2.3.5 Het rechtskarakter van de canonverplichting

In de doctrine werd vanaf het begin van de twintigste eeuw aandacht besteed aan de typisch goederenrechtelijke vraag naar de verhouding tussen eigendom en beperkte rechten. Moest het beperkt recht gedacht worden als een afsplitsing van bevoegdheden die waren verbonden aan het eigendomsrecht, als een bepaalde verdeling van de heerschappij over de onroerende zaak, of moest een beperkt recht worden opgevat als een zelfstandig recht van eigen aard?1 Die vraag verplaatste de kwestie of uit een zakelijk recht verbintenissen konden voortvloeien naar de achtergrond. Wel werd veelvuldig het rechtskarakter van de canonverplichting bij erfpacht besproken en werd daarbij aan de orde gesteld of de canon als een persoonlijke kwalitatieve verplichting of een zakelijke last moest worden beschouwd. De zakelijke last volgde uit het erfpachtrecht, terwijl de bron van de persoonlijke verplichting onduidelijk was. Waar de doctrine in de negentiende eeuw de canonverplichting alom als een kwalitatieve verbintenis opvatte, werd begin twintigste eeuw de canon als zakelijke last verdedigd. De Leidse hoogleraar C. Asser (1843-1898) constateerde in zijn handboek zakenrecht in de paragraaf over onroerende zaken een leemte in de wet ten aanzien van de verbintenissen die op onroerende zaken betrekking hadden en erkende daarmee impliciet dat die verbintenissen bestonden.2 Zijn Amsterdamse collega zakenrecht P. Scholten (1875-1946) nam die constatering in zijn eerste bewerking van het handboek van Asser over het zakenrecht ongewijzigd over,3 maar gaf er ook een eigen invulling aan. Naar de mening van Scholten moest de canonverplichting worden beschouwd als zakelijke last vanwege het verhaalsrecht van de grondeigenaar.4 In de volgende druk van het handboek zakenrecht voegde Scholten nog een derde mogelijkheid toe: “Denkbaar is ook, dat men de vordering als een persoonlijke, kwalitatieve opvat en het verhaalsrecht als meerdere zekerheid (…)”.5 Scholten bleef vasthouden aan de canonverplichting als zakelijke last en sloot zich pas in de zesde druk van het handboek zakenrecht uit 1927, na een uitvoerig pleidooi van Goudeket voor de erfpachtcanon als kwalitatieve verplichting met dubbele verhaalsmogelijkheid,6 aan bij deze dan heersende leer.7

J. Goudeket Azn. (1882-1936) vergeleek in zijn bewerking van het handboek van Opzoomer de niet wettelijk geregelde retributie bij opstalrechten met de wettelijk geregelde canonverplichting bij erfpachtrechten.8 Voor het antwoord op de vraag of de retributieverplichting persoonlijk of zakelijk van aard was, verwees hij naar het arrest van 30 december 1881 en de bespreking daarvan door Van Boneval Faure en onderschreef het oordeel van de Hoge Raad dat er sprake was van een persoonlijke rechtsvordering.9 Omdat het om een vordering tot betaling van een geldsom ging lag het voor de hand die als een persoonlijke vordering te beschouwen. Goudeket weerlegde de drie argumenten die waren aangevoerd ten faveure van de zakelijke vordering. Dat het beding met het recht van opstal was ingeschreven in de openbare registers maakte het nog niet tot een beding van zakelijke aard. Een verplichting die was opgelegd aan de rechthebbende op een opstalrecht was pas zakelijk indien daar een wettelijke grondslag voor bestond, en die ontbrak. Ten slotte kon het beding worden aangemerkt als een zakelijke last die rustte op het opstalrecht, maar ook hiervoor ontbrak de wettelijke grondslag en partijen konden bij overeenkomst geen zakelijke rechten in het leven roepen. Het beding moest daarom worden opgevat als een gewone verbintenis:

Hoe het beding kon overgaan op de opvolgende opstalhouder zonder een kwalitatieve verbintenis te zijn bleef onduidelijk nu de wet daarvoor geen grondslag bood. De retributieverplichting bij een opstalrecht was in de visie van Goudeket dus niet zakelijk van aard en evenmin een kwalitatieve verplichting omdat voor beide een wettelijke grondslag vereist was.11 Omdat de canonverplichting bij erfpacht wel een wettelijke grondslag had kon deze als een kwalitatieve verbintenis worden opgevat. Goudeket vatte de tegengestelde stellingen die in de literatuur en de rechtspraak waren ingenomen ten aanzien van de aard van de canonverplichting als volgt samen:

De bespreking van art. 775 OBW door Goudeket betrof vooral de actieve kant van de verplichting, de vordering van de erfverpachter. Dat was de kant die in de rechtspraak met name aan bod kwam, bij geschillen over het niet betalen van de canon stapte de erfverpachter naar de rechter en eiste wat hem toekwam. De doctrine, met uitzondering van Scholten, was van mening dat dit een persoonlijke vordering van de erfverpachter was, terwijl de rechtspraak uitging van een zakelijke rechtsvordering. Goudeket was het niet met de jurisprudentie eens omdat deze naar zijn mening van de verkeerde gronden uitging. De vordering van de erfverpachter tot canonbetaling zou volgens de rechtspraak berusten op zijn eigendomsrecht, onder verwijzing naar de bepaling uit art. 767 OBW dat de canon diende ‘als eene erkentenis van deszelfs eigendom’. Dat was onjuist omdat deze functie van de canon reeds lang niet meer werd aangenomen.13 Het juiste argument luidde dat de vordering berustte op ‘den titel van aankomst en op art. 767’.

Art. 775 OBW bepaalde dat de canonverplichting een hoofdelijke aansprakelijkheid was ingeval er meerdere rechthebbenden waren.14 Goudeket wees een letterlijke uitleg van deze bepaling af omdat die inhield dat de grond(eigenaar) aansprakelijk zou zijn voor betaling van de canon. Diephuis las in het artikel dat de erfpachter stilzwijgend bevoegd was zijn recht te splitsen en dat na splitsing alle erfpachters voor de hele canon konden worden aangesproken. Moltzer, Eyssell, Land en Scholten lazen het artikel zo dat het erfpachtrecht aansprakelijk was voor betaling van de canon, dat wil zeggen dat de grondeigenaar achterstallige canon op het erfpachtrecht kon verhalen. Goudeket was van mening dat beide lezingen de bedoeling van de wetgever weergaven en onderbouwde dat met een verwijzing naar art. 1301 en 1303 van het Ontwerp 1820.15 Daarin stond dat de erfpachter zijn recht ook voor een gedeelte mocht vervreemden of bezwaren (art. 1301 Ontwerp 1820) en dat de verplichting tot betaling van de canon niet gesplitst mocht worden ook al werd het erfpachtrecht verdeeld (art. 1303 Ontwerp 1820). Daaruit volgde naar de mening van Goudeket dat de erfpachter bevoegd was tot splitsing van zijn recht, maar dat de erfverpachter als gevolg van die splitsing geen schade mocht lijden en dat daarom elk deel van het erfpachtrecht belast bleef met de gehele canonverplichting.16 De wet, in de vorm van art. 775 OBW, legde dus op het recht een ‘zakelijk verband’, maar dat maakte de vordering tot betaling van de canon nog niet zakelijk:

De conclusie luidde dus dat de grondeigenaar de niet betaalde opeisbare canon kon verhalen op het persoonlijk vermogen van de erfpachter en dat hij daarnaast het erfpachtrecht kon uitwinnen tot verhaal. De canonverplichting was naar beide zijden een kwalitatieve verbintenis. Deze visie kwam overeen met de derde mogelijkheid ontwikkeld door Scholten in 1913 en kwam het dichtst in de buurt van de opvattingen uit de negentiende eeuw.

Bij de discussie over het rechtskarakter van de canonverplichting speelde mogelijk een rol dat het verbintenissenrecht aan het begin van de twintigste eeuw niet werd opgevat als een dogmatisch juridisch vraagstuk zoals het zakenrecht, maar als gecodificeerde eisen van maatschappelijk verkeer, uit voorschriften van billijkheid die voortvloeiden uit gezond verstand.18 De opstalvergoeding bij het einde van rechten van erfpacht en opstal werd ook in het licht van die billijkheid beschouwd. Bij de toepassing van het recht van erfpacht voor ontginning was het ontbreken van een opstalvergoeding conform art. 773 OBW in overeenstemming met de aard van de uitgifte, maar bij uitgifte van landbouwgrond of stedelijke grond die al bebouwd was, ‘is art. 773 een onbillijkheid’19 die alleen kon worden opgelost door het recht eeuwigdurend te maken.

In de jaren dertig van de twintigste eeuw nam Reepmaker in zijn proefschrift over erfpacht opnieuw stelling tegen de heersende leer omtrent de canonverplichting als een persoonlijke verplichting van de erfpachter met een dubbele zekerheid voor de erfverpachter.20 Op grond van art. 767 jo. 775 OBW was Reepmaker van mening dat de canonverplichting beschouwd moest worden als een zakelijke last die op het erfpachtrecht drukte. Aanvullende argumenten daarvoor vond hij in het Ontwerp 1820 en het Ontwerp 1898 waaruit bleek dat de wetgever bewust het erfpachtrecht zakelijk had verbonden voor de canonverplichting en niet de houder van het erfpachtrecht.21 Dit standpunt van Reepmaker werd echter niet overgenomen door de doctrine en de praktijk.