Rb. Arnhem, 10-07-2006, nr. 141724

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De parochie is eigenares van een perceel grond aan de Berg en Dalseweg 42 te Nijmegen, met daarop een kerkgebouw met ketelhuis. Talis, een stichting die werkzaam is op het gebied van volkshuisvesting, heeft het naastgelegen perceel aan de Dominicanenstraat 2b/4 in eigendom. Op dat perceel heeft een schoolgebouw gestaan van een rooms katholieke congregatie die voorheen eigenares van dat perceel is geweest. Talis heeft de eigendom van het perceel geleverd gekregen van een latere eigenaar dan de congregatie bij akte van levering van 31 augustus 2000, verleden voor mr. [betrokkene 1], (destijds) notaris te Nijmegen, ingeschreven ten kantore van de dienst voor het Kadaster en de Openbare registers te Arnhem op 1 september 2000 in deel [nummer].

In de leveringsakte staat onder meer vermeld:

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (...) wordt verwezen naar een akte op zevenentwintig juli achttienhonderd zevenennegentig verleden voor notaris [betrokkene 2], destijds notaris te Nijmegen, bij afschrift ingeschreven ten kantore van de dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op negenentwintig juli achttienhonderd zevenennegentig in Register [nummer], waarin woordelijk staat vermeld:

De koopster (zijnde gemelde Congregatie) zal bij eventuele bebouwing van thans nog onbebouwde gedeelte van het door haar bij deze gekochte nummer 1889 (zijnde thans de kadastrale percelen gemeente Hatert sectie A nummer 5588, 5170 en 5171 geheel en 5589 gedeeltelijk) verplicht zijn minstens zes meter van de eigendommen van gemeld kerkbestuur verwijderd te blijven.

Naar een akte verleden voor notaris [betrokkene 4] te Nijmegen op zevenentwintig januari negentienhonderd zesenvijftig overgeschreven ten hypotheekkantore te Nijmegen op zeven februari daaraanvolgend in deel [nummer] waarbij door gemelde parochie in zoverre afstand werd gedaan van voormelde (...) erfdienstbaarheid als nodig was om de daar vermelde aanbouw aan het schoolgebouw mogelijk te maken blijvende gemelde verplichting en erfdienstbaarheid overigens geheel in stand.”

De parochie vordert – samengevat – dat Talis wordt veroordeeld,

De parochie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het parkeerterrein achter het appartementengebouw en de muur aan de noordzijde van dat parkeerterrein (hierna de scheidsmuur) gedeeltelijk op het perceel van de parochie zijn geplaatst, waardoor het eigendomsrecht van de parochie wordt geschonden, en dat gedeelten van het parkeerterrein tevens inbreuk maken op de erfdienstbaarheid die inhoudt dat werken tenminste vier meter van de kerkmuur verwijderd moeten zijn. De parochie stelt (een spoedeisend) belang bij de vorderingen te hebben, (onder meer) omdat de scheidsmuur en het parkeerterrein de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden belemmeren. De parochie voert in dat verband aan dat zij als gevolg van de scheidsmuur niet meer over haar eigen perceel bij het ketelhuis kan komen en dat geparkeerde auto’s het plaatsen van steigers en ladders onmogelijk maken.

Talis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van de parochie bij de gevraagde voorzieningen volgt voldoende uit haar stellingen. Dit geldt te meer omdat Talis heeft erkend dat als gevolg van de scheidsmuur de parochie het ketelhuis niet meer kan bereiken, anders dan via de genoemde afgesloten doorgang onder het appartementengebouw en omdat Talis heeft verklaard dat inmiddels alle appartementen en bijbehorende parkeerplaatsen zijn verhuurd. Het parkeerterrein zal daarom, nu de bouw van het complex onlangs is afgerond, binnenkort volledig in gebruik kunnen zijn bij de huurders van de appartementen.

Talis betwist niet dat een gedeelte van het parkeerterrein is aangelegd op het perceel van de parochie en dat de scheidsmuur gedeeltelijk op de grond van de parochie staat. Zij erkent dat zij met die grensoverschrijding het eigendomsrecht van de parochie schendt en daarmee onrechtmatig jegens de parochie handelt, zo volgt uit de overgelegde pleitnotities van haar raadsman waarin staat “De gewraakte overschrijding van de erfgrens met het straatwerk en één van de scheidsmuren zonder (voldoende) overleg met de parochie kan natuurlijk niet en Talis heeft daarvoor onlangs haar excuses aan de parochie aangeboden.” De vordering sub A zal daarom worden toegewezen.

Met betrekking tot de gedeelten van het parkeerterrein die binnen vier meter vanaf de zijmuur van het kerkgebouw liggen, betwist Talis dat die inbreuk maken op de erfdienstbaarheid, inhoudende dat werken binnen vier meter van de muur van de kerk verwijderd moeten zijn. Zij voert daarvoor aan dat er geen sprake is van “werken”. Dat verweer slaagt niet.

In de hiervoor onder 2.2 weergegeven tekst van de erfdienstbaarheid die ziet op een strook van vier meter vanaf de kerkmuur, staat geen definitie van het daar gehanteerde begrip werk, maar naar normaal spraakgebruik kan daarmee een voortbrengsel van arbeid worden aangeduid. Een werk kan derhalve een met klinkers bestraat parkeerterrein zijn. Het is niet aannemelijk dat dit anders was ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid waar de parochie zich in dit kort geding op beroept. Die erfdienstbaarheid is volgens Talis gevestigd in 1916. De parochie heeft dat niet weersproken.

Voor haar verweer dat het parkeerterrein niet strijdig is met de onderhavige erfdienstbaarheid, voert Talis voorts aan dat het parkeerterrein de mogelijkheid tot onderhoud aan het kerkgebouw niet belemmert. Ook dit verweer faalt.

Gelet op de onderhavige erfdienstbaarheid mag van de parochie niet worden verlangd dat zij als gevolg van het parkeerterrein in een afhankelijke positie komt te verkeren. Immers eerst zullen de huurders van de appartementen die een parkeervak hebben binnen de vier meterstrook hun auto’s moeten hebben weggehaald, voordat daar steigers of ladders kunnen worden geplaatst. Dat daarover afspraken kunnen worden gemaakt, zoals Tails stelt, maakt dat niet anders en evenmin dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1916 waarschijnlijk niet aan een parkeerterrein voor auto’s werd gedacht. Het gaat erom dat binnen een strook van vier meter geen werken voorkomen die het plaatsen van steigers en ladders en dergelijke, nodig voor onderhoudswerkzaamheden, belemmeren. Gelet op het hier overwogene kan een parkeerterrein zo’n belemmerend werk zijn.

Talis voert aan dat de bewuste vier meterstrook, voordat zij die liet bestraten ten behoeve van het parkeerterrein, al was bestraat. De parochie betwist dat. Wat daar van zij, gelet op het hiervoor overwogene hoeft de parochie op grond van de onderhavige erfdienstbaarheid binnen de vier meterstrook geen betrating voor een parkeerterrein te dulden.

Talis voert nog aan dat zij voornemens is om een bodemprocedure te starten, tot wijziging van de onderhavige erfdienstbaarheid ex artikel 5:78 BW, dan wel tot opheffing ervan op grond van artikel 5:79 BW. Ook deze verweren helpen Talis niet, reeds omdat op grond van het navolgende onaannemelijk is dat dergelijke vorderingen zullen worden toegewezen.

Voor wijziging van een erfdienstbaarheid is krachtens artikel 5:78 sub a BW vereist dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de eigenaar van het dienende erf ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd. Dat is hier niet het geval. Voor zover Talis bij de opzet en realisering van haar bouwplan niet op de hoogte was van de onderhavige erfdienstbaarheid, is dat een omstandigheid die voor haar risico komt. Zij had er bekend mee kunnen zijn. Niet van belang is of de parochie eerder een beroep op de onderhavige erfdienstbaarheid had kunnen doen.

Ook kan Talis niet worden gevolgd in haar betoog dat de erfdienstbaarheid een beletsel vormt voor verwezenlijking van de meest gewenste bestemming en daarmee in strijd is met het algemeen belang als bedoeld in artikel 5:78 sub b BW. Verwezenlijking van een appartementengebouw met een eigen parkeerterrein op het perceel van Talis is immers niet onmogelijk door de onderhavige erfdienstbaarheid. Talis had haar bouwplan op de erfdienstbaarheid kunnen afstemmen.

Dat de erfdienstbaarheid ex artikel 5:79 BW dient te worden opgeheven wegens gebrek aan redelijk belang van de parochie bij de erfdienstbaarheid, is op grond van al het vorenstaande niet aannemelijk.

Al het bovenstaande leidt er dan ook toe dat de primaire vordering sub B zal worden toegewezen. Als gevolg daarvan behoeft de subsidiaire vordering onder B geen behandeling.

Een belangenafweging van partijen leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor reeds is overwogen komt het voor risico van Talis dat zij een appartementencomplex heeft gerealiseerd in strijd met de onderhavige erfdienstbaarheid. Daarbij komt dat, mocht Talis in een bodemprocedure toch in het gelijk wordt gesteld, er opnieuw parkeervakken binnen de vier meterstrook kunnen worden aangelegd, zodat van onherstelbare gevolgen geen sprake is.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

Talis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de parochie worden begroot op: