Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.4.3.4
4.2.4.3.4 Verrekeningsverbod & pauliana: één norm, een enorme vergissing
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS406875:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Artikel 3.3.2 VO (thans artikel 54 Fw) beoogt misbruik van verrekening tegen te gaan. Zonder een dergelijke bepaling zou misbruik eenvoudig mogelijk zijn. Een voorbeeld ter verduidelijking. Schuldenaar S dreigt failliet te gaan. Crediteur C heeft nog 100.000 van schuldenaar — latere failliet — S te vorderen. Debiteur D is nog een bedrag van 100.000 aan S verschuldigd. C weet dat hij in een faillissement van S als concurrente crediteur vrijwel niets zal krijgen. D weet dat hij eenvoudigweg zijn gehele schuld zal moeten voldoen. D zou nu voor een gering bedrag de, voor C praktisch waardeloze, vordering van C kunnen overnemen en daarmee crediteur van S kunnen worden. In het opvolgende faillissement van S kan D een vordering van de curator tot betaling eenvoudig afweren met een beroep op verrekening. Tegenover de schuld van D aan S staat nu immers de overgenomen vordering van D op S. In een opvolgend faillissement werkt de opzet van C en D benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers van de failliete S. Zonder de opzet zou debiteur D het volledige bedrag aan de curator moeten voldoen waarna alle schuldeisers, C incluis indien voldoende vrij actief resteert, pro rata meedelen. Met het creëren van de mogelijkheid van verrekening anticiperen debiteur en crediteur dus ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers op een mogelijk faillissement.
Het nieuwe artikel 3.3.2VO moet het huidige artikel 54 Fw gaan vervangen en luidt als volgt: Artikel 3.3.2 Geen verrekening: 1. Niettemin is degene die een schuld aan de schuldenaar of een vordering op de schuldenaar voor de insolventverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor de verrekening een rechtvaardiging bestond. 2. Na de insolventverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.
De gelijkschakeling is echter nog niet volledig, omdat de werking van artikel 3.3.2VO niet beperkt is tot handelingen verricht in de drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring. Faber bepleit de gelijkschakeling volledig te maken door ook de werking van artikel 3.3.2 VO te beperken tot drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring. Faber, Actio Pauliana en verrekening, p. 199: 'Wat niet kan worden bestreden met een beroep op artikel 3.2.5, dient mijns inziens evenmin te kunnen worden bestreden met een beroep op artikel 3.3.2. Nu het in beide artikelen gaat om bescherming van dezelfde norm, ligt ook een zelfde beperking in tijd voor de hand.'
Zie ook Toelichting Voorontwerp ten aanzien van artikel 3.3.2 'geen verrekening', p. 224: Wet toetsingscriterium is hetzelfde als bij artikel 3.2.5 (pauliana bij verplicht verrichte rechtshandelingen).'
Vriesendorp, Art. 47 Fw: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, p. 65-79, R.D. Vriesendorp, `Een van de grenzen van artikel 47 Fw nader verkend', Tvl 1999/10, p. 172-180 en Faber, Verrekening, p. 342345, 349-351 en 441. Vriesendorp bepleitte daarbij in zijn bijdragen in 1996 en 1999 niet zozeer een wetswijziging, maar veeleer de toepassing door de rechter van de norm van artikel 54 Fw bij de interpretatie van het vereiste van samenspanning. Vriesendorp (1999): 'Hoewel de koninklijke weg van wetgeving op zich te prefereren is, acht ik de Hoge Raad zeer goed in staat om op dit punt de rol van wetgever-plaatsvervanger te vervullen.'
Een uitzondering wordt gemaakt indien de bank een zekerheidsrecht had op de vordering die voldaan wordt. Zie hierover, met uitgebreide verwijzingen naar rechtspraak, Faber, Verrekening, p. 384-392.
Rijckenberg (C. Rijckenberg, 'Selectieve betalingen tijdens de verdachte periode voor faillissement', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 256) stelt het volgende ten aanzien van de discussie over de gelijkschakeling van artikel 47 en 54 Fw. Wet argument dat het bij art. 54 Fw om een geheel andere norm gaat, is door Faber overtuigend weerlegd.' Mijns inziens gaat aan de vraag naar de norm vooraf de vraag voor welke gevallen een wetsbepaling een norm wil geven. De variëteit van handelingen onder artikel 54 Fw is zeer aanzienlijk, waarbij de gevallen bestreken door artikel 54 Fw soms wel en soms niet grote gelijkenis met de gevallen bestreken door artikel 47 Fw vertonen. De vraag is dus niet zozeer of de norm hetzelfde zou zijn, maar of alle gevallen voldoende gelijksoortig zijn om onder één norm te brengen.
Hoewel het eigen vermogen van de schuldenaar — latere failliet — door de opzet niet verandert, zal de solvabiliteit bij een negatieve solvabiliteit verder verslechteren.
HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer/Kalff), m.nt. PhANH.
In de Toelichting op artikel 3.2.5VO (Toelichting Voorontwerp, p. 223) stelt de commissie nog wel het volgende: 'degene met °Degens wie de rechtshandeling is verricht moet niet te goeder trouw zijn, dat wil zeggen dat die persoon wist of behoorde te weten dat die insolventie redelijkerwijs niet te vermijden was (vgl. 1-R2 7 oktober 1988, NJ 1989 (Amro/Curatoren THB).' Voor zover de commissie hier ook de betekenis van het begrip `te goeder trouw' uit artikel 54 Fw nader duidt, is dit standpunt onjuist. De commissie gaat hiermee helaas de discussie uit de weg over de vraag waarom de werking van artikel 54 Fw zou moeten worden ingeperkt.
Hierboven is reeds uitvoerig kritiek geleverd op het voorgestelde artikel 3.2.5 VO. De kritiek betreft zowel het toepassingsgebied van de regeling (§ 4.2.4.2) als de inhoud van de norm (§ 4.2.4.3.2. en § 4.2.4.3.3). Nog een laatste punt van kritiek dient te worden toegevoegd en dit betreft de verhouding van artikel 3.2.5 VO tot het verrekeningsverbod.1 Het Voorontwerp komt namelijk tot een gelijkschakeling van de norm in artikel 3.2.5 VO en de norm van het verrekeningsverbod opgenomen in een nieuw artikel 3.3.2 V0.2 De gelijkschakeling3 van de norm in artikel 3.2.5 VO met artikel 3.2.3 VO is geen toeval, maar een bewuste keuze.4 Het Voorontwerp volgt daarmee de voorstellen van Vriesendorp en Faber.5
Vriesendorp en Faber hebben voorgesteld de reikwijdte van artikel 47 Fw uit te breiden en daarin dezelfde norm op te nemen als geldt voor het verrekeningsverbod in artikel 54 Fw. Zij hebben daarbij betoogd dat het vreemd is om de normen van artikel 54 Fw en artikel 47 Fw uiteen te laten lopen. Zij betogen dan ook dat de norm in artikel 47 Fw dezelfde zou dienen te zijn als de norm in artikel 54 Fw. Faber heeft hierbij het volgende geval op het oog. Indien schuldenaar — latere failliet — S een debetsaldo heeft op zijn rekening bij de bank, dan kan deze schuld op twee wijzen worden voldaan. In het eerste geval betaalt een debiteur van S een bedrag op de rekening die S aanhoudt bij de bank. De bank kan dan vervolgens verrekenen. Indien dit geschiedt op een tijdstip waarop de bank 'wist dat het faillissement is te verwachten', is verrekening niet toegestaan op grond van artikel 54 Fw.6 Indien de debiteur van S echter contant aan S zou hebben betaald, of op een rekening van S bij een andere bank, en S zou met de ontvangen betaling vervolgens zijn schuld aan de bank afbetalen, dan is van verrekening geen sprake. De betaling van S aan de bank zou dan ook slechts aantastbaar zijn op grond van artikel 47 Fw en niet op grond van het ruimere artikel 54 Fw. In die zin zou artikel 54 Fw dan ook omzeild kunnen worden.
Tegen het voorstel zoals gedaan door Faber en Vriesendorp en overgenomen in het Voorontwerp kunnen in elk geval drie bezwaren aangevoerd worden.7
Een eerste bezwaar tegen het voorstel is dat het onvoldoende de reikwijdte van het verrekeningsverbod onderkent. Het betoog van Faber en Vriesendorp om de norm in artikel 47 Fw/artikel 3.2.5VO gelijk te trekken met de norm in artikel 54 Fw/artikel 3.3.2 VO lijkt zeer sterk te zijn ingegeven door één type van gevallen onder artikel 54 Fw/artikel 3.3.2 VO, namelijk de storting in rekening-courant gevolgd door verrekening. Van alle gevallen die onder artikel 54 Fw/artikel 3.3.2 VO vallen, zoals het opkopen van vorderingen om deze te verrekenen of het opkopen van vorderingen om deze onder bestaande zekerheden te brengen, is die vorm `het minst verdacht'. Ten aanzien van de meer verdachte vormen van het creëren van een verrekeningsmogelijkheid, zoals het voor een fractie van de waarde overnemen van een vordering op de schuldenaar teneinde deze te kunnen verrekenen, ligt het niet in de rede om deze hetzelfde te behandelen als de verplichte voldoening van een schuld door de schuldenaar zelf. Mijns inziens vertonen deze verdachte gevallen meer gelijkenis met de gevallen onder artikel 42 Fw en dienen dergelijke rechtshandelingen dan ook eerder aan een vergelijkbare norm8 als in artikel 42 Fw onderworpen te worden.
Het tweede bezwaar is dat het vrijwel geen gewicht toekent aan de omstandigheid dat, willen partijen buiten bereik van artikel 54 Fw komen, zij de medewerking van de schuldenaar — latere failliet — zelf dienen te hebben. Faber en Vriesendorp hebben uiteraard gelijk indien zij betogen dat partijen het in hun macht hebben om hun handelingen binnen het bereik van ofwel artikel 47 Fw of artikel 54 Fw te brengen. Faber en Vriesendorp gaan er erg makkelijk vanuit dat een ondernemer wiens faillissement is te verwachten dan ook maar eenvoudig meewerkt aan een opzetje om bepaalde schuldeisers buiten de concursus te houden. Ten onrechte. Het is zeer gebruikelijk dat een schuldenaar bij wie het water aan de lippen staat, bepaalde vorderingen int, teneinde een aanhoudende schuldeiser te voldoen. Hij zal dit veelal doen met hoop op betere tijden. Zolang de schuldenaar nog niet failliet is, komt hem hier in beginsel vrijheid toe en dient de wederpartij er overeenkomstig op te kunnen vertrouwen dat deze betaling definitief is. Waar de schuldenaar geconfronteerd met financiële problemen handelt met continuïteit als doel, kan dat niet gezegd worden van diens crediteur en debiteur die achter de rug van de schuldenaar om, ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers, de mogelijkheid van verrekening creëren. Met het creëren van de mogelijkheid van verrekening anticiperen zij op een mogelijk faillissement en bespoedigen dit mogelijk zelfs.9 Door het tenietgaan van de vordering van de schuldenaar op diens debiteur, kan de waarde van deze vordering niet meer betrokken worden bij een mogelijk akkoord. Een van de kwalijke gevolgen van het overnemen van vorderingen op een schuldenaar in zwaar weer teneinde deze met een schuld te verrekenen, is dan ook dat de mogelijkheden voor deze schuldenaar om een akkoord te bereiken met zijn (resterende) schuldeisers worden beperkt. Het ligt voor de hand om de schuldenaar — latere failliet — hier een grotere vrijheid te geven om verplichte rechtshandelingen te blijven verrichten dan diens debiteuren en crediteuren om onderling een voorschot te nemen op een dreigend faillissement. Geoordeeld zal moeten worden dat een verplichte betaling van een schuldenaar een grotere bescherming geniet dan het buiten de schuldenaar om creëren van een verrekeningsmogelijkheid. Dit vormt dan ook een principieel bezwaar tegen het gelijktrekken van de criteria van artikel 47 Fw en artikel 54 Fw.
Los van de meer principiële bezwaren ten aanzien van de samenhang tussen het verrekeningsverbod en de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen, vormt het voorgestelde artikel 3.3.2VO een inperking van het verrekeningsverbod ten opzichte van het huidige artikel 54 Fw. In 1953 heeft de Hoge Raad in het arrest Doyer/Kalff10 uitgemaakt, dat het begrip 'niet te goeder trouw' dient te worden verstaan in de zin dat de verkrijgende partij wist dat 'het faillissement te verwachten was'. Deze norm is aanzienlijk ruimer dan het beperkte toepassingsgebied van artikel 47 Fw. Waar artikel 47 Fw vereist dat de wederpartij wist dat het faillissement reeds was aangevraagd of dat sprake is geweest van samenspanning met de latere failliet, is het voor een beroep op artikel 54 Fw voldoende dat de verkrijger wist dat 'het faillissement te verwachten was'. Artikel 3.3.2 VO beperkt het verrekeningsverbod nu tot die gevallen waarin de verrekeningsmogelijkheid werd gecreëerd op een moment waarop partijen 'wisten of behoorden te weten dat de insolventverklaring onvermijdbaar was'. Zonder nadere motivering worden daarmee de mogelijkheden om misbruik van verrekening tegen te gaan ingeperkt.11 Of iets te verwachten is, is immers een ruimere toets dan of partijen weten dat iets onvermijdbaar is. Ten aanzien van een te ruime werking van het huidige artikel 54 Fw wordt niets gesteld en is ook niets gebleken.