6.2.2 Bij de wet ingesteld

Volgens art. 6 EVRM moet de rechterlijke instantie zijn ingesteld bij de wet ('tribunal established by law'rtribunal établi par la lor ).

De achterliggende gedachte van deze eis is dat voorkomen moet worden dat adhocgerechten, dus gerechten geschapen voor de gelegenheid, gecreëerd worden door een bestuursmaatregel.1 Van tevoren moet een wettelijke grondslag (in de zin van een parlementaire wet, dat wil zeggen een wet in formele zin) aanwezig zijn waarop de instelling van de gerechten gebaseerd is.2 Dat het niettemin kan gaan om een tamelijk gespecialiseerd gerecht, belast met de berechting van specifieke kwesties, en derhalve beperkt kan zijn tot een gelimiteerd aantal zaken, blijkt onder andere uit de zaak Lithgow3, waar het door de Engelse wetgever bij wet in formele zin in het leven roepen van een Aircraft and Shipbuilding Industries Arbitration Tribunal, dat zich bezighield met specifieke aandeelhoudersproblemen, door het Europees Hof geoorloofd werd geacht.

Het zou in een democratische samenleving ongeoorloofd zijn indien het creëren van gerechten aan het beleid van de uitvoerende macht overgelaten zou worden.4 Dit betekent volgens de Europese Commissie evenwel niet dat elk detail bij de instelling van de gerechten noodzakelijkerwijs bij wet in formele zin geregeld moet worden. Indien de inrichting van rechterlijke instanties - het organisatorische 'framework' - bij wet in formele zin is vastgelegd (waartoe in de eerste plaats behoren de instelling van die gerechten en de bepaling van hun materiële en territoriale rechtsmacht, dat wil zeggen hun absolute en relatieve bevoegdheid), dan kunnen de verfijningen of uitwerkingen daarvan eventueel door gedelegeerde wetgeving tot stand komen, althans zolang de gedelegeerde wetgever zich houdt aan de grenzen getrokken door Grondwet en wet in formele zin.5

Een formeel-wettelijke basis is dus vooreerst nodig bij de instelling van rechterlijke instanties.6 De Commissie meent bovendien dat een wettelijke grondslag vereist is voor de regeling van de organisatie en werkwijze van de verschillende gerechten, maar de vraag of deze gerechten aan de betreffende rechtsregels op de juiste wijze invulling hebben gegeven, wordt aan het oordeel van de (hogere) nationale rechter overgelaten.7 Regelingen die van gerecht tot gerecht verschillen, lijken derhalve toegestaan.8 Een stukje regionaal procesrecht wordt zo door de Europese rechtspraak gedoogd.

In de zaak Piersack stelde het Europees Hof daarnaast de vraag aan de orde (maar kwam het aan de beantwoording daarvan niet toe) of de zinsnede 'established by law' tevens betrekking behoort te hebben op de samenstelling van het rechterlijk college in elke individuele zaak.9 In latere Straatsburgse rechtspraak vinden wij een antwoord op deze vraag.

De zaak tegen de heer Oberschlick werd in hoger beroep voorgezeten door dezelfde rechter die reeds president van het rechterlijk college in eerste aanleg was geweest, zulks in strijd met art. 489§ 3 van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering (dat deelname aan de beoordeling van de zaak in hoger beroep door rechters uit de eerste instantie uitsluit). De Europese Commissie oordeelde op grond hiervan dat het (straf-)college in appel niet kon worden aangemerkt als een college 'established by law', noch als een onpartijdig college. Volgens het Europees Hof vallen de schendingen van deze elementen van art. 6 EVRM met elkaar samen waarna het Hof oordeelt dat bedoeld wetsartikel 489 § 3 een uitdrukking is van de zorg van de nationale wetgever om elke twijfel omtrent de partijdigheid van een college in hoger beroep uit te sluiten.10 Niet-inachtneming brengt dus (de schijn van) partijdigheid met zich.

Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de zaak tegen de heren Pfeifer en Plankl. Daar had in het rechterlijk college in eerste aanleg zitting genomen een rechter die tevens in een eerder stadium als onderzoeksrechter was opgetreden, zulks in strijd met art. 68§ 2 van het Oostenrijkse Wetboek van Strafvordering. De Europese Commissie stelt:

De term 'established by law' ziet derhalve niet slechts op het bij wet zijn ingesteld van de rechterlijke instantie, maar volgens de Commissie - en in navolging van haar het Hof12 -tevens op het volgens de wet zijn samengesteld van die rechterlijke instantie. Het Europees Hof legt vervolgens de directe link met de onpartijdigheid en overweegt ook hier, in gelijke bewoordingen als in de zaak Oberschlick, dat de desbetreffende nationale wettelijke bepaling de onpartijdigheid van de rechterlijke instanties beoogt te waarborgen: 'Aaide 68 (2), under which a judge is disqualified fr-om hearing a case if he has already had to deal with it as investigating judge, manifeste the legislature's concern to remove all reasonable doubt as to the impartiality of trial courts:13 Het niet in acht nemen daarvan brengt (de schijn van) partijdigheid van het betreffende rechterlijk college met zich.14

Toetsen wij de Nederlandse situatie aan de aldus gevormde Europese jurisprudentie.

Het leidt geen twijfel dat de Nederlandse burgerlijke rechter een rechterlijke instantie is welke bij de wet is ingesteld. Art. 112 Gw bepaalt dat aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen.15Art. 116 Gw bepaalt vervolgens in de leden 1 en 2 dat de wet de gerechten aanwijst die behoren tot de rechterlijke macht en dat de wet de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht regelt. Die wet waar de Grondwet op doelt is de - sinds 1 januari 2002 drastisch gewijzigde - Wet op de rechterlijke organisatie.