan. Ik had dienst en ik had om 9.00 uur ook nog een afspraak bij de reclassering. Het was de bedoeling om bij mijn broer te blijven slapen. De vestiging van de reclassering is ook in [gemeente]. Ik had mijn fiets mee om daarmee van de [b-straat] naar het station te rijden en om deze mee te nemen in de trein de volgende ochtend. Ik was namelijk van plan die avond alcohol te drinken. U, oudste raadsheer, merkt op dat het politiebureau in [c-plaats] naast het station ligt en u vraagt mij waarom ik dan een fiets nodig had. Ik moest ook nog van het station in [gemeente] naar de reclassering en dat is anders een heel stuk lopen.

U, advocaat-generaal, merkt op dat ik ook gebruik had kunnen maken van een OV-fiets. Ik heb nog nooit een OV-fiets gebruikt. Waarom zou ik dat doen als ik zelf een fiets heb? U, advocaat-generaal, merkt op dat u het allemaal heel omslachtig vindt.

Ik zou netjes met de fiets naar de reclassering gaan, dan slapen en in de avond weer met de trein terug naar [c-plaats] gaan om mijn auto bij mijn broer op te halen. Ik had op 29 juni 2018 nachtdienst, ik ben vanuit [c-plaats] langs het kanaal naar [d-plaats] gereden.

Omdat ik mijn broer niet kon spreken, ben ik nog even naar Eindhoven gegaan.

Rond 00.45 uur arriveerde ik daar. Ik heb mijn auto net buiten het betaald-parkeergebied geparkeerd, in de buurt van de [C]. Ik wilde nog wat drinken. Ik had al een beetje wodka gedronken onderweg. Ik had daar vroeger in de beveiliging gewerkt, dus ik kende het gebied goed. Ik heb toen mijn fiets van de auto gepakt en ik ben via café [D] naar de stad gefietst, dat was 500 meter. Ik heb daar nog wat mensen gesproken. Ik had niet met iemand specifiek afgesproken. Ik kwam niemand tegen die ik kende, alleen de mensen die daar al stonden. Ik heb dus met onbekenden gesproken, van: hoe is het? En: heb je die en die gezien?. Ik sprak hen buiten bij [D]. De barman ken ik van gezicht. Ik had hem gevraagd naar mijn kennissen, maar die waren er niet. Toen ben ik naar De [i-plaats] gegaan.

Dat is een ander café, een paar honderd meter verderop. Ik heb daar naar binnen gekeken, maar ik zag geen bekenden van mij. Toen ben ik naar café [E] gegaan: hetzelfde verhaal. Ten slotte ben ik naar de [e-plaats] gegaan, dat wordt ook wel de alimentatiekroeg genoemd. Al die kroegen liggen in een straal van 500 meter van elkaar vandaan. Ik ben daar naar binnen gegaan, ik heb wat gedronken en met wat mensen gesproken, maar ook dat waren geen bekenden van mij. Ik hoopte iemand tegen te komen om de nacht mee door te brengen, maar dat is niet gelukt. Ik heb overal een glaasje gedronken. Ik heb een-paar Bacardi's gehad. Ik vond er die avond eigenlijk niets aan en ik ben ook niemand tegengekomen, anders was ik misschien nog naar [f-plaats] gegaan. In een cafetaria in diezelfde straat heb ik nog wat gegeten, daarna ben ik terug naar mijn auto gegaan, heb ik mijn fiets er weer op gezet en ben ik richting [c-plaats] gereden. Ik was niet beschonken. Ik kon nog rijden volgens mijn eigen maatstaf. Ik had geen last van alcohol. Ik ben in de vroege ochtend van 29 juni 2018 met de auto en deze fiets terug naar [gemeente] gereden, naar huis. Daar aangekomen, heb ik de fiets van de drager afgehaald en deze allebei in de garage gezet, later de drager in de box. Ik heb mijn auto achter het huis gezet, in de [c-straat]. Daarna ben ik thuis op bed gaan liggen. Ik ben in één rechte lijn naar huis gereden, via de snelweg.

Het klopt dat ik diezelfde ochtend die mat zwarte Batavus fiets bij mijn ex-vriendin [betrokkene 5] binnen heb neergezet, zoals [betrokkene 5] heeft verklaard.

Ik ben op bed gaan liggen, maar kon niet slapen. Ik had mijn medicatie ‘Quetiapine’ niet gepakt. Toen heb ik mijn Asus laptop aangezet. Dat kunt u ook zien in de gegevens. De laptop doet automatisch updates. Ik heb daarna wat op de computer gekeken, een beetje zitten slapen en ronddraaien in bed en ik ben met Lego bezig geweest. Ik keek uit het raam van mijn dakkapel. Dat was rond half 5 in de ochtend. Ik zag om 04.50 uur de auto van [slachtoffer] voorbij komen. De auto reed heel langzaam, naar mijn mening omdat ze iets aan het zoeken was. Ik had een tracker onder mijn auto gevonden en mijn vermoeden was dat die van hen was. Ik dacht dat ze mijn auto zocht. Ik heb haar de eerste keer voorbij zien komen om 04.50 uur en voor de tweede keer rond 05.00 uur. Toen heb ik mijn auto opgepikt achter mijn woning en ben ik haar achterna gereden. Ik zag drie keer de :N’ van ‘Nico’ in het kenteken. Ik dacht, qua postuur, dat haar vriend naast haar zat, maar het bleek haar vader te zijn. Ik ben de [d-straat] in gegaan en via de [F] en de voetbalvelden ben ik teruggereden. Ik heb mijn auto toen achter de woning op de [G] geparkeerd. Ik ben mijn woning ingegaan via de achterzijde. [slachtoffer] is toen nog twee keer langsgereden. Daarna heb ik haar niet meer gezien.

Hun verklaring dat ik vanaf de [e-straat] kwam gereden, klopt niet. Ik ben niet op de [e-straat] geweest.

(…)’

3.4

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte, mr. M.A. Prins, advocaat te 's‑Hertogenbosch, blijkens zijn ter zitting overgelegde pleitnotities het woord gevoerd. De pleitnotities houden onder meer in:

‘VI. Tenlastegelegde feiten
1)

Brandstichting pand [a-straat 01] d.d. 29 juni 2018

(…)

77.

In eerste aanleg is door het OM aangevoerd dat cliënt die nacht niet aan het werk was. Er zou bij hem thuis geen licht hebben gebrand en er zou geen auto voor de deur hébben gestaan. In optiek van de verdediging kan dit echter moeilijk als opvallend worden aangemerkt, gelet op het feit dat het gaat om de nacht van vrijdag op zaterdag. Deze nacht is bij uitstek het moment dat men erop uitrekt om sociale activiteiten te ondernemen.

78.

Eén ANPR-camera heeft op 29 juni 2018 geregistreerd dat de Peugeot van cliënt rond 00.35 uur zich in de buurt van [c-plaats] bevond. Cliënt heeft dit gegeven verklaard. Hij is eerst langs zijn broer gegaan om met hem wat te drinken en wat te bespreken omtrent de verkoop van een huis. Toen zijn broer niet thuis bleek ging hij op stap in Eindhoven, zoals hij vaker deed omdat hij daar mensen kent. Het kwam in dat kader wel eens voor dat hij dan met de fiets en dan met de trein terug huiswaarts keerde

79.

De rechtbank verwijst de verklaring van cliënt naar het rijk der fabelen op basis van de openingstijden van de kroegen die hij heeft genoemd. Dit is echter te kort door de bocht. Aangezien cliënten aldaar mensen kent moeten de openingstijden met een korrel zout worden genomen. Voorts is het evenwel gewoon mogelijk om kortstondig uit te gaan en vervolgens te concluderen dat het niets zal worden op een betreffende avond.

80.

Vervolgens heeft er een onderzoek plaatsgevonden waaruit blijkt dat het die bewuste avond/nacht niet mogelijk was om de eerste trein naar [gemeente] te pakken en dan rond 05,00 uur weer thuis te zijn. Dit toont echter niets meer aan dan dat cliënt niet met de trein naar huis is gegaan die betreffende avond. Cliënt is met de auto weer huiswaarts gekeerd, hetgeen prima mogelijk was. Hij is immers ook met de auto been gekomen. Het gegeven dat cliënt op stap was sluit niet uit dat hij met zijn auto naar huis is gereden.

81.

Cliënt heeft verklaard na thuiskomst rond 03.15 uur zijn laptop te hebben opgestart. Deze verklaring vindt steun in het gegeven dat uit de onderzoeksbevindingen van de laptop van cliënt blijkt dat deze aan heeft gestaan op 29 juni 2018, aangezien deze een update heeft uitgevoerd.

82.

Ten slotte wordt de verklaring van getuige [betrokkene 4] aangehaald. Deze verklaring is echter geen bewijsmiddel omdat zij zeer suggestief verklaart-dat de brand te maken kan hebben met de stalkingszaak waarin cliënt verdachte is. Ook koppelt zij de incidenten aan cliënt zander dat zij zelf iets heeft gezien of heeft waargenomen.

83.

Het valt te betreuren dat aanleidingen tot onderzoek naar betrokkenheid van anderen dan cliënt, zoals bijvoorbeeld de bus waarover getuige Hengel verklaart en ook weer terugkomt in buurtonderzoek28, geenszins worden opgevolgd.

84.

De verdediging stelt zich derhalve op het standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring voor feit 1 te komen, Ik verzoek u om cliënt van dit feit vrij te spreken.’

3.5

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop dat vonnis berust, met uitzondering van de strafoplegging en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, bevestigd. Het hof heeft in zijn arrest onder meer overwogen/geoordeeld:

‘Ten slotte is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven. Het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uit zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. Daarentegen heeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van aangeefster [slachtoffer] en haar vader, onder meer inhoudende dat zij de verdachte rond 05.00 uur op de [e-straat] hebben zien rijden.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met zijn auto en zijn elektrische fiets op weg is gegaan richting [b-plaats] en hij ten tijde van de brandstichting niet thuis was en pas in de vroege ochtend, na de brandstichting, terwijl de politie en aangeefster [slachtoffer] en haar vader random zijn woning postten, thuiskwam. Gezien is dat hij terug kwam rijden richting zijn woning en zichtbaar schrok toen hij ontdekt werd. Het hof volgt dan ook niet de lezing van verdachte dat hij zij ex-vriendin aan het achtervolgen was.

Verder heeft de verdachte geen enkele redengevende verklaring gegeven waarom hij in de vroege ochtend van 29 juni 2018 de elektrische fiets, die hij de voorgaande nacht bij zich had, bij [betrokkene 5] heeft gestald. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze fiets, anders dan zijn auto, die ondanks het parkeren enkele straten van zijn woning, die nacht nog in beslag is genomen en waarin goederen zijn aangetroffen die aan de brand van die nacht zijn te relateren, uit handen van de politie moest blijven. Van [betrokkene 5] is ook geen de verdachte ontlastende verklaring gekregen waarom de verdachte zijn fiets bij haar kwijt moest. Het hof overweegt in dat verband tot slot dat aangeefster [slachtoffer] en haar vader hebben verklaard dat zij verdachte tegenkwamen op de [e-straat], zijnde een rijrichting die — na raadpleging van de openbare bron Google Maps — een logische route zou zijn. van het adres van [betrokkene 5] naar zijn huisadres (en niet de' meest voor de hand liggende rijroute vanuit [b-plaats]). Het hof acht het dan ook niet uitgesloten dat de verdachte, komende vanuit [b-plaats] die nacht, zijn fiets al eerder bij [betrokkene 5] in de buurt heeft gestald, waarna hij in de ochtend de fiets bij haar thuis bracht.

Het hof verwerpt derhalve het onder E genoemde verweer in al zijn onderdelen en acht, gelet op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 tenlastegelegde brandstichting heeft gepleegd.’

3.6

Het oordeel van het hof, dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn bezigheden op 29 juni 2018 als ongeloofwaardig terzijde dient te worden geschoven en dat het verhaal van de verdachte dat hij, na zijn bezoek aan de woning van zijn broer (met welke verklaring hij overigens pas ter terechtzitting in hoger beroep is gekomen) en, omdat zijn broer niet thuis bleek, aan het uitgaansgebied van Eindhoven, thuis in bed rond de klok van 03.15 uit zijn laptop heeft aangezet, dat hij vervolgens met zijn hobby Lego op zolder bezig is geweest, dat de rolluiken van zijn slaapkamer aan de voorzijde van zijn woning dicht waren en dat hij aangeefster [slachtoffer] langs zijn huis heeft zien rijden, waarna hij in de auto is gestapt en achter haar aan is gaan rijden, door de bewijsmiddelen wordt weerlegd is onjuist, althans onbegrijpelijk nu de betreffende verklaring/‘verhaal’ door de rechtbank als bewijsmiddel is gebruikt en het hof het vonnis ook heeft bevestigd.38. Gelet hierop is het arrest, althans de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onvoldoende met redenen omkleed.

3.7

Voorts is het volgende van belang. In het arrest heeft het hof onder meer overwogen/geoordeeld:

‘Het hof is, anders dan de verdediging en met de rechtbank, van oordeel dat gebruik kan worden gemaakt van schakelbewijs in de onderhavige zaak, nu de wijze waarop de feiten 1 en 2 zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Naast het gebruik van een ontbrandbare vloeistof en het plegen van de brandstichtingen in de nachtelijke uren, is ook sprake van:

—

een mannelijke dader;

—

een opvallend loopje van de dader;

—

gebruikmaking van een fiets en een auto, te weten een donkergekleurde Peugeot stationwagen;

—

dezelfde kring van slachtoffers;

—

het indirect aansteken van het pand/de auto, te weten middels een fles met ontbrandbare vloeistof dan wel middels een (onbekend gebleven) voorwerp dat met een aansteker in brand is gestoken en vervolgens door de (sic.) ruit van het pand/op de motorkap van de auto is gegooid.’

3.8

Nu de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed betekent dit dat ook de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed en niet in stand kan blijven.

Middel IV

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM en 365a Sv, en wel om het navolgende:

Op 4 november 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Blijkens de aanzegging heeft de strafgriffie van de Hoge Raad op 28 september 2022 het cassatiedossier ontvangen. Dat leidt tot het oordeel dat het hof het cassatiedossier niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat daardoor dat redelijke termijn van de berechting is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.

Toelichting
4.1

Op 4 november 2021 is namens de -in deze zaak voorlopige gehechte- verdachte beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Op 5 november 2021 hebben de raadslieden van verdachte zich bij de Hoge Raad als advocaten voor verdachte gesteld. Blijkens de aanzegging heeft de strafgriffie van de Hoge Raad op 28 september 2022 het cassatiedossier ontvangen. Dat betekent dat het hof de stukken niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat de redelijke termijn van de berechting is geschonden, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.39.

4.2

Aan de verdachte zal niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende belang heeft bij zijn klacht nu hij zelf de oorzaak zou zijn geweest van de schending van de redelijke termijn door het instellen van het beroep in cassatie. De raadslieden van verdachte zijn immers pas in staat geweest de stukken van de zaak te bestuderen nadat hen de stukken waren toegezonden. Voorts zijn de raadslieden pas in staat geweest een cassatieschriftuur in te dienen nadat de aanzegging van de Hoge Raad was betekend. De Hoge Raad is daartoe pas in staat geweest nadat het hof de stukken van het geding naar de Hoge Raad had gezonden. Dit houdt in dat de schending van de redelijke termijn te wijten is aan de te late inzending van het dossier door het hof.

4.3

Van belang is voorts het volgende. In zijn arrest van 11 september 2012 heeft de Hoge Raad gesteld klachten over schending van de redelijke termijn af te zullen doen m.b.v. art. 80a RO, indien in die zaken alleen zou worden geklaagd over schending van de redelijke termijn, of indien in die zaken ook over andere kwesties zou worden geklaagd, welke klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen.40. Op Nederland rust evenwel de plicht de rechtspleging zo in te richten, dat procedures binnen een redelijke termijn worden afgewikkeld.41. Geconstateerd moet worden dat Nederland, ondanks meerdere pogingen daartoe, er nog steeds niet in is geslaagd er zorg voor te dragen dat in de cassatieprocedures de Hoge Raad uitspraak doet binnen de vereiste redelijke termijn. Integendeel. In 2014 heeft de raadsman van verdachte in 39 strafzaken ook geklaagd over schending van de redelijke termijn. In 2015 heeft de raadsman in 43 cassatieprocedures (onder meer) geklaagd over schending van de redelijke termijn na het instellen van cassatie. In 2016 en 2017 is beide jaren meer dan 50 keer geklaagd over de schending van de redelijke termijn, terwijl in 2018 hieromtrent meer dan 60 klachten zijn ingediend. In 2019 zijn maar liefst 75 klachten ingediend over de schending van de redelijke termijn. Bij deze aantallen zijn dus niet zaken meegerekend waarin geen (andere) klacht in de cassatieprocedure kon worden gevoerd. Ook in de nabije toekomst behoeft een verbetering niet te worden verwacht. Zo blijkt uit het in 2014 verschenen rapport ‘Werkdruk bewezen’ van de NVvR dat een te hoge werkdruk de kwaliteit van de rechtspraak ondergraaft. Overigens heeft de (voormalig) president van de Hoge Raad reeds in februari 2013 in een brief de noodklok geluid over de werkdruk.42. Zie voorts de opmerkingen van de Procureur-Generaal in het Jaarverslag 2012.43. Nog op 1 maart 2015 heeft de voorzitter van de Raad voor Rechtsspraak aangegeven dat door gebrek aan capaciteit de werkdruk voor rechters zo hoog is dat er achterstanden ontstaan, waarbij gebrek aan geld de belangrijkste oorzaak voor het capaciteitsprobleem wordt aangewezen.44. Onder deze omstandigheden dient thans te worden geconcludeerd dat er sprake is van een verzuim dat — naar uit objectieve gegevens — blijkt zozeer bij herhaling voor te komen dat zijn structurele karakter vaststaat èn dat de verantwoordelijke autoriteiten, te weten de Regering en het Parlement zich onvoldoende inspanningen hebben getroost herhaling te voorkomen. Gelet hierop dient dan ook de Hoge Raad in geval van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase een matiging toe te passen, ongeacht of in de betreffende zaak ook nog een andere klacht naar voren wordt gebracht.

4.4

Voorkomen moet worden dat ‘onder de zegel’ van cassatie de norm ten aanzien van de duur van de berechting steeds maar weer wordt verlegd waardoor er ook vanwege alle bezuinigingen en reorganisaties geen substantiële druk meer op de overheid wordt gelegd om een onredelijke procesduur zoveel mogelijk te vermijden.45. Gelet hierop dient dan ook de Hoge Raad in geval van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase een matiging toe te passen, ongeacht of in de betreffende zaak ook nog een andere klacht naar voren wordt gebracht.

4.5

Voorts in de onderhavige schriftuur de verdachte ook nog andere klachten naar voren heeft gebracht die betrekking hebben op de ‘prior criminal proceedings’, zodat ook om deze reden niet kan worden gesteld dat verdachte onvoldoende belang heeft bij zijn klacht over de schending van de redelijke termijn.46. Bovendien is afdoening op basis van art. 80a RO niet aangewezen, gelet op de mate van overschrijding van de redelijke termijn en omdat afdoening op basis van art. 80a RO inbreuk maakt op het recht van ‘effective remedy’.47. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat afdoening van de zaak door middel van art. 80a RO in zaken als de onderhavige geen inbreuk lijkt te maken op het EVRM, is veroordeelde van mening dat de Hoge Raad deze kwestie zal dienen voor te leggen aan het EHRM en wel door middel van het stellen van prejudiciële vragen. Uit hetgeen hierboven is aangevoerd volgt dat in zaken als de onderhavige, waarin sprake is van schending van de redelijke termijn die het gevolg is van het door het hof niet in acht nemen van de wettelijk voorgeschreven termijnen, art. 13 EVRM immers een ‘effective remedy’ vereist. De vragen zouden kunnen luiden:

1.

Vereisen de artikelen 6 en 13 EVRM dat de cassatierechter een inhoudelijk oordeel velt over een klacht betreffende de schending van redelijke termijn in zaken waarin de redelijke termijn van de berechting in cassatie wordt geschonden doordat de laatste feitelijke rechter geldende termijnen met betrekking tot het opstellen van relevante stukken en het opsturen van die stukken niet in acht neemt?

2.

Maakt het daarbij verschil uit of in cassatie ook andere klachten naar voren zijn gebracht?

3.

Maakt het daarbij verschil uit of deze andere klachten een behandeling in cassatie rechtvaardigen?

4.

Maakt het daarbij verschil uit of de verdachte/veroordeelde in de betreffende zaak gedetineerd is?

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 16 december 2022

Advocaten

R.J. Baumgardt

S. van den Akker

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.