Rb. Limburg, 09-08-2017, nr. C/03/225838 / HA ZA 16-549

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.G.M. Hilkens te Echt.

Partijen zullen hierna de curator (eiser) en [gedaagden] (gedaagden gezamenlijk), [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1) en [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2) genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam holding] (hierna verder: de Holding) is opgericht op 31 december 1998 en voor het eerst in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven op 18 januari 1999. Blijkens de omschrijving was de Holding een financiële holding, beheermaatschappij en verzorgde zij begrafenissen en crematies. In de praktijk hield de Holding zich uitsluitend bezig met het verzorgen van begrafenissen en crematies. Binnen de onderneming waren de bestuurders alsmede hun dochter actief. Gedaagde sub 1 ( [gedaagde sub 1] ) was enig aandeelhouder en één van de bestuurders van de Holding. De andere bestuurder was gedaagde sub 2 ( [gedaagde sub 2] , echtgenote van [gedaagde sub 1] ).

In januari 2012 heeft de Holding het bedrijfspand waarin zij haar onderneming dreef, verkocht. Na die verkoop is de Holding het pand gaan huren van de nieuwe eigenaar. In augustus 2012 is het pand verloren gegaan door brand, evenals de inboedel en een begrafenisauto van de Holding. Verschillende gerechtelijke procedures tegen de brandschadeverzekeraar vanwege onderdekking en tegen de nieuwe eigenaar van het bedrijfspand zijn zonder resultaat gebleven. Ook in 2012 is [gedaagde sub 1] ziek geworden.

Bij vonnis van 19 juli 2016 is de Holding failliet verklaard en is de curator als zodanig benoemd in dat faillissement. De curator heeft onder meer onderzoek gedaan naar de administratie van de Holding.

De curator heeft de bestuurders van de Holding bij brief van 17 augustus 2016 op de hoogte gesteld van zijn bevindingen dat de bestuurders van de Holding de zakelijke en persoonlijke (privé) geldstromen niet gescheiden hebben gehouden, waardoor zakelijk en privé volledig met elkaar vermengd en zo goed als ondeelbaar zijn. De curator heeft verder in die brief gesteld dat er sprake is geweest van selectieve betaling van crediteuren door de Holding, althans haar bestuurders en aangekondigd dat hij een gerechtelijke procedure zou starten.

De curator vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Primair

Subsidiair

te verklaren voor recht dat de Holding een bedrag van € 118.877,54, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, onverschuldigd aan gedaagden heeft betaald, althans dat gedaagden voor een bedrag van € 118.877,54, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van de Holding;

gedaagden te veroordelen tot voldoening van een bedrag ad € 118.877,54, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan de curator ten titel van ongedaanmakingsverplichting, althans ten titel van schadevergoeding;

2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW primair over het (voorschot op het) boedeltekort, althans subsidiair over de ongedaanmakingsverplichting dan wel schadevergoeding, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. onder veroordeling van gedaagden in de kosten van de onderhavige procedure, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van de uitspraak in dezen en indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak.

[gedaagden] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW en/of 2:9 BW. Daartoe is aangevoerd dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de artt. 2:10 en 2:394 BW (de boekhoudplicht van het bestuur en de openbaarmaking van de jaarrekening). Het bestuur ( [gedaagden] ) heeft aldus zijn taak onbehoorlijk vervuld en dat leidt tot het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW). Op die grond is [gedaagden] aansprakelijk jegens de boedel (ar. 2:248 BW). Volgens de curator is [gedaagden] bovendien op grond van onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) hoofdelijk aansprakelijk jegens de Holding. De curator heeft verder (naar de rechtbank begrijpt: subsidiair) gesteld dat er sprake van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) dan wel van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW), omdat substantiële betalingen door de Holding aan haar bestuurders ( [gedaagden] ) hebben plaatsgevonden, terwijl daartoe een rechtsgrond ontbreekt. Aldus is [gedaagden] gehouden tot (terug)betaling. De curator heeft tenslotte gesteld dat [gedaagden] aansprakelijk is omdat de Holding schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [gedaagden] (art. 6:162 BW).

[gedaagden] heeft verweer gevoerd. Hij heeft vooropgesteld dat een rechtspersoon in beginsel zelf aansprakelijk is voor haar schulden (art. 2:5 BW). Verder heeft hij uitdrukkelijk betwist dat de boekhouding niet voldoet aan de eisen die art. 2:10 BW daaraan stelt. Hij heeft aangevoerd dat hij te allen tijde de rechten en verplichtingen van de Holding kende en zijn verplichtingen trouw te zijn nagekomen, ondanks alle tegenslagen.

Hij heeft verder aangevoerd dat hij zich, hoewel de laatstelijk neergelegde jaarrekening dateert uit 2009, niet kan vinden in het op art. 2:248 BW gebaseerde rechtsvermoeden van onbehoorlijke taakvervulling. Zo daar al sprake van zou zijn, dan is dat niet een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. Het faillissement is aangevraagd door een crediteur wiens vorderingen dateren uit de periode 2007 tot en met 2011. Die vorderingen zijn inmiddels verjaard. Nu er dus slechts sprake is van één opeisbare vordering, kan niet worden geconcludeerd dat die vordering is ontstaan door het niet op orde hebben van de administratie of het niet tijdig indienen van de jaarrekeningen. De oorzaak voor het uitblijven van betalingen is volgens [gedaagden] gelegen in de opgelopen brandschade, de verslechterde lichamelijke gezondheid, de vestiging van een concurrent in de nabije omgeving en het hierdoor teruglopen van de omzet.

Dat de laatstelijk ingediende jaarrekening uit 2009 dateert zou een schending van de wettelijke voorschriften en dus onrechtmatig kunnen zijn, maar dit kan vervolgens de relativiteitstoetsing niet doorstaan. Art. 2:294 BW voorziet zelf in een schadebeperkende actie als bedoeld in art. 6:101 BW. Nu daar geen gebruik van is gemaakt kan een beroep op art. 6:162 BW niet slagen. De vordering uit onrechtmatige daad strandt bovendien op het ontbreken van schade en causaliteit: er is geen schade geleden als gevolg van het niet neerleggen van de jaarrekeningen.

Volgens [gedaagden] miskent de curator met zijn stellingen en vorderingen dat [gedaagden] recht heeft op loon voor verrichte werkzaamheden. Bovendien zijn door [gedaagden] betalingen van zijn privérekening gedaan ten behoeve van de Holding. Hij heeft daarmee gehandeld in het belang van de vennootschap. De door [gedaagden] betaalde bedragen zijn door de curator ten onrechte niet in mindering gebracht op de betalingen van de Holding ten behoeve van [gedaagden] privé.

De rechtbank overweegt als volgt.

In art. 2:248 BW is het navolgende bepaald:

“1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 en 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…)

3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

(…)”.

Voor de vraag of er sprake is van aansprakelijkheid dient dus beoordeeld te worden of er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] als bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat hetgeen is bepaald in art. 2:5 BW voor het onderhavige geschil niet relevant is: in dat artikel is slechts bepaald dat een rechtspersoon is gelijkgesteld aan een natuurlijk persoon wat het vermogensrecht betreft. Op de doorbraak van aansprakelijkheid heeft deze bepaling geen invloed.

Uit art. 2:248 BW volgt dat, wanneer het bestuur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan uit art. 2:10 BW (boekhoudplicht) of art. 2:394 BW (tijdige publicatie van de jaarrekening), dan - onweerlegbaar - wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en in beginsel aansprakelijk is en wordt - weerlegbaar - vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Een rechtspersoon is op grond van art. 2:394 BW verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening door publicatie in het handelsregister (de publicatieplicht). Deze jaarrekening moet binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar zijn gepubliceerd. Vast staat - zijnde door de curator gesteld en door [gedaagden] erkend - dat de laatste jaarrekening van de Holding dateert uit 2009. Dat betekent dat de jaarrekeningen van in elk geval 2010, 2011, 2012, 2013 en 2014 niet (tijdig) zijn gepubliceerd. Alleen al op deze grond is er sprake van een onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden]

Op grond van art. 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de administratieplicht van art. 2:14 (oud) BW, welk artikel inhoudelijk op dit punt niet verschilde van het huidige art. 2:10 BW, geoordeeld dat daaraan is voldaan indien snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de rechtspersoon, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, m.nt. Ma, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994). Te allen tijde betekent dat de administratie op een zodanige wijze moet zijn ingericht, dat op ieder moment inzicht kan worden verkregen in de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. Dit strookt met de functie welke de administratie bij een rechtspersoon heeft, namelijk als instrument voor de besturing van deze rechtspersoon.

Door de curator is gemotiveerd gesteld dat de administratie onvolledig was en dat het voor hem niet mogelijk was om de rechten en verplichtingen van de Holding uit de aangetroffen en aangereikte stukken te kennen. Die stelling is weliswaar door [gedaagden] betwist, maar die enkele betwisting is niet (gemotiveerd) onderbouwd. Bovendien staat vast - zijnde door de curator gesteld en door [gedaagden] erkend - dat er privébetalingen hebben plaatsgevonden van de zakelijke rekening en zakelijke betalingen van de privérekening. Dat impliceert dat (delen van) de rechten en verplichtingen van de Holding alleen maar gekend en inzichtelijk kunnen worden door raadpleging van de bestuurders en hun privé-administratie; zonder medewerking van [gedaagden] in privé zijn deze niet (en dus niet te allen tijde) kenbaar. Aan het verweer van [gedaagden] , dat erop neerkomt dat de administratie van de rechtspersoon voldeed aan het vorenstaande omdat hijzelf als bestuurder precies wist hoe de vork in de steel zat en welke rechten en verplichtingen de Holding had, gaat de rechtbank dan ook voorbij: een dergelijke wijze van administratie-voering voldoet niet aan de hiervoor bedoelde eisen van een functionerende administratie van de Holding.

Gezien het vorenstaande staat vast dat [gedaagden] als bestuurder niet aan de verplichtingen uit de artt. 2:10 en 2:394 BW heeft voldaan. Daarmee staat onweerlegbaar vast dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagden] en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Holding.

Vervolgens zal de rechtbank zich buigen over de vraag of deze wettelijke

vermoedens door [gedaagden] voldoende zijn weerlegd. Een redelijke uitleg van het artikel 2:248 lid 2 BW brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008/91).

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagden] dat het niet nakomen van de boekhoud- en de publicatieplicht beschouwd moet worden als een gering verzuim, waarmee kennelijk bedoeld wordt te betogen dat er geen sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Het tweede lid van art. 2:248 BW staat aan een dergelijke uitleg in de weg.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat de oorzaak van het uitblijven van betalingen is gelegen in de opgelopen brandschade, de verslechterde lichamelijke toestand van [gedaagde sub 1] en de vestiging van een concurrent in de nabije omgeving, waardoor de omzet is teruggelopen. De inventaris werd volgens [gedaagden] niet (geheel) vergoed door de brandverzekeraar, hetgeen een aanslag was op de liquide middelen van de Holding, terwijl door de gezondheidsklachten van [gedaagde sub 1] de noodzaak bestond om het aantal aan te nemen opdrachten te verminderen. Bovendien is het faillissement volgens [gedaagden] uitgesproken terwijl er maar één schuldeiser was met een opeisbare schuld, zodat niet kan worden geconcludeerd dat die vordering is ontstaan door het niet op orde hebben van de administratie of het niet tijdig indienen van de jaarrekeningen.

Het laatste verweer is naar het oordeel van de rechtbank (gezien het overwogene onder 4.11.) niet relevant en treft ook geen doel. Zelfs als de stelling juist zou zijn, kan dat enkele feit niet - zeker niet zonder toelichting, die ontbreekt - leiden tot de conclusie dat die schuld niet is ontstaan uit de schending door [gedaagden] van het bepaalde in de artt. 2:10 en 2:394 BW; daartoe zou op zijn minst genomen noodzakelijk zijn dat de aard en het ontstaan van de vordering van die betreffende crediteur zou zijn toegelicht. Dat is echter niet gebeurd. Bovendien is er niet slechts één crediteur met een vordering op de Holding: door de curator is onweersproken aangevoerd dat er zeven crediteuren zijn die een vordering hebben en wel tot een totaalbedrag van € 298.473,09.

[gedaagden] heeft zijn verweer dat het faillissement van de Holding te wijten is aan de gevolgen van de brand, de gezondheidstoestand van [gedaagde sub 1] en concurrentie (en dus aan andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling) niet nader (met stukken) onderbouwd. [gedaagden] heeft weliswaar een taxatierapport betreffende de brandschade in het geding gebracht, maar heeft niet gesteld welk schadebedrag niet door de verzekeraar is uitgekeerd, zodat niet inzichtelijk is dat en welk effect de brand heeft gehad op de liquiditeit van de Holding. Dat de gevolgen van de brand een belangrijke oorzaak waren van het faillissement is dan ook niet aannemelijk gemaakt. Daar komt nog bij dat vast staat - zijnde door de curator gesteld en door [gedaagden] niet betwist - dat er sprake was van onderverzekering: (het bestuur van) de Holding heeft dus niet gezorgd voor een toereikende verzekering voor brandschade. Over de reden van de onderverzekering voor brandschade heeft [gedaagden] zich niet uitgelaten, zodat niet beoordeeld kan worden of die reden valide was. Ook hetgeen is gesteld over de gezondheidstoestand van [gedaagde sub 1] is onvoldoende onderbouwd. Hoewel is aangetoond dat [gedaagde sub 1] problemen had met zijn gezondheid, is niet inzichtelijk gemaakt welk effect dit had op (de omzet van) de Holding en het uiteindelijke faillissement. Dat zich een concurrent in de nabije omgeving heeft gevestigd is niet nader toegelicht en/of (met stukken) onderbouwd. Gezien het vorenstaande heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] als bestuur van de Holding zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat [gedaagden] jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (art. 2:248 lid 1 BW). De primaire vordering van de curator sub a zal derhalve toegewezen worden; de overige door de curator gestelde grondslagen voor de vorderingen behoeven gelet hierop geen nadere bespreking.

[gedaagden] heeft een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden. In art. 2:248 lid 4 BW is bepaald dat de rechter het bedrag, waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Aan dit beroep gaat de rechtbank vooralsnog voorbij nu nog niet duidelijk is voor welk bedrag [gedaagden] aansprakelijk zijn: dat zal eerst duidelijk worden in de gevorderde schadestaat-procedure. Het beroep op matiging kan in die procedure alsnog (wederom) aan de orde gesteld worden.

De curator heeft sub b. veroordeling van [gedaagden] gevorderd tot betaling van het boedeltekort en van een voorschot van € 200.000,= daarop. Dat het tekort een bedrag van € 200.000,= of meer zal belopen is door de curator echter onvoldoende onderbouwd. Nu de curator niet dan wel onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe groot het boedeltekort zal zijn, zal de vordering inzake het voorschot worden afgewezen.

De rechtbank begrijpt dat de curator de beslagkosten van [gedaagden] wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 228,80 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 80,95

- griffierecht 1.548,00

- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 5.628,95

De rechtbank

verklaart van recht dat [gedaagden] als bestuurders van de Holding hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat zij mitsdien aansprakelijk zijn voor het boedeltekort;

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het boedeltekort, op te maken bij staat,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.228,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.628,95, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017.1.