Rb. Amsterdam, 18-01-2023, nr. C/13/707213 / HA ZA 21-815

wonende te [woonplaats] , Russische Federatie,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SIMETRA INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. S.W. Holterman te Utrecht.

Partijen zullen hierna gezamenlijk Nortra c.s. en (gedaagde) c.s. worden genoemd en afzonderlijk Nortra, Econcepts, (gedaagde) en Simetra.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Simetra is in 2015 opgericht door (bestuurder Nortra) en (gedaagde) ten behoeve van de bouw en ontwikkeling van een hotel in Amsterdam. (gedaagde) trad daarbij op als financier en (bestuurder Nortra) hield zich bezig met de ontwikkeling, bouw en inrichting van het hotel. Tussen partijen is in 2019 onenigheid ontstaan. Sindsdien zijn en worden tussen hen diverse rechtszaken gevoerd. Nortra, een vennootschap van (bestuurder Nortra) en minderheidsaandeelhouder van Simetra, wenst nu uit te treden uit Simetra en vordert dat haar aandelen in Simetra door Simetra dan wel (gedaagde) worden overgenomen. (gedaagde) houdt alle overige aandelen in Simetra.(gedaagde) stelt een tweetal tegenvorderingen op Nortra te hebben: één betreft een lening, de andere ziet op schadevergoeding wegens het niet nakomen van een afspraak.

De rechtbank komt tot de conclusie dat Nortra mag uittreden uit Simetra. Partijen mogen zich nog uitlaten over hoe de procedure moet worden voortgezet. De vorderingen van (gedaagde) worden afgewezen.

betrokken (rechts)personen

gedaagde) is een in Rusland woonachtige ondernemer en investeerder. In het voorjaar van 2014 is (gedaagde) door een gezamenlijke kennis, (investeerder 1), in contact gebracht met (bestuurder Nortra). (bestuurder Nortra) is, net als (gedaagde), een ondernemer met de Russische nationaliteit. (bestuurder Nortra), woonachtig in Amsterdam, is met zijn vrouw ultimate beneficial owner (UBO) van Nortra.

Op 3 maart 2015 is Simetra opgericht door (gedaagde) en (bestuurder Nortra) ten behoeve van een (toen nog) te ontwikkelen ‘zero energy hotel’ in Amsterdam, het huidige Four Elements Hotel, voorheen genaamd Hotel Breeze (hierna ook: het Hotel). Bij de oprichting van Simetra hebben (gedaagde) en (bestuurder Nortra), tegen storting van het nominale bedrag van € 1 per aandeel, respectievelijk voor 90% en 10% deelgenomen in het geplaatst kapitaal van 1.000 gewone aandelen. (bestuurder Nortra) heeft in april 2015 zijn aandelen in Simetra overgedragen aan Nortra.

Nortra is sinds medio 2018 enig aandeelhouder van Aeon Plaza Hotels Holding B.V. (Aeon Holding). Aeon Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Aeon Plaza Hotels Management B.V. (Aeon Management). Aeon Holding houdt daarnaast alle aandelen in Die Port van Cleve Holding B.V. en Artemis Amsterdam Holding B.V. die zich, ook via hun dochtervennootschappen, bezighouden met de exploitatie van respectievelijk Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis te Amsterdam. Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook het Aeon-concern genoemd.

In de periode eind 2014 tot medio 2018 was Nortra meerderheidsaandeelhouder van Aeon Holding en werden de overige aandelen in Nortra Holding gehouden door een groep Russische investeerders (hierna ook de Minderheidsaandeelhouders).

Simetra is vanaf haar oprichting tot 5 juli 2019 bestuurd door Aeon Management. (gevolmachtigde 1) en (gevolmachtigde 2), werknemers van Aeon Management, zijn vanaf de oprichting van Simetra tot en met 9 augustus 2019 gevolmachtigden van Simetra geweest. Sinds 5 juli 2019 wordt Simetra bestuurd door (gedaagde).

Nortra, (gevolmachtigde 1) en (gevolmachtigde 2) houden (indirect) de aandelen in het geplaatst kapitaal van Econcepts. Econcepts werd tot 30 juni 2018 bestuurd door Aeon Management, vervolgens tot 19 november 2019 door (gevolmachtigde 1) en sindsdien door (gevolmachtigde 2) Holding B.V.

Ten behoeve van de ontwikkeling, bouw en exploitatie van het Hotel (het project Breeze) zijn op 22 september 2016 Breeze Amsterdam Holding B.V. (Breeze Holding), Breeze Vastgoed Amsterdam B.V. (Breeze Vastgoed) en Hotel Breeze Amsterdam B.V. (Hotel Breeze) opgericht (hierna samen ook de Breeze-vennootschappen). Simetra houdt alle aandelen in Breeze Holding en Breeze Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Breeze Vastgoed en Hotel Breeze. Simetra en de Breeze-vennootschappen zullen hierna samen ook als het Simetra-concern worden aangeduid. De Breeze-vennootschappen zijn vanaf hun oprichting tot medio 2019 bestuurd door Aeon Management. Vanaf 9 augustus 2019 is (gedaagde) bestuurder van Breeze Holding. Hotel Breeze en Breeze Vastgoed worden vanaf 16 augustus 2019 ook bestuurd door (gedaagde). Vanaf 3 augustus 2020 is (nieuwe bestuurder) eveneens bestuurder van de Breeze-vennootschappen.

investeerder 2) is een neef van (bestuurder Nortra). (investeerder 3) is een zwager van (gedaagde). (investeerder 2) en (investeerder 3) hebben beiden via (gedaagde) (mede) geïnvesteerd in de ontwikkeling van het Hotel.

de feiten in de aanloop naar het geschil

In de tweede helft van 2014 heeft (investeerder 1) een bedrag van (omgerekend) circa€ 500.000 aan (bestuurder Nortra) ter beschikking gesteld met de bedoeling dit door middel van de aankoop van aandelen te investeren in (één van de) hotels van (bestuurder Nortra) in Nederland. Dit bedrag is, toen de aankoop van aandelen niet lukte, uiteindelijk (zie hierna onder 3.13) met toestemming van (investeerder 1), geïnvesteerd in het project Breeze.

Volgens (de Nederlandse vertaling van) overeenkomsten van lening van respectievelijk 1 juli 2014 en 1 augustus 2014 heeft (investeerder 1) bedragen van achtereenvolgens 8.000.000 roebel en 13.900.000 roebel uitgeleend aan (bestuurder Nortra), telkens tegen een rente van 5% per jaar en met een looptijd van 10 jaar. Volgens artikel 4 van deze overeenkomsten worden geschillen daarover, als partijen deze niet door onderhandelingen kunnen oplossen, beslecht door tussenkomst van de rechter volgens de wetgeving van de Russische Federatie.

In 2016 heeft Colliers International Real Estate B.V. (Colliers) in opdracht van ING Nederland N.V. (ING) een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van een door ING aan het Simetra-concern te verstrekken financiering voor de bouw en inrichting van het Hotel. In het in mei 2016 door Colliers uitgebrachte onderzoeksrapport zijn de totale bouwkosten van het Hotel geraamd op circa € 24.200.000 en de verwachte bedrijfswaarde op circa € 27.400.000. Het rapport vermeldt verder, voor zover van belang:

The Hotel will be operated by local operator Aeon Plaza hotel, who currently successfully manages the Port van Cleve hotel and the Artemis Hotel in Amsterdam;(…)The Hotel is forecasted to open late 2017 (…)

ING Bank N.V. (hierna ook ING) heeft zich vervolgens, gelet op het rapport van Colliers, bereid verklaard een hypotheeklening van in totaal € 14.000.000 te verschaffen, op voorwaarde dat het Aeon-concern medeschuldenaar werd voor de schuld van Simetra en dat de op dat moment voor de bouw geraamde benodigde financiering, geschat op € 10.500.000, eerst in Simetra moest zijn gestort in de vorm van kapitaal of – ten opzichte van ING achtergestelde – investeringsleningen.

Op 12 september 2016 heeft Nortra het door (investeerder 1) aan (bestuurder Nortra) ter beschikking gestelde bedrag van € 500.000 (zie onder 3.9) overgemaakt aan Simetra.

Op 20 september 2016 was door (directe, dan wel indirecte) inbreng van (gedaagde), (investeerder 2), (investeerder 3) en (investeerder 1) het benodigde bedrag van € 10.500.000 aan extra financiering door Simetra ontvangen. De ontvangen bedragen zijn als rentedragende investeringsleningen geadministreerd.

ING heeft vervolgens op 23 september 2016 een offerte voor de financiering van het Hotel uitgebracht. In deze offerte wordt een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van in totaal € 14.000.000, bestaande uit een ‘Euribor Optimaal Lening’ van € 9.000.000 en een ‘Groenlening’ van € 5.000.000. De offerte is op dezelfde dag door (bestuurder Nortra) namens het Simetra-concern als hoofdelijk aansprakelijk kredietnemers én namens het Aeon-concern als hoofdelijke medeschuldenaar voor akkoord ondertekend.

Tussen 28 september en 12 oktober 2016 hebben (gedaagde), (bestuurder Nortra), (investeerder 1) en (investeerder 2) in [woonplaats] afspraken gemaakt over de verdeling van aandelen in Simetra op basis van wat ieder had ingelegd, nog zou inleggen en onderling nog te verrekenen had. In de Nederlandse vertaling van een daartoe door hen ondertekend document is het volgende vermeld:

Aan de in dit overzicht vermelde afspraken is geen uitvoering gegeven.

Naar aanleiding van (onder meer) de door (bestuurder Nortra) mede namens het Aeon-concern ten behoeve van het Simetra-concern aan ING afgegeven garantstelling (zie onder 3.15) zijn drie van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding op 2 mei 2017 een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. Daarbij stelden de Minderheidsaandeelhouders zich op het standpunt dat het Aeon-concern zich zonder voldoende belang garant had gesteld voor de lening van € 14.000.000 van ING aan Simetra.

In de zomer van 2017 hebben (gedaagde) en (bestuurder Nortra) gesproken over het fuseren van het Aeon-concern en het Simetra-concern met het oog op de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding. Daarbij was voorzien dat (gedaagde) en Nortra de aandelen van de Minderheidsaandeelhouders zouden overnemen. In het kader hiervan hebben (gedaagde), (bestuurder Nortra), (investeerder 1) en (investeerder 2) op 26 juli 2017 in [woonplaats] een handgeschreven document opgesteld (hierna ook de Fusieovereenkomst), waarvan onderstaande afbeelding een vertaling is:

Op 7 november 2017 is de eerste paal van het Hotel geslagen.

Volgens (de Nederlandse vertaling van) een op 16 januari 2018 gedateerde akte van cessie, ondertekend in [woonplaats] door (investeerder 1) en (gedaagde), heeft (investeerder 1) zijn vorderingsrecht op (bestuurder Nortra) overgedragen aan (gedaagde). Dat vorderingsrecht is blijkens de akte ontstaan vanaf de datum van overdracht van geldmiddelen door (investeerder 1) aan (bestuurder Nortra), met de bedoeling om deze geldmiddelen vervolgens via Nortra ten behoeve van de ontwikkeling van het Hotel op rekening van Simetra te storten. Volgens de akte heeft (investeerder 1) in totaal een bedrag van 26.400.000 roebel, ofwel € 530.712,20, aan (bestuurder Nortra) overgedragen in vier tranches tussen 8 juli en 15 oktober 2014 en bedroeg de rente over het geïnvesteerde bedrag 5% rente per jaar.

Bij beschikking van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer in de onder 3.18 bedoelde procedure een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Holding. Bij wijze van onmiddellijke voorziening heeft de Ondernemingskamer daarnaast (bestuurder Nortra) geschorst als bestuurder van Aeon Holding, een tijdelijk bestuurder benoemd en de aandelen van Nortra in Aeon Holding ten titel van beheer overgedragen. Bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum zijn mr. J.C. Jaakke (Jaakke) en mr. C.B. Schutte als bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen aangewezen.

Simetra heeft op 11 april 2018 een bedrag corresponderend met de – via Nortra – gedane investering van (investeerder 1) (zie onder 3.13) overgemaakt aan Nortra.

In juni 2018 is de door ING aan het Simetra-concern verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding en de ten behoeve daarvan door ING aan het Aeon-concern te verstrekken financiering. ING heeft de kredietfaciliteit van het Aeon-concern uitgebreid met € 14.000.000. Hiervan was een bedrag van € 10.000.000 bestemd voor de uitkoop van de Minderheidsaandeelhouders. Het resterende bedrag van € 4.000.000 diende als achtergestelde lening te worden doorgeleend aan het Simetra-concern. Voor het Simetra-concern bracht dit mee dat de resterende hoofdsom van de Euriborlening (die op 1 september 2018 zou aflopen) werd verlaagd tot € 500.000 en dat een nieuwe Groenlening werd verstrekt van € 4.500.000. De garantie van het Aeon-concern voor de door ING aan het Simetra-concern verstrekte leningen is met deze wijziging komen te vervallen.

Met behulp van de van ING verkregen financiering zijn omstreeks juli 2018 de Minderheidsaandeelhouders uitgekocht en is Nortra enig aandeelhouder van Aeon Holding geworden. Daarmee was ook het geschil met de Minderheidsaandeelhouders beëindigd. Op hun verzoek is de enquêteprocedure terstond daarna formeel beëindigd door de Ondernemingskamer en is Jaakke opgehouden bestuurder van Aeon Management te zijn.

In de periode 24 juli 2018 tot en met 21 december 2018 heeft (gedaagde) samen met (investeerder 3) een bedrag van in totaal € 4.500.000 in Simetra geïnvesteerd. Ook deze investeringen zijn geadministreerd als investeringslening en zijn achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

Op 1 november 2018 heeft (bestuurder Nortra) het bedrag van € 500.000 dat Nortra nog onder zich hield (zie onder 3.23), via Econcepts weer in Simetra ingebracht. Simetra, vertegenwoordigd door (bestuurder Nortra), en Econcepts hebben daartoe een overeenkomst van geldlening gesloten. In de overeenkomst is vastgelegd dat Econcepts Simetra een lening verstrekt van € 500.000 die is achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

onenigheid tussen (gedaagde) en (bestuurder Nortra)

In een e-mail van 21 maart 2019 heeft (gevolmachtigde 2) aan (gedaagde) geschreven dat tussen Aeon Management en Hotel Breeze een managementovereenkomst gesloten zal moeten worden. In zijn e-mail heeft (gevolmachtigde 2) de uitgangspunten voor die overeenkomst opgenomen. Op 27 maart 2019 heeft (gedaagde) per e-mail laten weten dat met uitzondering van de gebruikersvergoeding voor het merk Breeze de uitgangspunten (voorlopig) worden geaccepteerd. Vervolgens heeft (gevolmachtigde 2) in overleg met (bestuurder Nortra) een concept van een tussen Hotel Breeze en Aeon Management te sluiten ‘overeenkomst van opdracht tevens licentieovereenkomst’ (hierna: de (concept) Managementovereenkomst) opgesteld. De concept Managementovereenkomst is op 8 april 2019 aan (gedaagde) toegezonden.

Bij e-mail van 15 april 2019 heeft (gedaagde) aan Aeon Management, (gevolmachtigde 2), (gevolmachtigde 1) en (bestuurder Nortra) geschreven dat de concept Managementovereenkomst in strijd is met het Nederlands recht en zijn belangen als houder van 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Simetra. (gedaagde) heeft Aeon Management verboden de overeenkomst namens het Simetra-concern te ondertekenen. In reactie hierop heeft (gevolmachtigde 2) namens Aeon Management te kennen gegeven dat Aeon Management:

als bestuurder [genoodzaakt is] in deze zakelijk te handelen en het belang van beide partijen te vertegenwoordigen. Dit betekend dat wij over zullen moeten gaan tot genoemde ondertekening en u uiteraard nog steeds de gelegenheid geven om inhoudelijke bezwaren aan te geven als deze voorhanden zijn. Bij grote onderbouwde bezwaren zullen wij deze uiteraard ter overweging nemen voor een eventuele aanpassing in het contract. Echter zijn de door ons overlegde % onderbouwd adhv een benchmark binnen de hotelbranche, en getoetst door onze commissaris en jurist.

Partijen hebben in de maanden april en mei van 2019 via hun advocaten overlegd over de voorwaarden van de te sluiten Managementovereenkomst. Op 9 mei 2019 heeft in dat verband ook een bespreking plaatsgevonden in Amsterdam tussen (gedaagde), (bestuurder Nortra) en (gevolmachtigde 2). Op 15 mei 2019 is namens (gedaagde) een concept Managementovereenkomst aan (de advocaat van) Aeon Management toegezonden op basis van de volgende uitgangspunten:

(a) The operation of the hotel would be performed by Aeon. The terms thereof should be normal market conditions, or in other words at arm's length: at conditions not different from how these would have been if the agreement had been entered into with an arbitrary third party.

(b) Aeon's concern that they would then be left without any remuneration for work done up until now would be countered by including a form of remuneration for such work. (…)

(c) Similarly, any fee for directorship by Aeon at any Simetra company (to the extent maintained) would need to be remunerated separately, for the same reason. In respect of directorship, Mr. (gedaagde) expressed that he wants to have 'normal' corporate governance without the current inherent conflict of interest between Aeon as director of Breeze and Aeon as contractual counterparty to Breeze. (…).

(d) Similarly, a brand fee, if any, should be charged separately so that the fee for the operation of the hotel can be verified and benchmarked clearly in the market. (…)

Bij e-mail van 23 mei 2019 heeft (gedaagde) Aeon Management verzocht om op korte termijn een aandeelhoudersvergadering te gelasten met als onderwerpen de vervanging van Aeon Management als bestuurder van Simetra door (gedaagde) en het intrekken van de volmachten van (gevolmachtigde 2) en (gevolmachtigde 1).

Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van Aeon Management een aangepaste versie van de concept Managementovereenkomst aan (gedaagde) toegestuurd.

Op 1 juni 2019 is het Hotel officieel geopend.

Bij e-mail van 7 juni 2019 heeft de advocaat van (gedaagde) in reactie op de toegezonden concept Managementovereenkomst kenbaar gemaakt dat het concept niet is gebaseerd op de uitgangspunten zoals partijen die eerder waren overeengekomen en dat (gedaagde) nog wel een overeenkomst met Aeon Management wil aangaan, maar niet akkoord gaat met een overeenkomst waarin die uitgangspunten niet zijn terug te vinden. Hij schrijft onder meer:Any management contract for the hotel should create a fair balance between the parties, serving both parties' interests, create positive incentives in order to achieve the goal of the agreement (i.e. proper management at an arm's length fee) and should contain enforceable remedies for the parties in case the other party does not meet its obligations. The draft agreement sent by you does not meet these obvious requirements. (…)

Additionally, the draft does not solve the pertinent issue being, as also discussed on 9 May, that we are now in a position wherein an agreement is supposed to be entered into on short notice, whereas our client does not have the information in order to assess whether the fees to be invoiced by Aeon are at arm's length/ reasonable/ market practice. This issue was specifically discussed at the end of the meeting of 9 May. In order to solve that issue, it was suggested (and accepted) that we would propose an agreement in which, instead of a combined fee, the fee structure would be separated as follows:

1. a fee, if any, for work done in the past

2. a fee for corporate management tasks

3. a fee for the envisaged operation of hotel, in combination with a clear demarcation list.

The idea of these principles was that our client would then be able to sign a contract with a long duration, which could be terminated if, inter alia, the reasonable fee for the operation of the hotel - which Aeon would be at liberty to state as it reasonably deems fit in the agreement - would prove not to be at a par with ordinary market conditions. The background thereof was that, at this stage, there is not enough time to perform a thorough benchmark test of the fees that Aeon wishes to include. As a result, our client has to take Aeon's word for it.(…)

Mr. (gedaagde) demands that Aeon refrain from signing an agreement with Hotel Breeze (…) without his prior written consent. (…) Mr. (gedaagde) is adamant in preventing that Hotel Breeze (…) enters into an agreement in a situation wherein Aeon has a conflict of interest.

If Aeon were to act in a situation wherein Aeon has a conflict of interests, this will lead to its immediate dismissal as board member, several court cases against all those involved in which, i.a., damages will be claimed.(…) the repeated suggestion expressed by you that Aeon might sign the agreement whilst having a conflict of interests and contrary to the express will of the indirect 90% shareholder, has urged us to be very clear.

Na verschillende verzoeken van (gedaagde) (zie ook 3.31) om een algemene vergadering van Simetra te houden heeft Aeon Management uiteindelijk een vergadering gepland op 5 juli 2019 in Amsterdam.

Op 4 juli 2019 hebben Hotel Breeze, vertegenwoordigd door (gevolmachtigde 2), en Aeon Management, vertegenwoordigd door (bestuurder Nortra), een Managementovereenkomst gesloten. De Managementovereenkomst komt wat betreft de aan Aeon Management te betalen vergoedingen in grote lijnen overeen met het op 31 mei 2019 aan (gedaagde) toegestuurde concept (zie onder 3.32). De ondertekende Managementovereenkomst is op 5 juli 2019, voorafgaand aan de vergadering van aandeelhouders van Simetra, aan (gedaagde) toegezonden. In de begeleidende e-mail van de advocaat van Aeon Management is onder meer het volgende opgenomen:

Cliënte betreurt dat de heer (gedaagde) zijn eigen belangen laat prevaleren boven het belang van Simetra en de daaraan verbonden onderneming(en) en hij handelt op een eenzijdige en escalerende wijze die de belangen van Simetra en cliënte schaadt. Cliënte kan het voorgenomen besluit van de heer (gedaagde) om enig bestuurder van Simetra te worden vandaag niet tegenhouden. Zolang cliënte bestuurder is dient zij nog steeds het belang van Simetra, de daaraan gelieerde vennootschappen en de daaraan verbonden ondernemingen.

Om die reden heeft zij gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om als statutair bestuurder namens Hotel Breeze Amsterdam B.V. een managementovereenkomst te sluiten met Aeon Plaza Hotels Management B.V.

Tijdens de op 5 juli 2019 gehouden aandeelhoudersvergadering van Simetra heeft de algemene vergadering besloten Aeon Management als bestuurder van Simetra te vervangen door (gedaagde). Nortra heeft tegen dit besluit gestemd.

de periode na het ontslag van Aeon Management als bestuurder

Op 24 juli 2019 heeft Colliers in opdracht van ING een rapport uitgebracht over de marktwaarde van het Hotel per peildatum 3 juli 2019. De taxateur heeft aan het Hotel een ‘Marktwaarde vastgoed eigenaar/exploitant’ toegekend van € 28.400.000 k.k. en een ‘Marktwaarde operationele activiteit’ van € 35.250.000 k.k.

Bij aandeelhoudersbesluiten van 8 en 16 augustus 2019 heeft Simetra respectievelijk Breeze Holding, beide vertegenwoordigd door (gedaagde), Aeon Management ontslagen als bestuurder van Breeze Holding respectievelijk Breeze Vastgoed en Hotel Breeze en (gedaagde) benoemd als bestuurder. Simetra heeft daarnaast op 9 augustus 2019 de volmachten van (gevolmachtigde 2) en (gevolmachtigde 1) ingetrokken en vervangen door een volledige volmacht voor de heer (gevolmachtigde 3).

In de periode vanaf 15 augustus 2019 tot en met 14 april 2020 hebben (gedaagde) en (investeerder 3) in totaal voor een bedrag van € 3.200.000 aan investeringsleningen aan Simetra verstrekt.

Op 23 september 2019 heeft Nortra bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra ingediend. Dit verzoek is na de mondelinge behandeling daarvan ingetrokken.

Aeon Management heeft in kort geding – kort gezegd – nakoming van de Managementovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Aeon Management bij vonnis van 9 oktober 2019 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe – samengevat – overwogen dat voorshands aannemelijk is dat:- Aeon Management als bestuurder van Hotel Breeze een tegenstrijdig belang had bij het tekenen van de Managementovereenkomst, waardoor in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich heeft laten leiden door het belang van Hotel Breeze;

Omdat terugbetaling van door hen aan Simetra en Breeze Vastgoed verstrekte leningen uitbleef hebben Aeon Management, Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. op 2 april 2020 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra, dan wel Breeze Vastgoed ingediend. Deze verzoekschriften zijn samen met een op 19 mei 2020 door Econcepts ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra behandeld. Bij afzonderlijke beschikkingen van 8 juli 2020 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, omdat – kort gezegd – de opeisbaarheid van de leningen niet vaststaat en dit niet kan worden vastgesteld in het kader van een faillissementsprocedure waarin slechts summier onderzoek kan plaatsvinden. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze beschikkingen bij arrest van 8 september 2020 bekrachtigd.

uitgifte van nieuwe aandelen in Simetra

Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Simetra op 7 april 2020 is gestemd over een voorstel om het bestuur een machtiging te geven om maximaal 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven tegen een nominale waarde van € 1 per aandeel, binnen een periode van zes maanden na de dag van de vergadering. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 26 maart 2020 is toegelicht dat kapitaal nodig is voor de betaling van bouwkosten, de nakoming van andere financiële verplichtingen, de (mogelijke) terugbetaling van de door de Aeon-vennootschappen verstrekte leningen van in totaal € 3.000.000 en het verbeteren van de financiële positie van de vennootschap. Het voorstel is aangenomen. Nortra heeft tegen het voorstel gestemd, omdat zij – zo heeft zij toegelicht – (i) niet over de financiële informatie beschikte om het voorstel te kunnen beoordelen, (ii) het bestuur geen concreet plan heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de continuïteit van Simetra is gewaarborgd en (iii) het besluit tot machtiging, gelet op de stelling van het bestuur dat Simetra € 2.000.000 aan cash nodig heeft voor de betaling van crediteuren, kennelijk disproportioneel is.

De uitgifteprijs van de aandelen is door het bestuur van Simetra toegelicht in een ongedateerd document waarin het doel van de aandelenuitgifte is beschreven. Volgens dit document was de marktwaarde van de aandelen in Simetra per 10 april 2019 nihil.

Op 17 april 2020 heeft (gedaagde) namens Simetra aan Nortra bericht dat Simetra voornemens is 899.100 aandelen uit te geven aan (gedaagde) tegen een prijs van € 1 per aandeel en Nortra verzocht voor 17 mei 2020 kenbaar te maken of zij al dan niet gebruik wil maken van haar voorkeursrechten ten aanzien van de aandelenuitgifte. Op grond daarvan had Nortra recht om in te schrijven op maximaal 99.900 van de nieuw uit te geven aandelen. In reactie daarop heeft Nortra zich op het standpunt gesteld dat het bestuursbesluit tot uitgifte van aandelen ongeldig en onrechtmatig is en Simetra gesommeerd het besluit in te trekken. Ook heeft zij verzocht om uitstel van de emissie, om de gang van zaken rondom de besluitvorming aan een onafhankelijk advocaat voor te leggen, waarna zij in het geval van een geldig en rechtmatig besluit onder voorbehoud van alle rechten haar voorkeursrecht zal uitoefenen. Simetra heeft niet aan de sommatie en het verzoek voldaan.

Op 15 mei 2020 heeft Nortra aan (gedaagde) bericht dat Nortra, onder voorbehoud van alle rechten, haar voorkeursrecht als aandeelhouder wenste uit te oefenen ter zake de uitgifte van 99.900 nieuwe aandelen in Simetra tegen nominale waarde.

Omdat Aeon Management en Simetra geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over het gebruik van het woord- en beeldmerk ‘Breeze’, is de naam van het Hotel op 15 mei 2020 gewijzigd in Four Elements Hotel.

Bij besluit van 18 mei 2020 heeft het bestuur van Simetra besloten tot uitgifte van 899.100 aandelen aan (gedaagde) en 99.900 aandelen aan Nortra tegen de nominale waarde van € 1. In het besluit is vermeld dat op korte termijn kapitaal nodig is om uitstaande schulden te betalen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Op 26 mei 2020 zijn bij notariële akte de aandelen aan (gedaagde) uitgegeven.

Omdat Nortra de aan haar uit te geven aandelen niet afnam, heeft Simetra Nortra herhaaldelijk gesommeerd dit alsnog te doen. Aan die sommaties heeft Nortra niet voldaan. Nortra heeft haar eventuele verplichtingen om de aandelen af te nemen en vol te storten opgeschort en daarnaast de advocaat van Simetra en de bij de emissie betrokken notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die Nortra als gevolg van de aandelenuitgifte zal lijden.

Op 22 juni 2020 hebben Simetra, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure (hierna de Aeon-procedure) aanhangig gemaakt waarin zij Aeon Management verwijten haar taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Daarbij hebben zij onder meer gewezen op het handelen van Aeon Management, dan wel Econcepts bij de registratie van het merk Breeze, het handelen van Aeon Management dan wel Econcepts rondom verschillende geldleningsovereenkomsten tussen het Simetra-concern en de Aeon-vennootschappen, dan wel Econcepts, en de Managementovereenkomst tussen Simetra en Aeon Management en aanspraak gemaakt op betaling van aanzienlijke geldbedragen. In reconventie heeft – kort gezegd – het Aeon-concern betaling gevorderd van (gederfde) managementvergoedingen en terugbetaling van aan hen verstrekte leningen.

gedaagde) heeft Nortra opgeroepen voor een algemene vergadering van Simetra te houden op 21 oktober 2020. Op de agenda voor deze vergadering stond onder meer de verdere uitgifte van aandelen in Simetra. Nortra heeft hiertegen bezwaar gemaakt in een brief van 19 oktober 2020, en Anismov c.s. gesommeerd om te bevestigen dat hij de aandelen van Nortra in Simetra zal overnemen tegen een (in overleg of door de rechtbank te bepalen) waarde per 5 juli 2019.

Op 21 oktober 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Simetra plaatsgevonden. Nortra is daarbij niet aanwezig geweest. De algemene vergadering heeft besloten tot uitgifte van 2.500.000 aandelen tegen de nominale waarde van € 1 per aandeel. Verder is besloten het bestuur een volmacht te geven om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven binnen twaalf maanden na 1 januari 2020. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 13 oktober 2020 en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de aandelenemissie is toegelicht dat de emissie nodig was om de volgende uitgaven te dekken:

Het bestuur heeft toegelicht dat het met de eerdere uitgifte van aandelen opgehaalde kapitaal is gebruikt om gedurende de in verband met de Covid-19 pandemie afgekondigde lock down de kosten van het Simetra-concern te voldoen.

Volgens een door het bestuur opgestelde ongedateerde toelichting is de marktwaarde van de aandelen in Simetra per 9 oktober 2020 nihil.

Bij brief van 22 oktober 2020 heeft (gedaagde) namens Simetra aan Nortra bericht dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk 2 december 2020 kenbaar te maken of zij (alsnog) wil inschrijven op de 99.900 aandelen en op het met haar aandelenbelang overeenkomende deel van de uit te geven 2.500.000 aandelen.

Bij akte van 29 januari 2021 zijn 2.250.000 nieuwe aandelen in Simetra tegen nominale waarde uitgegeven aan (gedaagde), waarbij (gedaagde) deze nieuwe aandelen in geld heeft volgestort. Als gevolg van de aandelenemissies houdt (gedaagde) nu 3.150.000 aandelen in het kapitaal van Simetra en Nortra 100.

verdere procedures tussen (bestuurder Nortra) en (gedaagde), dan wel aan hen gelieerde vennootschappen

Op 22 april 2021 heeft Nortra c.s. bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek ingediend met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra en de Breeze-vennootschappen over de periode vanaf 4 juni 2019.

Op 18 oktober 2021 heeft (gedaagde) aan Nortra en (bestuurder Nortra) mededeling gedaan van een op 18 januari 2018 ten overstaan van een notaris in [woonplaats] aan hem gecedeerde vordering van (investeerder 1) uit hoofde van een lening en verzocht tot terugbetaling van de ontvangen bedragen, vermeerderd met rente, over te gaan.

Bij beschikking van 25 oktober 2021 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van het enquêteverzoek van Nortra c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Simetra over de periode vanaf 1 maart 2020 tot 1 november 2020 en bepaald dat het onderzoek betrekking zal hebben op hetgeen onder 4.17 en 4.18 in de beschikking is vermeld, kort gezegd op de wijze waarop de emissiebesluiten zijn voorbereid en uitgevoerd. Hetgeen Nortra c.s. overigens heeft verzocht, waaronder de schorsing van (gedaagde) als bestuurder van Nortra, is door de Ondernemingskamer afgewezen. Genoemde overwegingen luiden als volgt:

Op grond van de door ING bij het verstrekken van het krediet gestelde voorwaarden (…) en de reeds bestaande financiële verplichtingen lag het voor de hand dat de benodigde extra financiering door de aandeelhouders bijeen zou worden gebracht. Het bestuur heeft echter niet toegelicht waarom, gelet op het benodigde bedrag van totaal circa € 5.000.000 à € 6.000.000 (de al dan niet opeisbare leningen van de Aeon-vennootschappen meegerekend), het nodig was dat op 7 april 2020 aan het bestuur een volmacht werd gegeven voor de uitgifte van (maximaal) 15.000.000 aandelen tegen een prijs van € 1,-. Bovendien had het in het licht van de voorgenomen emissie en de financiële resultaten tot dan toe, voor de hand gelegen dat de door Nortra gestelde vragen over het toekomstperspectief van het Simetra-concern tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 ruimhartig zouden zijn beantwoord alvorens het bestuur werd gemachtigd om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven. Nortra had immers behoefte aan die informatie om te kunnen beoordelen of een dergelijke emissie in het belang van de vennootschap zou zijn en of zij daaraan zou willen deelnemen.

Ook overigens levert de wijze waarop de emissies zijn voorbereid en uitgevoerd onder de gegeven omstandigheden een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra. Voor (gedaagde) had het op grond van de herhaaldelijk door Nortra geuite bezwaren tegen de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van (de besluitvorming voorafgaand aan) de beide emissiebesluiten, duidelijk kunnen en moeten zijn dat Nortra waarschijnlijk niet zou participeren in de emissies en dus zeer aanzienlijk zou verwateren indien de voorgestelde emissiebesluiten (onverkort) zouden worden uitgevoerd. Bij die stand van zaken was het van wezenlijk belang om telkens de omvang van de emissies en de uitgiftekoers te baseren op een onafhankelijke waardering op basis van een transparant proces. Het bestuur van Simetra had Nortra daarom dienen te betrekken bij de waardering van de onderneming ter bepaling van de emissiekoers. Het bestuur heeft dat niet gedaan. De uitgifteprijs van de aandelen is zowel in april als in oktober 2020 gebaseerd op een waardering van de onderneming waarbij Nortra geen enkele betrokkenheid heeft gehad en waarvan ook niet is gebleken dat deze op onafhankelijke en deskundige wijze tot stand is gekomen. Simetra c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat voorafgaand aan beide emissies waarderingen zijn uitgevoerd door Status-Konsalt Consulting Groep LLC, maar de door deze onderneming opgestelde rapporten zijn niet met Nortra gedeeld en deze zijn ook in deze procedure niet overgelegd. Verder heeft Simetra ook niet aannemelijk gemaakt dat, zoals door Nortra is betwist, de kennelijk op deze rapporten gebaseerde beschrijving van de waarde van de aandelen door het bestuur telkens voorafgaand aan de aandeelhoudersvergaderingen aan Nortra zijn verstrekt. Aannemelijk is dat met het tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 april 2020 door de voorzitter genoemde “Report” het bestuursverslag van 26 maart 2020 en niet de beschrijving is bedoeld, te meer nu in de beschrijving is vermeld dat de onderneming is gewaardeerd per 10 april 2020. Daarmee heeft (gedaagde) bij de voorbereiding en de totstandkoming van de beide emissiebesluiten niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Simetra jegens Nortra als minderheidsaandeelhouder onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De wijze waarop de beide emissiebesluiten zijn voorbereid en tot stand gekomen levert daarom een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Simetra.

Daarnaast heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking – samengevat – geoordeeld:onder het kopje ‘Het ontslag van Aeon Management als bestuurder en manager’- (4.11) dat het begrijpelijk is dat door de gang van zaken bij (gedaagde) de indruk is ontstaan dat Aeon Management zich bij het sluiten van de Managementovereenkomst vooral heeft laten leiden door haar eigen belangen in plaats van het belang van de vennootschappen van het Simetra-concern;

- (4.12) (4.12) dat het begrijpelijk is dat (gedaagde) door de gang van zaken rond de totstandkoming van de Managementovereenkomst geen vertrouwen meer had in Aeon Management als operationeel manager en dat hij zich niet gehouden voelde tot nakoming van de Managementovereenkomst;- (4.13) dat het besluit van de algemene vergadering van Simetra en de Breeze-vennootschappen om Aeon Management te ontslaan te billijken is;

Onder het kopje ‘Onprofessioneel en onkundig bestuur’

in conventie

Nortra c.s. vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. gedaagde) en Simetra hoofdelijk te veroordelen de aandelen van Nortra in Simetra over te nemen op grond van artikel 2:343 lid 1 BW jo. artikel 2:343a BW, inclusief de daaraan verbonden rechten en belangen, waaronder de investeringslening van Econcepts aan Simetra van € 500.000, alsmede de overige rechten en aanspraken van Nortra c.s. jegens Simetra die meebrengen dat het totale belang van Nortra in Simetra gewaardeerd moet worden op 10% van de waarde van het Hotel, tegen betaling van een door een deskundige vast te stellen prijs;

2.een of meer deskundige(n) te benoemen;

3. de deskundige(n) op te dragen bij het bepalen van de prijs van de aandelen van Nortra in Simetra de volgende richtlijnen aan te houden:

a. alle investeringsleningen en de door ING verstrekte kredieten buiten beschouwing te laten bij de waardering van de aandelen, althans de rechten die Nortra (al dan niet via Econcepts) heeft op de investeringsleningen in de waardering mee te nemen;

b. als peildatum 5 juli 2019 te hanteren;c. althans, als een latere peildatum wordt gehanteerd: alle benadelingen van Nortra als aandeelhouder door gedragingen van (gedaagde) na 5 juli 2019 te identificeren en buiten beschouwing te laten bij de waardering, dan wel de daaruit voortvloeiende vorderingen tot schadevergoeding mee te waarderen en in de billijke schadevergoeding op te nemen;

4. ( gedaagde) en Simetra hoofdelijk te veroordelen de (voorschotten op de) kosten van de deskundige(n) te betalen;

5. de volgende besluiten en rechtshandelingen van Simetra en (gedaagde) nietig te verklaren, dan wel te vernietigen:

i. het ava-besluit van 7 april 2020;

ii. het bestuursbesluit van 18 mei 2020;

iii. de notariële akte van 26 mei 2020;

iv. het ava-besluit van 21 oktober 2020 tot uitgifte van aandelen;

v. het ava-besluit van 21 oktober 2020 tot machtiging van het bestuur tot uitgifte;

vi. alle overige besluiten of rechtshandelingen verricht door (gedaagde) als bestuurder of als grootaandeelhouder die (nog) niet aan Nortra c.s. bekend zijn en die strekken tot uitgifte van aandelen gebaseerd op de onder i tot en met v genoemde besluiten;

6. voor recht te verklaren dat alle geldmiddelen die (gedaagde) en zijn mede-investeerders in het Simetra-concern hebben ingebracht of nog zullen inbrengen in de verhouding tussen Simetra en haar aandeelhouders (gedaagde) en Nortra te gelden hebben als kapitaal dat als agio is gestort op de 1.000 aandelen die bij de oprichting van Simetra zijn uitgegeven;

7. ( gedaagde) en Simetra, op straffe van dwangsommen, hoofdelijk te veroordelen om te bewerkstelligen dat hetzij (a) alle onder 6 bedoelde geldmiddelen in de boeken van Simetra worden omgezet in agiokapitaal dat is gestort op de bij oprichting uitgegeven aandelen, hetzij (b) te bewerkstelligen dat 10% van alle uitstaande leningen als bedoeld onder 6 in de boeken van Simetra op naam van Nortra of (desverzocht door Nortra) Econcepts staat;

8. voor recht te verklaren dat (gedaagde) c.s onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nortra met zijn besluitvorming en beleid in Simetra na 5 juli 2019 en (gedaagde) en Simetra – na ontvangst van het in deze uit te brengen deskundigenbericht – hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, althans tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat na openlegging van de boeken door Simetra op straffe van dwangsommen;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van (gedaagde) en Simetra in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

gedaagde) c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

gedaagde) c.s. vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Nortra te veroordelen tot betaling aan (gedaagde) van:

I. € 530.712,20 ten aanzien van de aan (gedaagde) gecedeerde investeringslening van (investeerder 1), vermeerderd met rente en kosten;

II. € 3.207.064,28 aan schadevergoeding in verband met het niet nakomen van de Fusieovereenkomst door Nortra, vermeerderd met rente en kosten;

III. de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

Nortra c.s. voert verweer.

In aanvulling op haar verweer concludeert Nortra c.s. tot opheffing van de onder 3.62 bedoelde beslagen, met een verbod aan (gedaagde) om nieuwe beslagen te doen leggen. Ook concludeert zij tot verklaring voor recht dat (gedaagde) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door deze beslagen te leggen en te handhaven, met een gebod van deze verklaring voor recht steeds melding te doen in nieuwe beslagrekesten ten behoeve van hemzelf of de vennootschappen waarvan hij bestuurder is.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

bevoegdheid rechtbank

De rechtbank

in conventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 maart 2023 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 5.29,

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. K.M. van Hassel en mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.