Hof Amsterdam, 22-12-2016, nr. 200.205.484/01

2. de vennootschap onder firma in liquidatie TEYS,

3. de vennootschap onder firma TEYS V.O.F.,

alle gevestigd te Amsterdam,

4. [huurder A],

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,

tegen

EUROSAN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. O. Vermeulen te Zeist.

Partijen worden hierna Teys c.s. en Eurosan genoemd.

Teys c.s. zijn in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 november 2016, in kort geding gewezen tussen Eurosan als eiseres en Teys c.s. als gedaagde.

Eurosan is vrijwillig verschenen op een concept appeldagvaarding.

Die concept appeldagvaarding bevat de grieven, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 december 2016 doen bepleiten, door hun respectieve advocaten. Eurosan heeft bij die gelegenheid een (op voorhand toegezonden) memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis, met producties, genomen. Teys c.s. heeft mondeling op de memorie van grieven in incidenteel appel en de wijziging van eis gereageerd.

Teys c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Eurosan af zal wijzen, met beslissing over de proceskosten.

Eurosan heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij

arrest uitvoerbaar bij voorraad vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover in dat vonnis:

- is afgewezen de veroordeling in de kosten van de ontruiming,

- geïntimeerden in incidenteel appel sub 1, 2 en 4 hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Eurosan van € 47.875,32 ter zake van achterstallige huur tot en met november 2016,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- Teys c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de gerechtelijke ontruiming, welke kosten na die ontruiming definitief zullen worden vastgesteld,

- geïntimeerden in incidenteel appel sub 1, 2 en 4 hoofdelijk te veroordelen om aan

Eurosan te betalen een bedrag van € 71.027,75 aan achterstallige huur tot en met

december 2016,

- geïntimeerden in incidenteel appel sub 2 en sub 4 hoofdelijk te veroordelen om aan

Eurosan te betalen een bedrag van € 1.125.298,68 aan contractuele boete wegens

overtreding van artikel 12 lid 2 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst

over de periode tot 1 juli 2016,

- geïntimeerden in incidenteel appel sub sub 1, 2 en 4 hoofdelijk te veroordelen om aan Eurosan te betalen een bedrag van € 229.054,22 aan contractuele boete wegens overtreding van artikel 12 lid 2 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst

over de periode vanaf 1 juli 2016 tot en met 20 december 2016,

en het vonnis van de kantonrechter voor het overige te bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

In incidenteel appel heeft Teys c.s. geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof heeft aangekondigd dat op 22 december 2016 een verkort arrest zal worden gewezen. Nadien is gebleken dat uitwerking toch mogelijk was. Het volgende is daarvan de weerslag.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1. tot en met 1.10. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.

1. Eurosan VOF heeft de bedrijfsruimte op de begane grond aan [adres]

(hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juli 2013 verhuurd

aan, zoals in de huurovereenkomst is vermeld, [huurder B] , [huurder A] ,

[huurder C] en [huurder D] , handelend onder de naam Teys v.o.f. ingeschreven

bij de Kamer van Koophandel onder nummer [1] . De bij vooruitbetaling

verschuldigde huurprijs bedraagt thans € 20.287,66 inclusief btw per maand.

2. Artikel 1 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang als volgt:

“1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te

worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW bestemd voor de verkoop

van dames- en herenmode, schoenen, tassen, accessoires, en aanverwante artikelen,

conform één van de formules van huurder.

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van

verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.”

3. Op de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst

winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” van toepassing.

4. Op 19 mei 2014 is tussen Eurosan VOF en [huurder B] , [huurder A] , [huurder C] en [huurder D] , handelend onder de naam Teys v.o.f. ingeschreven

bij de Kamer van Koophandel onder nummer [1] , en Star Leder een “allonge bij huurovereenkomst” gesloten. Daarin is bepaald dat Star Leder met ingang van 1 juni 2014 tevens huurder is van het gehuurde. In de allonge is verder opgenomen:

“1.3 mevrouw [huurder B] , mevrouw [huurder A] , de heer [huurder C] en de heer [huurder D]

blijven huurder van het gehuurde. Naast mevrouw [huurder B] , mevrouw [huurder A]

, de heer [huurder C] en de heer [huurder D] zal per 1 juni 2014 ook Star Leder B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst.”

5. Uit het kadaster blijkt dat op 30 december 2015 een akte van fusie is verleden

waarbij Kisa Exploitatiemaatschappij B.V. en Interest Swaenenbergh B.V., de

vennootschappen van Eurosan VOF, zijn gefuseerd tot Eurosan B.V. De fusie is

op 31 december 2015 van kracht geworden.

6. Eurosan heeft bij brief van 10 augustus 2016, naar het hof begrijpt,

[huurder E] , bestuurder van Star Leder B.V. - onder meer - gesommeerd om voor 1 september 2016 het gehuurde conform de contractuele bestemming te exploiteren en de totale huurachterstand te voldoen.

7. [X] heeft bij e-mail van 17 augustus 2016 - onder meer - aan Eurosan bericht dat door de zware terugval in de verkoop van jassen [huurder] besloten heeft om zijn assortiment te veranderen. Omdat het om detailhandel gaat, is [huurder] er vanuit gegaan dat daar geen bezwaar tegen zou zijn. [X] betwist dat het een souvenirwinkel is. [X] heeft tevens aangegeven dat [huurder] hierover met Eurosan in gesprek wil gaan.

8. Bij aangetekende brief van 19 september 2016 heeft de gemachtigde van Eurosan Teys c.s. gesommeerd het strijdige gebruik te staken en het gehuurde weer zelf in gebruik te nemen en te houden conform de in de huurovereenkomst genoemde bestemming en € 57.992,70 aan huurachterstand, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten te voldoen.

9. Mr. Y. Yildirim heeft in reactie daarop op 24 september 2016 aan de gemachtigde van Eurosan bericht dat Star Leder B.V. en de vennootschap onder firma Teys V.O.F. er alles aan doen om de achterstallige huur in te lopen. In de brief schrijft de gemachtigde dat het veranderen van de huidige naar de oude (contractuele) bestemming enige tijd in beslag zal nemen omdat het gehuurde heringericht moet worden. Ook schrijft de gemachtigde dat het verstandig is dat partijen gesprekken gaan voeren zodat de bestemming gedeeltelijk aangepast kan worden en voorts dat de contractuele bestemming helaas niet meer rendabel blijkt te zijn.

10. Uit een uittreksel uit de Kamer van Koophandel van 24 oktober 2016 blijkt dat

appellant sub 2 per 10 februari 2014 is uitgeschreven uit het handelsregister. Zij is op 1 februari 2014 voortgezet door de vennootschap onder firma Teys V.O.F. (appellant sub 3). [huurder A] en [huurder D] zijn de vennoten van Teys V.O.F.

Eurosan heeft in eerste aanleg, kort gezegd, ontruiming van het gehuurde gevorderd en betaling van de kosten ervan indien niet vrijwillig zou worden ontruimd. Tevens heeft zij betaling van achterstallige huur en opgelopen contractuele boetes gevorderd, alsmede betaling van € 20.287,66 per maand vanaf december 2016 tot en met het einde van de maand waarin de daadwerkelijke ontruiming heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vordering tot ontruiming toegewezen en appellanten sub 1, 2 en 4 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.875,32 ter zake van achterstallige huur tot en met november 2016, alsmede Teys c.s. veroordeeld tot betaling van genoemde € 20.287,66 per maand vanaf december 2016 tot en met het einde van de maand waarin de daadwerkelijke ontruiming heeft plaatsgevonden. Hij heeft ten slotte Teys c.s. in de proceskosten veroordeeld, met nakosten. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Teys c.s. met drie grieven op. Op haar beurt grieft Eurosan in incidenteel appel tegen beslissingen van de kantonrechter betreffende de verbeurde boetes en de afwijzing van de kosten van de voorgenomen ontruiming en heeft zij aan een en ander vorderingen verbonden als hierboven weergegeven.

principaal appel

De eerste grief van Teys c.s. houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Teys c.s. in strijd met de bestemming van het gehuurde hebben gehandeld. Zij lichten toe dat met de zinsnede in de huurovereenkomst “conform de formules van de huurder” is bedoeld hen een ruime mate van vrijheid daaromtrent te verlenen en dat de contra proferentem-regel in deze eveneens in het voordeel van Teys c.s. spreekt.

De bestemming van het gehuurde is in de huurovereenkomst vastgelegd en houdt in de verkoop van dames- en herenmode, schoenen, tassen, accessoires, en aanverwante artikelen. Daar doet niet aan af dat Eurosan de huurovereenkomst heeft opgesteld, te minder nu Teys c.s. niet hebben weersproken dat partijen over die overeenkomst hebben onderhandeld. Niet kan worden aangenomen - dit is ook door Eurosan weersproken - dat met de toevoeging “conform de formules van de huurder” partijen hebben bedoeld Teys c.s. een zodanige vrijheid te geven en de bestemming zodanig op te rekken dat ‘mobile repair’ en de verkoop van telefoonhoesjes en andere ‘mobile phone accessories’, souvenirs, waterpijpen en ‘hover-boards’, zijnde artikelen waarvan niet valt in te zien dat die enig verband hebben met de verkoop van mode en aanverwante zaken, zou zijn toegestaan. Teys c.s. hebben daarvoor onvoldoende aangevoerd. Naar onweersproken is, vindt de verkoop van dergelijke artikelen thans wel in het gehuurde plaats. Deze verkoop in strijd met de contractuele bestemming levert een tekortkoming op van Teys c.s. in de nakoming van de verplichtingen van de huurovereenkomst. Het hof acht deze tekortkoming zodanig dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter reeds op die grond tot ontbinding van de huurovereenkomst zal overgaan. De grief faalt.

Met grief 2 voeren Teys c.s. aan dat de kantonrechter hen een term de grâce ter zake van de betaling van de achterstallige huurtermijnen had dienen te verlenen. Volgens Teys c.s. hebben zij uitdrukkelijk kunnen aantonen dat de achterstanden op 20 december 2016 zouden kunnen worden voldaan.

Nog daargelaten dat ten tijde van de zitting in hoger beroep op 20 december 2016 de huurachterstand nog niet was voldaan en niets concreets is gesteld waaruit zou kunnen volgen dat dit alsnog zou gebeuren, is hiervoor al overwogen dat de tekortkoming van Teys c.s. ter zake van het gebruik in strijd met de bestemming van het gehuurde zodanig is dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid reeds op die grond de huurovereenkomst zal ontbinden. Een terme de grâce om in de gelegenheid gesteld te worden de huurachterstand te voldoen, voor zover daar al aanleiding voor zou zijn, neemt die grond voor ontbinding niet weg en bij die terme de grâce hebben Teys c.s. dan ook geen belang, ook niet in hoger beroep. De grief faalt daarom.

Grief 3, die ziet op de proceskosten, deelt hetzelfde lot.

incidenteel appel

Eurosan richt zich met grief 1 tegen de beperking door de kantonrechter van de boete ex artikel 26.2 van de algemene bepalingen door over elke maand die niet tijdig is betaald slechts eenmaal een boete van € 300,- toe te wijzen. Volgens Eurosan bedraagt het boetebedrag in deze zaak € 403,33 respectievelijk € 405, 75 (sinds juli 2016) per maand en moet die boete per maand worden gecumuleerd (over iedere maand huurachterstand moet per maand het desbetreffende boetebedrag in rekening worden gebracht).

Volgens artikel 26.2 van de algemene voorwaarden bedraagt bij niet tijdige huurbetaling de boete 2% van de verschuldigde huurtermijn (met een minimum van

€ 300,-). De door Eurosan genoemde bedragen zijn dan ook de juiste en het hof zal daarvan uitgaan. Niet valt uit te sluiten echter dat de bodemrechter het totaal van de te verbeuren boetes zal matigen. Het hof ziet daarin aanleiding, mede gelet op het voorlopig karakter van een kort geding, het bedrag van de verbeurde boetes over het jaar 2016 (januari tot en met december), zoals in eerste aanleg gevorderd, voorshands vast te stellen op € 4.854,48. Uitgaande van het overzicht huurbetalingen & boeteberekening (productie 3 memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel, wijziging van eis) kan worden vastgesteld dat Teys c.s de huurtermijnen tot en met augustus 2016 inmiddels volledig hebben voldaan. Over de periode september 2016 tot en met december 2016 zijn zij € 81.150,64 aan huur verschuldigd geworden. Vermeerderd met het voorshands verschuldigd geachte boetebedrag zijn Teys c.s. tot en met december 2016 € 86.005,12 verschuldigd aan Eurosan. Daarvan is per 20 december 2016 inmiddels in totaal een bedrag van € 40.556,43 betaald. Het restant, te weten € 45.448,69 ter zake van huurachterstand dienen Teys c.s. nog aan Eurosan te voldoen.

Gegeven de uitkomst van het principale appel heeft Eurosan geen belang meer bij bespreking van grief 2, die ziet op de tekortkoming van Teys c.s. in verband met verboden ingebruikgeving aan derden, dan wel onderhuur. Grief 2 strekt er verder met name toe vast te stellen dat Teys c.s. in dat verband boetes hebben verbeurd tot in totaal een bedrag van € 1.354.352,90. Eurosan heeft echter onvoldoende gemotiveerd bij die als zelfstandig aan te merken geldvordering een spoedeisend belang te hebben. Zodanig belang kan ook niet worden aangenomen.

Voorshands is verder voldoende aannemelijk dat Teys c.s. het gehuurde niet vrijwillig zullen verlaten (zij heeft daarvoor geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven), nog daargelaten de complicatie dat zij het gehuurde sinds juli 2016 hebben “verpacht” aan ‘Kingstore’. Eurosan heeft een voorschot factuur van de deurwaarder betreffende de verwachte kosten van ontruiming in het geding gebracht, betreffende een bedrag van € 3.004,43, inclusief btw. In de gegeven omstandigheden ziet het hof aanleiding ter zake van de eventueel te maken kosten van ontruiming een voorschot, voorlopig begroot op € 2.500,-, inclusief btw, toe te wijzen, met dien verstande dat de veroordeling tot betaling daarvan wordt verbonden aan de voorwaarde dat een gedwongen ontruiming daadwerkelijk noodzakelijk is en heeft plaatsgevonden.

De slotsom is dat de principale grieven falen, de incidentele grief 1 gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt, de incidentele grief 2 geen bespreking hoeft en de incidentele grief 3 slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Teys c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Omdat partijen in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in het incidentele appel worden gecompenseerd.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij appellanten sub 1, 2 en 4 zijn veroordeeld aan Eurosan te betalen een bedrag van € 47.875, 32 ter zake van achterstallige huur tot en met november 2016,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt appellanten sub 1, 2 en 4 hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om te betalen aan Eurosan een bedrag van € 45.448,69 ter zake van achterstallige huur tot en met december 2016;

veroordeelt Teys c.s. hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, voor het geval een gerechtelijke ontruiming noodzakelijk is en heeft plaatsgevonden, om te betalen aan Eurosan een bedrag van

€ 2.500,-, inclusief btw, ter zake van voorschot op de daadwerkelijke kosten van gerechtelijke ontruiming;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Teys c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Eurosan begroot op € 718,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;

compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.