Gem. Hof NA en Aruba, 09-06-2009, nr. AR 486/06 - H 250/08

Op 16 april 2007 en 26 mei 2008 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), tussen (onder meer) partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die vonnissen.

Mr. Eustatius, advocaat op Curaçao, is namens "[appellant A.L.] e.a." in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 26 mei 2008 door op 10 juni 2008 een akte van hoger beroep in te dienen. Op 24 juli 2008 heeft hij een memorie van grieven ingediend.

De curator heeft bij op 1 september 2008 ingekomen memorie van antwoord gemotiveerd geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van appellanten, althans ontzegging van hun vorderingen met bevestiging van het bestreden vonnis en veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties.

Op de voor mondeling pleidooi bepaalde dag, 6 januari 2009, heeft het Hof met partijen gesproken over de vooruitbetaling van griffierecht. Op 5 mei 2009 hebben partijen mondeling gepleit. Mr. C.A. Peterson, advocaat op Curaçao, heeft daarbij namens [appellant E.A.] en [appellant R.D.] gepleit en pleitnotities overgelegd. Zijdens [appellant A.L.] en [appellant M.O.] is niemand verschenen. De curator heeft gepleit en pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

Aangezien mr. Eustatius in eerste aanleg steeds geprocedeerd heeft namens [appellant E.A.], [appellant R.D.], [appellant A.L.] en [appellant M.O.], is voor de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk dat de akte van appel namens die vier partijen is ingediend. Die vier partijen zijn daarmee tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen.

De betaling van NAF. 900,- aan griffierechten op 24 juli 2008 is geschied buiten de in art. 270 lid 5 Rv gestelde termijn, die afliep op 22 juli 2008. Handhaving van laatstgenoemde wetsbepaling zou meebrengen dat het beroep vervallen is. Gebleken is dat tot nu toe niet strikt de hand is gehouden aan deze regeling. Bij separate brief aan de advocaten, zaakwaarnemers en deurwaarders zal het Hof aankondigen dat wel te gaan doen in zaken waarin vanaf 1 augustus 2009 beroep wordt ingesteld. Nu het onderhavige beroep voor die datum is ingesteld, zal het Hof het beroep niet als op deze grond vervallen aanmerken.

Op 23 januari 2009 heeft de griffier [appellant M.O.] telefonisch medegedeeld dat het vooruitbetaalde bedrag voor griffierecht te laag was en dat daarover een brief zou worden gestuurd, maar [appellant M.O.] heeft geweigerd zijn adres op te geven. Bij brief van 2 maart 2009 heeft de griffier aan de overige appellanten bericht dat het door elk van hen verschuldigde griffierecht in hoger beroep wordt begroot op NAF. 6.000,- en zijn partijen tot 1 april 2009 in de gelegenheid gesteld hun vooruitbetaling tot dit bedrag aan te vullen. [appellant E.A.] en [appellant R.D.] hebben hier tijdig aan voldaan, [appellant A.L.] en [appellant M.O.] niet. Daarom is het hoger beroep van de twee laatstgenoemde partijen vervallen.

De in art. 271 Rv genoemde termijn voor indiening van de memorie van grieven is overschreden. Het Hof slaat daarom geen acht op die memorie.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast:

Op vordering van de curator heeft het GEA voor recht verklaard dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door onder meer [appellant E.A.] en [appellant R.D.], dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat onder meer [appellant E.A.] en [appellant R.D.] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het faillissementstekort, met hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van dat tekort, op te maken bij staat. Hiertegen is het hoger beroep gericht.

[appellant E.A.] en [appellant R.D.] hebben betoogd dat zij niet kunnen worden aangemerkt als commissarissen van Sapwo, omdat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is geweest waarin zij als zodanig zijn benoemd. Dit verweer is voor het eerst gevoerd bij pleidooi in hoger beroep en wordt daarom, overeenkomstig het verzoek van de curator, gepasseerd wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

De vordering van de curator is gebaseerd op de artt. 2:15 lid 1 en 2, 2:16 lid 1 en 2 en 2:19 lid 7 BW. Boek 2 BW is in werking getreden op 1 maart 2004. Ingevolge art. 37e Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, zoals vastgesteld bij Invoeringslandsverordening Boek 2 BW, (PB 2004 no. 16) geldt art. 2:15 lid 2 BW in dit geval voor het eerst na afloop van het kalenderjaar 2005, zodat daarop geen aansprakelijkheid van [appellant E.A.] en/of [appellant R.D.] kan worden gebaseerd.

Ingevolge art. 37g Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek wordt bij de toepassing van art. 2:16 BW slechts in aanmerking genomen het onbehoorlijk bestuur dat plaatsvond na 1 maart 2004. Aansprakelijkheid van [appellant E.A.] en/of [appellant R.D.] voor het gehele faillissementstekort kan daarom slechts worden aangenomen, indien hetzij (volgens huidig recht) aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur dat plaatsvond na 1 maart 2004 een belangrijke oorzaak is van het faillissement (behoudens disculpatie), hetzij (volgens oud recht) de curator bewijst dat het faillissement is veroorzaakt doordat [appellant R.D.] en/of [appellant E.A.] in voldoende ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak. Het eerste is onvoldoende aannemelijk en het tweede is niet bewezen, noch ten bewijze aangeboden. [appellant E.A.] en [appellant R.D.] zijn dus niet aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort.

Onbetwist staat vast dat (ook) in de periode 1 maart 2004-13 mei 2005 niet is voldaan aan de verplichting van art. 15 lid 1 BW en dat (ook) toen niet tijdig of alsnog enige jaarrekening is opgemaakt. Noch de jaarrekening over 2003, die in de periode 1 maart 2004-13 mei 2005 moest worden opgemaakt, noch die over 2004, welk boekjaar in die periode afliep, is opgemaakt.

Aldus geldt ingevolge art. 2:16 lid 2 BW het vermoeden dat in die periode sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur (door het bestuur). De bewijsaanbiedingen die [appellant E.A.] en [appellant R.D.] bij pleidooi in hoger beroep hebben gedaan, strekken niet (duidelijk genoeg) tot weerlegging van dit vermoeden.

Voor de aansprakelijkheid van commissarissen is (blijkens de wetsgeschiedenis) HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 (Bodam Jachtservice) richtinggevend. Het is de taak van commissarissen op de nakoming door het bestuur van hun verplichtingen uit art. 2:15 BW toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen. Deze taak hadden [appellant E.A.] en [appellant R.D.] in elk geval vanaf 1 maart 2004.

Voor de periode voordien geldt het volgende. Het moet [appellant E.A.] en [appellant R.D.] reeds bij of kort na hun aantreden als commissaris duidelijk zijn geworden dat over de boekjaren na 2000 geen jaarrekeningen waren opgesteld. Daarom viel het (onder het toen geldende recht) reeds van hun aantreden af onder hun taak om zich door het bestuur te laten inlichten over de financiële positie van Sapwo, de wijze waarop de (eventuele) financiële problemen zouden worden opgelost en de wijze waarop in elk geval de boekhoudkundige achterstand zou worden ingelopen, om het bestuur daarover te adviseren en om zo nodig in te grijpen.

Anders dan [appellant E.A.] en [appellant R.D.] hebben betoogd, zijn zij individueel aansprakelijk indien zij in voldoende ernstige mate zijn tekortgeschoten in de hiervoor omschreven taak. Die aansprakelijkheid geldt dan niet voor het gehele faillissementstekort (zie hiervoor onder rov. 4.5), maar slechts voor de door dat tekortschieten veroorzaakte schade.

[appellant E.A.] en [appellant R.D.] hebben gesteld dat door hun toedoen het oude bestuur van Sapwo is ontslagen en [G.A.] als directeur is benoemd. [G.A.] heeft met ongeveer zeven werknemers gedurende een lange periode tot in de late avonduren op het kantoor van Sapwo gewerkt aan het bijwerken van de administratie van Sapwo. [appellant E.A.] en [appellant R.D.] hebben bewerkstelligd dat deze werknemers voor hun werkzaamheden werden betaald. Voorts zijn er gesprekken geweest met accountants van Ernst & Young en de grootste crediteur, Ennia, om de schuldenlast van Sapwo te verminderen. Verder hebben [appellant E.A.] en [appellant R.D.] bewerkstelligd dat enig vers kapitaal aan Sapwo werd verstrekt. Ook hebben zij banken benaderd. Dit alles is ten bewijze aangeboden.

De curator heeft bij het mondelinge pleidooi op deze stellingen kunnen reageren. Hij heeft geen bezwaar ertegen gemaakt dat er acht op wordt geslagen.

[appellant E.A.] en [appellant R.D.] zullen tot het bewijs van deze stellingen worden toegelaten.

BESLISSING:

Het Hof:

verstaat dat het hoger beroep van [appellant A.L.] en [appellant M.O.] is vervallen;

veroordeelt [appellant A.L.] en [appellant M.O.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator ten aanzien van hen gevallen en tot op heden begroot op nihil;

draagt [appellant E.A.] en [appellant R.D.] op de hiervoor onder rov 4.9 weergegeven stellingen te bewijzen;

bepaalt dat [appellant E.A.] en [appellant R.D.], indien zij daartoe getuigen willen doen horen, deze kunnen voorbrengen op woensdag 2 september 2009 om 14.00 uur voor mr. G.C.C. Lewin, op het Stadhuis op Curaçao.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 9 juni 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.