Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/3.7.2:3.7.2 Omzetting door de Nederlandse wetgever

Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/3.7.2

3.7.2 Omzetting door de Nederlandse wetgever

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De omzetting van de Richtlijn marktmisbruik in de Nederlandse wet- en regelgeving kent inmiddels een bewogen geschiedenis (zie ook § 3.1). Dat deze omzettingsvoorschriften geen rustig bezit zijn gebleken, is mede veroorzaakt doordat ook andere Europese richtlijnen in de Nederlandse wet- en regelgeving moesten worden omgezet. Zo is met ingang van 1 november 2007 de Richtlijn markten voor financiële instrumenten omgezet in de Wet op het financieel toezicht. Met ingang van 1 januari 2009 is hetzelfde gebeurd met de Transparantierichtlijn. Zoals wij in § 3.5 en § 3.6 hebben gezien, zijn deze richtlijnen mede van invloed op de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen en geven zij daarvoor bovendien aanvullende voorschriften.

De voorschriften waarmee de Nederlandse wetgever de uit de Richtlijn marktmisbruik voortvloeiende openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen heeft omgezet, zijn thans te vinden in art. 5:25i Wft en de daarbij behorende uitvoeringsregelgeving, te weten het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft. Hierna wordt de tekst van de belangrijkste wettelijke bepalingen weergegeven.

Art. 5:25i Wft luidt als volgt:

"1. In dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt, in afwijking van artikel 1:1, onder uitgevende instelling verstaan: rechtspersoon, vennootschap of instelling:

a. die financiële instrumenten of andere instrumenten heeft uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating, tot de handel in Nederland op:

1° een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend; of

2° een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96; of

b. op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect, dat op een gereglementeerde markt als bedoeld in onderdeel a, onder 1° of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in onderdeel a, onder 2° is toegelaten of waarvoor toelating is aangevraagd."

2. Een uitgevende instelling stelt informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.

3. De uitgevende instelling of beheerder kan de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien:

a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;

b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en

c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij kan worden bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.

5. Indien de uitgevende instelling of een persoon die haar vertegenwoordigt, doelbewust informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie meedeelt aan een derde, stelt de uitgevende instelling die informatie gelijktijdig algemeen verkrijgbaar. Indien de informatie niet doelbewust aan een derde is meegedeeld stelt de uitgevende instelling de informatie onverwijld na het doen van de mededeling algemeen verkrijgbaar. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing.

6. Het vijfde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de persoon aan wie de informatie wordt meegedeeld ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding."

Gelet op het evidente belang van de definitie van voorwetenschap voor de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen geef ik de wettekst van art. 5:53 lid 1 Wft — waarnaar in art. 5:25i lid 2 (alsook in lid 5) Wft wordt verwezen — eveneens volledig weer. Onder voorwetenschap wordt verstaan:

"bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten."

Aanvullende voorschriften met betrekking tot de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen zijn nog te vinden in art. 5:25m Wft (wijze van algemeen verkrijgbaar stellen en deponeren van informatie), art. 5:25p Wft (de taalregeling) en art. 5:25q Wft (algemeenverkrijgbaarstelling van informatie bij een andere lidstaat van herkomst).

In het licht van de in § 3.4 besproken bepalingen van de Richtlijn marktmisbruik valt een aantal zaken in de omzettingsvoorschriften van art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft meteen op. In de eerste plaats blijkt dat, ondanks het feit dat de essentie van de tekst van de bepalingen uit de Richtlijn marktmisbruik redelijk getrouw overgenomen lijkt te zijn in de nationale omzettingsvoorschriften, geconstateerd moet worden dat enkele in het oog springende taalkundige verschillen bestaan. Sommige van deze taalkundige verschillen zijn wellicht onschuldig van aard en verklaarbaar uit taaloverwegingen of wetgevingstechniek.1 Daarbij zij aangetekend dat eventuele plooien of andere ongerechtigheden in de wettekst zo nodig met behulp van een richtlijnconforme interpretatie glad kunnen worden gestreken (zie § 3.7.3). Niettemin kunnen deze verschillen aanleiding geven tot onduidelijkheid over de inhoud van het omzettingsvoorschrift, zeker in relatie tot de Richtlijn marktmisbruik.

Enkele voorbeelden van deze taalkundige verschillen zijn:

-

Waar de openbaarmakingsplicht volgens de Richtlijn marktmisbruiktout court geldt voor "emittenten van financiële instrumenten" heeft de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft betrekking op "uitgevende instellingen". Van het begrip 'uitgevende instelling' wordt in art. 5:25i lid 1 Wft een uitgewerkte omschrijving gegeven.

-

De Richtlijn marktmisbruik verplicht emittenten van fmanciële instrumenten voorwetenschap "zo snel mogelijk" openbaar te maken. Blijkens art. 5:25i lid 2 Wft bestaat voor uitgevende instellingen de plicht om voorwetenschap "onverwijld" algemeen verkrijgbaar te stellen.

-

Een volgend taalkundig verschil is dat de relevantiestandaard voor de openbaarmaking van voorwetenschap in de Richtlijn marktmisbruik aanknoopt bij een "aanzienlijk invloed" die openbaarmaking zou kunnen hebben op de koers van fmanciële instrumenten (art. 6 lid 1 j° art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik). In art. 5:25i lid 2 j° art. 5:53 lid 1 Wft wordt daarentegen aangeknoopt bij een "significante invloed" op de koers van financiële instrumenten.

-

Anders dan de definitie in art. 1 onder 1 van de Richtlijn marktmisbruik vangt de definitie van voorwetenschap in art. 5:53 lid 1 Wft aan met de woorden "bekendheid met".

-

Tot slot wijs ik erop dat ingevolge de Richtlijn marktmisbruik van de uitstel-regeling van openbaarmaking van voorwetenschap slechts gebruik gemaakt mag worden, mits dit "waarschijnlijk" geen misleiding van het publiek tot gevolg heeft. In art. 5:25i lid 3 Wft wordt vereist dat van het uitstel geen misleiding "te duchten is".

In de tweede plaats blijkt dat de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen in de omzettingsvoorschriften in tweeërlei opzicht belangrijk ruimer is of lijkt te zijn bemeten dan in de Richtlijn marktmisbruik. Ten eerste: in overeenstemming met art. 9 van de Richtlijn marktmisbruik geldt de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft indien financiële instrumenten van de uitgevende instelling zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. De openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft geldt echter ook indien deze fmanciële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit (art. 5:25i lid 1 Wft).2 Ten tweede: de Richtlijn marktmisbruik legt de openbaarmakingsplicht in art. 6 lid 1 van de Richtlijn marktmisbruik op aan "emittenten van financiële instrumenten". Zoals wij hiervoor hebben gezien, heeft onze wetgever van het begrip 'uitgevende instelling' een uitgewerkte omschrijving gegeven in art. 5:25i lid 1 Wft. Deze omschrijving suggereert mijns inziens dat voor elk fmancieel instrument dat is toegelaten tot de handel op een handelsplatform — hetzij een gereglementeerde markt, hetzij een multilaterale handelsfaciliteit — een uitgevende instelling moet kunnen worden aangewezen.

In de derde plaats ten slotte kan worden geconstateerd dat de Nederlandse wetgever kennelijk (nog) geen noodzaak aanwezig heeft geacht om gebruik te maken van de lidstaatoptie van art. 6 lid 2 van de Richtlijn marktmisbruik. Indien de uitgevende instelling op grond van art. 5:25i lid 3 Wft zou besluiten om gebruik te maken van de mogelijkheid om openbaarmaking van koersgevoelige informatie uit te stellen, is zij niet verplicht de bevoegde autoriteit — in dit geval de AFM daarvan onverwijld in kennis te stellen.

Uiteraard gaat het hier slechts om een voorlopige inventarisatie van enkele zaken die bij eerste kennisneming van de voor de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen geldende wetteksten meteen in het oog springen. In de hiernavolgende hoofdstukken zal onder meer aan deze issues bijzondere aandacht worden besteed.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.