Hof Den Haag, 20-04-2021, nr. 200.270.802/01

gevestigd te Monheim, Duitsland,

2. Bayer Animal Health GmbH,

gevestigd te Leverkusen, Duitsland,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen Bayer en afzonderlijk respectievelijk BIP en BAH,

advocaat: mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam,

tegen:

gevestigd te Libourne, Frankrijk,

2. Ceva Santé Animale B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen Ceva en afzonderlijk respectievelijk Ceva SA en Ceva BV,

advocaat: mr. S.C. Dack te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 september 2019;

- het arrest in het incident van dit hof van 23 juni 2020 en de daarin genoemde stukken, waaronder de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel (MvA/GInc);

- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel;

- de akte overlegging producties, met producties, zijdens Ceva d.d. 26 februari 2021.

- de pleitnota’s van partijen ten behoeve van het pleidooi gehouden op 8 maart 2021.

Tijdens het pleidooi is arrest gevraagd en is de datum voor het arrest bepaald.

2. De feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

Bayer maakt onderdeel uit van het internationale Duitse concern Bayer AG, dat

onder meer gericht is op onderzoek naar en ontwikkeling van farmaceutische producten en

diergeneesmiddelen.

Ceva maakt onderdeel uit van de Ceva groep, een in 1999 opgericht Frans

farmaceutisch concern dat is gespecialiseerd in de ontwikkeling van medicijnen en andere

farmaceutische producten voor dieren. Ceva SA is de moedervennootschap van de Ceva groep. Ceva BV is een dochtervennootschap van Ceva SA.

BIP was houdster van het octrooi EP 2 164 496 (hierna: EP 496 of het octrooi)

voor “Formulierungen enthaltend Triazinone und Eisen”. EP 496 is verleend op 12 april

2017. EP 496 was van kracht in diverse landen in Europa, waaronder Nederland. Het octrooi ziet op een samenstelling bestaande uit triazinonen en ijzer(III)-complexverbindingen voor het gelijktijdig behandelen van ijzertekorten en coccidia-infecties bij dieren. BAH had – tot het octrooi op 31 december 2019 aan haar werd overgedragen – een licentie van BIP voor het gebruik van EP 496.

Binnen Europa zijn verschillende procedures gevoerd tussen enerzijds vennootschappen van de Bayer groep en anderzijds vennootschappen van de Ceva groep wegens (niet-)inbreuk op buitenlandse delen van EP 496, waarbij door de Ceva vennootschappen ook de geldigheid van het octrooi is bestreden.

Na de verlening van EP 496 is door Ceva SA oppositie ingesteld bij het

EOB. De oppositieafdeling van het EOB (hierna: OD) heeft tijdens de mondelinge

behandeling op 16 mei 2019 de oppositie afgewezen en het octrooi in stand gelaten zoals verleend.

Ceva SA heeft tegen de beslissing van de OD beroep aangetekend bij de

Technische Kamer van Beroep (hierna: TKB). Ter zitting van 17 september 2020 heeft de TKB het octrooi volledig herroepen wegens gebrek aan inventiviteit.

In eerste aanleg vorderde Bayer kort samengevat een op EP 496 gebaseerd inbreukverbod met nevenvorderingen en versterkt met dwangsommen en een proceskostenveroordeling volgens 1019h Rv. Ceva voerde verweer, onder meer stellende dat het octrooi inventiviteit ontbeerde en dat zij geen inbreuk maakte. Zij vorderde vergoeding van haar proceskosten, begroot op € 314.506,- (inclusief de kosten voor haar deskundige).

De voorzieningenrechter oordeelde dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat EP 496 bij de TKB in beroep zou worden herroepen of (voor het Nederlandse deel) in een bodemprocedure nietig verklaard wegens gebrek aan inventiviteit. Op die grond zijn de vorderingen van Bayer afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten van Ceva, door de voorzieningenrechter op de voet van 1019h Rv begroot op een bedrag van € 200.000,-.

Bayer heeft tegen het bestreden vonnis twaalf grieven (en een additionele grief tegen de begroting van de proceskosten) geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis. Zij heeft in appel haar (gronden van) eis gewijzigd en vordert thans een aan Ceva op te leggen inbreukverbod met (uitgebreide) nevenvorderingen, alles versterkt met dwangsommen en met veroordeling van Ceva in de proceskosten ex artikel 1019h Rv in beide instanties. Ceva heeft de grieven van Bayer bestreden. Zij heeft in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Grief 1 is onvoorwaardelijk en heeft betrekking op de proceskosten, grief 2 is voorwaardelijk. Ceva vordert vernietiging van het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling, volledige vergoeding van haar proceskosten op de voet van 1019h Rv in beide instanties en bekrachtiging van het vonnis voor het overige, zo nodig onder verbetering van gronden.

Niet in geschil is dat vanwege de herroeping van het octrooi de grieven van Bayer – behoudens haar tegen de begroting van de proceskosten gerichte grief – niet opgaan, en dat haar (nieuwe) inbreukvorderingen niet toewijsbaar zijn. Tevens volgt uit de herroeping dat aan de beoordeling van de tweede grief van Ceva niet wordt toegekomen, nu de voorwaarde waaronder die is ingesteld (kort gezegd dat het hof het octrooi niet voorshands als nietig zou beoordelen) niet in vervulling gaat. Bayer erkent dat zij in appel wat het inhoudelijke geschil betreft als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, die moet worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van Ceva in deze procedure, te begroten op de voet van 1019h Rv. Ter discussie zijn uitsluitend de hoogte van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de hoogte van de door het hof op de voet van 1019h Rv te begroten proceskosten van Ceva in de appelprocedure.

Proceskosten in eerste aanleg

Ter zake van de proceskosten heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen:

Bayer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Ceva c.s. maakt aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. Haar proceskosten sluiten op € 306.506,- exclusief verschotten en exclusief BTW (en exclusief € 8.000,- aan expertisekosten voor haar deskundige). Ter zitting heeft Bayer c.s. met betrekking tot de hoogte van de kosten bezwaar gemaakt, waarbij zij er op heeft gewezen dat haar eigen kosten bij een derde deel lager waren. Daarnaast heeft zij opgemerkt dat de uurtarieven die voor advocaat mr. Van Schijndel zijn berekend, variëren zodat onduidelijk is wat zijn tarief is. Daardoor voldoet het proceskostenoverzicht niet aan de daaraan te stellen eisen, aldus Bayer c.s.

Aan het bezwaar tegen de onduidelijkheid van de uurtarieven van mr. Van Schijndel gaat de voorzieningenrechter voorbij. De opgave die Bayer c.s. drie weken voor de zitting heeft ontvangen, bevatte (evenals de laatste opgave) een uitgebreide specificatie, telkens met het daarbij in rekening te brengen bedrag voor de bestede tijd. Aan de hand daarvan had Bayer c.s. zonder veel moeite kunnen zien wat gemiddeld het tarief van mr. Van Schijndel was en of dé verschillende gehanteerde tarieven allemaal redelijk en evenredig waren. Dat overzicht was daarmee voldoende om inhoudelijk verweer te kunnen voeren tegen die tarieven. Met Bayer c.s. acht de voorzieningenrechter de door Ceva c.s. opgegeven totale kosten echter wel onevenredig hoog voor de voorbereiding van dit kort geding, gelet pp de complexiteit van de zaak, het aantal verweren en de samenhang met buitenlandse procedures, waardoor enerzijds meer afstemming nodig zal zijn, maar anderzijds vergelijkbaar verweer ook al voorbereid was voor andere jurisdicties. Dat vormt aanleiding om de opgegeven advocaatkosten te matigen tot € 200.000,-.

Dat betekent dat deze kosten aan de zijde van Ceva c.s. zullen worden begroot op (€ 200.000,- advocaatkosten + € 8.000,- kosten deskundige + € 639,- griffierecht =) € 208.639,-.(..)

Bayer heeft gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Ceva haar proceskosten in eerste aanleg juist heeft gespecificeerd. Volgens Bayer ontbreekt de vereiste afzonderlijke specificatie van het uurtarief, zodat – ook al kan zij die uitrekenen – reeds daarom de proceskostenveroordeling van de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd (en – zo begrijpt het hof – het liquidatietarief dient te worden toegepast).

Deze grief slaagt niet. De regeling ‘Indicatietarieven in octrooizaken rechtbank Den Haag’ waren ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis nog niet van toepassing. Ook indien zou worden uitgegaan van de mutatis mutandis toepassing van de (niet op octrooizaken van toepassing zijnde) ‘Indicatietarieven in IE-zaken (rechtbanken)’, moet het standpunt van Bayer worden verworpen. Volgens punt 5 onder a van die regeling “dient een gedetailleerde opgave te worden overgelegd van: a. het gehanteerde (uur)tarief van de betrokken advocaat/advocaten (…).” De door Ceva overgelegde specificatie, die per datum en per advocaat een opgave inhoudt van het in rekening gebrachte bedrag en de bestede tijd, alsmede een omschrijving van de verrichte werkzaamheden, voldoet daaraan. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen is het uurtarief daaruit zeer eenvoudig te berekenen (alleen al omdat ook regelmatig één uur werkzaamheden in rekening is gebracht). Daarmee voldoet de kostenopgave van Ceva aan de volgens punt 5 van die Indicatietarieven daaraan te stellen eisen.

Overigens is het hof van oordeel dat ook als uitgegaan zou moeten worden van de juistheid van het uiterst formalistische standpunt van Bayer, dat Ceva een separate opgave van de toepasselijke uurtarieven had moeten verstrekken, de daaraan door Bayer verbonden consequentie dat de proceskosten moeten worden begroot aan de hand van het liquidatietarief, niet gerechtvaardigd is. Punt 7 onder a van de Indicatietarieven in IE-zaken (rechtbanken), indien al mutatis mutandis van toepassing, dat bepaalt dat “Indien de gevorderde proceskosten niet zijn onderbouwd zoals bedoeld in punt 5, zal in beginsel ten hoogste het liquidatietarief worden toegewezen.” (cursivering hof), noopt daartoe niet. Bij gebreke van enig kenbaar geschaad belang van Bayer – dat zij ook niet heeft gesteld – zou dat een onevenredig zware sanctie zijn. Het ontbreken van een separate opgave doet in dit specifieke geval immers op geen enkele wijze afbreuk aan de inzichtelijkheid van de opgave, welk doel met de voorschriften van punt 5 van die Indicatietarieven wordt gediend.

Volgens Ceva is er geen grond voor matiging van de proceskosten vanwege de omstandigheid dat ook in diverse andere jurisdicties procedures werden gevoerd over inbreuk en geldigheid van het octrooi, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld en in hoger beroep door Bayer is aangevoerd. Daartoe heeft Ceva erop gewezen dat onderhavige kort geding procedure is aangekondigd kort na de beslissing van de OD (op 16 mei 2019) waarbij het octrooi zoals verleend in stand is gelaten. Gelet op het gezag die beslissingen van de OD met name in een kort geding procedure hebben, achtte Ceva het daarom van belang dat er nieuwe stand van de techniek zou worden gevonden en dat een verklaring van een nieuwe deskundige, met grote expertise op het relevante technische gebied, zou kunnen worden overgelegd, waaraan – ten opzichte van de tot dan toe bij de OD en in nationale procedures gevoerde verweren – nieuwe argumenten konden worden ontleend. Daarbij speelde voorts een rol dat de Nederlandse rechter de eerste rechter zou zijn die zich met een weliswaar voorlopig, maar wel een volledig inhoudelijk oordeel over de geldigheid van het octrooi zou uitspreken. Om die redenen heeft juist het Nederlandse team het voortouw genomen bij het zoeken van een nieuwe deskundige en het vinden van nieuwe stand van de techniek en het op basis daarvan ontvouwen van nieuwe nietigheids- en niet-inbreukargumenten. In de procedures in andere landen is daarvan vervolgens geprofiteerd, aldus Ceva.

Bayer heeft deze door Ceva beschreven gang van zaken bestreden. Zij heeft erop gewezen dat stand van de techniek die nog niet door de OD was beoordeeld en daaraan ontleende argumenten ook al waren ingebracht en aangevoerd in de procedures in Frankrijk (op 8 juli 2019) en Duitsland (op 19 juli 2019) voordat Ceva in onderhavige procedure haar conclusie van antwoord had genomen (op 6 augustus 2019) waarin zij die nieuwe stukken heeft ingediend en daarop gebaseerde verweren heeft aangevoerd. Daaruit zou volgens Bayer volgen dat het Nederlandse team (juist) niet de leiding heeft gehad over het nieuwe onderzoek.

Het hof deelt dat standpunt van Bayer niet. In de eerste plaats blijkt uit de door Bayer overgelegde stukken uit de Franse procedure waarnaar zij heeft verwezen (EP 81) dat de brochure van Bayer uit 2003, die door de TKB is aangemerkt als meest nabije stand van de techniek, in die procedure niet is ingebracht. Dat was wel het geval in de Duitse procedure (EP 82). Ter zitting heeft Ceva aangevoerd dat de reden daarvoor was dat in die Duitse procedure nu eenmaal eerder een processtuk ingediend moest worden dan de voor conclusie van antwoord bepaalde datum in onderhavige zaak, zodat het Duitse processtuk de eerste gelegenheid was waarbij de resultaten van het door het Nederlandse team aangestuurde en uitgevoerde werk konden worden gebruikt. Bayer heeft daar verder niets tegenin gebracht. Dat in aanmerking genomen kan enkel uit de eerdere datum van het Duitse processtuk niet worden afgeleid dat de door Ceva geschetste gang van zaken onjuist moet zijn, zoals Bayer stelt. De omstandigheid dat een Nederlandse expert is gevonden en bij de TKB de Nederlandstalige versie van de brochure van Bayer uit 2003 is ingebracht wijzen er integendeel juist op dat inderdaad het Nederlandse team de leiding had genomen over de procesvoering in zaken over EP 496 in de verschillende jurisdicties, zoals Ceva heeft uiteengezet.

Ceva stelt zich verder op het standpunt dat gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak een volledige vergoeding van de door Ceva gespecificeerde proceskosten gerechtvaardigd is. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat Bayer wel bekend moet zijn geweest met de door haar zelf opgestelde en verspreide folder uit 2003. Niettemin heeft zij het bestaan daarvan tijdens de verleningsprocedure verzwegen, terwijl het ook voor Bayer duidelijk moet zijn geweest dat deze folder zou leiden tot het oordeel dat de uitvinding als niet-inventief zou worden aangemerkt, hetgeen ook is gebeurd.

Bayer maakt bezwaar tegen deze stellingen van Ceva, omdat zij deze niet aan haar grief te grondslag zou hebben gelegd. Ceva’s stelling in paragraaf 27 van haar MvA/GInc dat Bayer de brochure uit 2003 zou hebben achtergehouden, heeft Bayer niet hoeven begrijpen als onderbouwing van Ceva’s grief tegen de matiging van de proceskosten. Het alsnog in aanmerking nemen daarvan zou in strijd komen met de goede procesorde, aldus Bayer.

Deze stellingname van Bayer moet worden verworpen. Zoals blijkt uit de toelichting op Ceva’s grief tegen rechtsoverweging 5.26 van het vonnis bestond het bezwaar van Ceva niet alleen uit de matiging van de proceskosten op de grond dat “vergelijkbaar verweer ook al voorbereid was voor andere jurisdicties” (par. 281 MvA/GInc), maar tevens heeft Ceva bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door Ceva opgegeven kosten onevenredig hoog zouden zijn voor de voorbereiding van dit kort geding. Daaraan heeft Ceva ten grondslag gelegd dat de door haar bestede uren objectief gezien wel redelijk en evenredig waren (par. 282 MvA/GInc).

Uit considerans 17 bij de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten) volgt dat de proceskosten op grond van artikel 14 van die richtlijn – in Nederland geïmplementeerd in artikel 1019h Rv – in elk afzonderlijk geval zodanig moeten worden vastgesteld dat naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van dat geval (vgl. HvJ EU 28 juli 2016, zaak C-57/15, ECLI:EU:C:2016:611, United Videos Properties, r.o. 23). In haar grief tegen r.o. 5.26 van het vonnis ligt dus besloten dat volgens Ceva de voorzieningenrechter bij de vaststelling van de hoogte van de proceskosten onvoldoende rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak. Daaronder is mede te begrijpen de door Ceva in paragraaf 27 van haar MvA/GInc aangevoerde omstandigheid dat Bayer het bestaan van haar brochure uit 2003 niet kenbaar heeft gemaakt.

Bayer heeft verder tegen het standpunt van Ceva ingebracht dat zij de brochure geenszins heeft verzwegen en dat deze geen andere informatie bevatte dan de publicaties die bekend waren bij de OD en in haar beoordeling zijn betrokken. Hoewel het hof vanwege de herroeping van het octrooi de zaak niet volledig inhoudelijk heeft beoordeeld, volgt uit het feit dat de TKB juist de brochure heeft aangemerkt als meest nabije stand van de techniek en – anders dan de OD – op basis daarvan heeft geoordeeld dat de uitvinding uitvinderwerkzaamheid ontbeerde, reeds dat de stellingname van Bayer, dat de brochure niets toevoegde aan de bij de OD bekende stand van de techniek, geen stand kan houden.

Verdere omstandigheden waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de proceskosten rekening gehouden had moeten worden zijn volgens Ceva – naast dat zij de leiding heeft gehad over het vinden van verdere stand van de techniek en een nieuwe deskundige (zie hiervoor) – de complexiteit van de materie, de hoeveelheid geschilpunten, het aantal (deskundige-) rapporten en het aantal relevante producties. In dat verband heeft Ceva erop gewezen dat het octrooi complexe materie betreft, dat er veel verschillende geschilpunten waren (zowel op het punt van de gestelde inbreuk als ook diverse nietigheidsargumenten), dat Bayer twee nieuwe deskundigenrapporten heeft ingebracht in reactie waarop door de deskundige van Ceva nog een antwoordrapport is opgesteld en dat een groot aantal (80) nieuwe producties in het geding werd gebracht, waarvan de meeste (50) afkomstig van Bayer. Dat alles is door Bayer niet bestreden.

Al het voorgaande (r.o. 4.5-4.13) in aanmerking genomen acht het hof de incidentele grief van Ceva gegrond. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding voor matiging van de proceskosten in verband met in buitenlandse procedures eerder gevoerd verweer. Voorts acht het hof gelet op alle relevante omstandigheden van de zaak vergoeding van de volledige door Ceva gespecificeerde proceskosten redelijk en evenredig. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en de vordering van Ceva op dit punt toewijzen.

Proceskosten in hoger beroep

In hoger beroep heeft Ceva haar proceskosten gespecificeerd tot een bedrag van € 135.107,50. Primair stelt Bayer zich op het standpunt dat de specificatie te laat is ingediend, zodat slechts de proceskosten berekend volgens het liquidatietarief voor toewijzing in aanmerking komen. Subsidiair stelt Bayer dat de specificatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Meer subsidiair voert Bayer aan dat de kosten dienen te worden gematigd tot een bedrag van € 75.000,-.

Niet in geschil is dat op de proceskostenveroordeling in hoger beroep de per 1 september 2020 van kracht geworden regeling ‘Indicatietarieven in octrooizaken Gerechtshof Den Haag’ van toepassing is (Indicatietarieven Hof). Op grond van punt 6 daarvan “moet de proceskostenopgave worden ingediend binnen dezelfde termijn die geldt voor het indienen van de laatste producties”. Naar Bayer onbestreden heeft aangevoerd is de appeldagvaarding in deze procedure betekend op 26 september 2019, enkele dagen voor 1 oktober 2019, waardoor niet het huidige, vanaf 1 augustus 2020 van kracht geworden Landelijke procesreglement geldt, maar (alleen nog hoofdstuk 4 en artikel 2.15 van) het oude Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (de negende versie) van kracht is gebleven. Artikel 2.15 van het oude Landelijke procesreglement schrijft voor dat “Een partij die bij gelegenheid van een (… ) pleidooi nog (… ) producties in het geding wenst te brengen, [ervoor] zorgt dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift (…) hebben ontvangen”. Bayer heeft de proceskostenopgave van Ceva 10 dagen voor de zitting ontvangen. Bayer stelt zich op het standpunt dat de consequentie van de te late indiening van de kostenspecificatie moet zijn dat deze buiten beschouwing blijft, zodat voor de begroting van de proceskosten het liquidatietarief moet worden toegepast.

Ceva heeft ter zitting verklaard zich niet gerealiseerd te hebben dat voor de termijn van indiening van stukken artikel 2.15 van het oude Landelijke procesreglement nog op onderhavige procedure van toepassing is. Zij heeft de stukken daarom ingediend met inachtneming van een termijn van 10 dagen, die het huidige Landelijke procesreglement in artikel 4.5, onder verwijzing naar artikel 87 lid 6 Rv, voor het indienen van stukken voorafgaand aan pleidooi voorschrijft. Ceva bestrijdt dat de termijnoverschrijding noodzakelijkerwijs leidt tot de door Bayer voorgestane consequentie. Zij voert aan dat het doel van de termijnstelling in het procesreglement en de Indicatietarieven Hof is dat Bayer voldoende gelegenheid heeft om de kostenspecificatie te bestuderen teneinde ter zitting adequaat daarop te kunnen reageren. Volgens Ceva heeft Bayer die gelegenheid in voldoende mate gehad en is zij door de te late indiening niet in haar belangen geschaad. De goede procesorde komt niet in het geding als de kostenspecificatie wordt toegelaten, aldus Ceva.

Anders dan Bayer heeft aangevoerd noopt het enkele feit dat de termijn van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement is overschreden er niet altijd en zonder meer toe dat de te laat ingediende stukken buiten beschouwing moeten blijven. In (beide versies van) het Landelijke procesreglement is nadrukkelijk bepaald dat “Het hof aan de niet-naleving van een in dit reglement gegeven voorschrift het gevolg [zal] verbinden dat het met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim passend voorkomt.” (artikel 1.6 van de oude versie).

Naar het oordeel van het hof bestaat er gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak aanleiding de proceskostenspecificatie, ondanks de termijnoverschrijding, toe te laten. Zoals Ceva terecht heeft aangevoerd geldt voor beide versies van het Landelijke procesreglement dat met de gestelde termijn voor indiening van stukken voorafgaand aan pleidooi wordt beoogd de wederpartij voldoende gelegenheid te bieden daarvan kennis te nemen om daarop ter zitting adequaat te kunnen reageren. Bayer heeft niet aangevoerd dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad de door Ceva ingediende specificatie te bestuderen en zich op de zitting voor te bereiden. Ter zitting heeft Bayer de stelling van Ceva dat Bayer voldoende tijd heeft gehad ook niet bestreden. Evenmin heeft zij het standpunt van Ceva dat Bayer door de termijnoverschrijding niet in haar verdediging is geschaad weersproken. Blijkens artikel 87 lid 6 Rv, waarnaar het huidige Landelijke procesreglement verwijst, wordt een termijn van 10 dagen voldoende geacht voor het bestuderen van de stukken ter voorbereiding van een reactie daarop ter zitting. Vanwege de herroeping van het octrooi door de TKB waren de in deze zaak ter zitting nog aan de orde zijnde kwesties (uitsluitend de proceskosten) bovendien aanzienlijk beperkter dan in andere octrooizaken, waarin ook de technisch inhoudelijke discussie over inbreuk op en geldigheid van een octrooi aan de orde zijn en zullen moeten worden voorbereid. Aldus had Bayer aanzienlijk meer tijd beschikbaar voor de bestudering van de kostenspecificatie en het voorbereiden van een reactie daarop dan in een reguliere octrooizaak het geval zou zijn geweest. Dat alles in aanmerking nemend kan niet worden aangenomen dat Bayer door de termijnoverschrijding met vier dagen in haar belangen is geschaad. Gelet op het doel van artikel 2.15 van het Landelijke procesreglement, de afwezigheid van enig door Bayer ten gevolge van de termijnoverschrijding geleden nadeel, de kenbare belangen van Ceva bij de toelating van de proceskostenspecificatie, alsmede de bijzondere omstandigheden van deze zaak zoals hiervoor uiteengezet, acht het hof passend dat de stukken niet worden geweigerd maar worden toegelaten tot de gedingstukken.

Anders dan Bayer suggereert is het ook niet zo dat uit de Indicatietarieven Hof zou volgen dat in geval van termijnoverschrijding de proceskosten niet langer op de voet van artikel 1019h Rv kunnen worden begroot. In punt 7 van de Indicatietarieven Hof wordt uitsluitend bepaald dat bij gebreke van een onderbouwing van de kostenspecificatie zoals bedoeld in punt 5 in beginsel ten hoogste het liquidatietarief zal worden toegewezen. Aan niet-naleving van punt 6 (termijn van indiening) worden in de Indicatietarieven geen gevolgen verbonden. Daarvoor geldt, net als voor de lengte van de termijn, hetzelfde als voor het indienen van de laatste producties. Zoals hiervoor uiteengezet zijn de gevolgen van de termijnoverschrijding gegeven de bijzondere omstandigheden van dit geval niet dat deze buiten beschouwing moeten blijven, waardoor een voldoende specificatie zou ontbreken en het liquidatietarief zou moeten worden toegepast, zoals door Bayer voorgestaan.

Subsidiair meent Bayer dat de specificatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Haar standpunt dat Ceva een separate opgave had moeten doen van de per advocaat gehanteerde uurtarieven wordt verworpen. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen daaromtrent hiervoor in r.o. 4.3 - 4.4 reeds is overwogen.

Bayer heeft er verder op gewezen dat Ceva geen indicatie heeft gegeven welk deel van de gevorderde kosten respectievelijk aan het principale en het incidentele beroep moet worden toegerekend. Dat is op zichzelf juist. In punt 9 is evenwel bepaald dat voor de toepassing van de tarieven principaal en incidenteel beroep als één procedure gelden, tenzij zij onvoldoende samenhangen. Van voldoende samenhang is ontegenzeggelijk sprake. Dat er voldoende samenhang is tussen het principaal appel en de tegen de matiging van de proceskosten gerichte grief van Ceva volgt reeds uit het feit dat ook Bayer tegen de begroting van de proceskosten heeft gegriefd (zie r.o. 4.2 hiervoor). De tweede (voorwaardelijke) grief van Ceva ziet op de uitleg van de conclusies van het octrooi, welke uitleg rechtsreeks van belang is voor haar verweer tegen de inbreukvordering van Bayer in het principaal appel. Uit dat laatste vloeit tevens voort dat het incidenteel appel niet uitsluitend gaat over de matiging van de proceskosten in eerste aanleg, zodat reeds daarom Bayer’s standpunt dat de kosten voor het incidenteel appel niet voor vergoeding op de voet van 1019h Rv in aanmerking komen, gelet op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1087 r.o. 3.6), moet worden verworpen.

Het standpunt van Bayer voorts dat de post PM uit de kostenspecificatie van Ceva voor kosten direct voorafgaand aan de zitting (na 26 februari 2021) buiten beschouwing moet blijven, nu daarvoor niet, zoals door punt 6 van de Indictietarieven is voorgeschreven, uiterlijk 24 uur voor de zitting een deugdelijke specificatie is ingediend, wordt ook verworpen. Punt 6 van de indicatietarieven biedt de mogelijkheid om tot uiterlijk 24 uur voor de zitting de reeds ingediende proceskostenopgave aan te vullen met een gedetailleerd overzicht van de sindsdien gemaakte en de nog te verwachten kosten. Ceva heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Zij had voor de periode na 26 februari 2021 in haar op die datum ingediende kostenopgave reeds in totaal 8 uur begroot, verricht door de ter zitting verschenen advocaat, met de omschrijving ‘Draft pleading notes, prepare for and attend hearing’. Bayer heeft niet duidelijk gemaakt wat een 24 uur voor de zitting ingediende specificatie van de na 26 februari 2021 verrichte werkzaamheden aan die eerdere PM opgave had kunnen toevoegen. Onder de gegeven omstandigheden is geenszins ondenkbaar dat een nadere specificatie 24 uur voorafgaand aan de zitting geen andere informatie zou hebben opgeleverd dan eerder door Ceva verstrekt. Ook die specificatie mag immers een opgave van de gedurende de laatste 24 uur voor de zitting nog te verwachten kosten (dus een PM post) bevatten. Het is derhalve zeer goed mogelijk dat de eerder begrote 8 uur (zeker omdat die tevens de aan het bijwonen van de zitting zelf bestede tijd omvatten) pas in die laatste 24 uur zijn besteed. Bayer heeft verder niet aangevoerd dat de hoeveelheid begrote uren en/of de beschreven werkzaamheden onredelijk of onvoldoende inzichtelijk zouden zijn. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de op 26 februari 2021 verstrekte specificaties onvoldoende zou zijn voor de nadien bestede tijd, dan wel dat Bayer door het achterwege blijven van een nadere specificatie 24 uur voor de zitting op enigerlei wijze in haar verdediging is belemmerd of anderszins in haar belangen geschaad. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof ook het PM onderdeel van de op 26 februari 2021 door Ceva gedane kostenopgave bij de begroting van de proceskosten kan worden betrokken.

Voor het geval het hof de door Ceva verstrekte proceskostenspecificatie als voldoende gespecificeerd zou aanmerken, heeft Bayer aangevoerd dat een afslag zou moeten plaatsvinden op het maximum tarief, waarbij zij uitgaat van het tarief dat van toepassing is op complexe zaken dat € 150.000,- bedraagt. Als redenen voor een dergelijke afslag voert zij aan dat (de voorbereiding van) het pleidooi zeer beperkt is geweest vanwege de herroeping van het octrooi, dat 1019h Rv niet van toepassing zou zijn op het incidenteel appel en dat Ceva niet zou hebben gereageerd op Bayer’s openingsbod om de kosten te regelen.

Het hof ziet geen aanleiding voor de door Bayer voorgestelde pro rata korting op het maximum tarief vanwege het feit dat bij (de voorbereiding van) het pleidooi geen octrooirechtelijke kwesties meer spelen. Dat is een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid van de door Ceva bestede uren, maar rechtvaardigt niet op voorhand, enkel op de in eerste aanleg aan het pleidooi bestede tijd (in verhouding tot de overige werkzaamheden), gebaseerde dienovereenkomstige vermindering van de maximaal als redelijk en evenredig te beschouwen proceskosten. Bayer heeft niet onderbouwd gesteld dat en waarom de door Ceva opgegeven proceskosten gelet op de omstandigheden van dit geval niet redelijk of onevenredig zouden zijn.

Naar het oordeel van het hof is er evenmin plaats voor de door Bayer voorgestelde aftrek van € 15.000,- in verband met het incidenteel appel, waarvoor het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 4.22 is overwogen. Datzelfde geldt voor het feit dat Ceva niet is ingegaan op Bayer’s voorstel voor een regeling over de proceskosten. Bayer heeft op geen enkele wijze toegelicht waarom Ceva door het niet ingaan op Bayer’s openingsbod onredelijk zou hebben gehandeld en evenmin waarom dit aanleiding zou moeten zijn voor het buiten beschouwing laten van de kosten voor deze zitting en de kosten na MvA/GInc. Bayer gaat er kennelijk vanuit dat deze kosten dan niet gemaakt zouden zijn. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan dat echter niet worden aangenomen. Enkel met het ingaan op het openingsbod is de totstandkoming van een regeling immers nog geenszins gegeven.

Het hof is met partijen van oordeel dat onderhavige procedure kan worden aangemerkt als een complexe zaak. Gelet op alle omstandigheden acht het hof de door Ceva opgegeven kosten voor de door haar omschreven werkzaamheden redelijk en evenredig en ziet het hof geen aanleiding voor matiging daarvan. Derhalve zal Bayer worden veroordeeld tot vergoeding van de door Ceva opgegeven kosten tot een bedrag van € 135.107,50 te vermeerderen met de griffierechten ter hoogte van € 741,-. Blijkens de specificatie zijn daaronder tevens begrepen de kosten van het incident waarin Bayer is veroordeeld en de begroting waarvan is aangehouden tot aan dit arrest.

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Bayer in de proceskosten van Ceva in eerste aanleg, in conventie en reconventie tezamen begroot op € 315.145.- (te weten € 314.506,- vermeerderd met de griffierechten ter hoogte van € 639);

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- wijst de door Bayer voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen af;

- veroordeelt Bayer in de proceskosten van Ceva in het principaal en incidenteel appel tezamen (met inbegrip van de kosten van het incident) begroot op € 135.848, 50;

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en J.W. Meewisse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.

gevestigd te Monheim, Duitsland,

2. Bayer Animal Health GmbH,

gevestigd te Leverkusen, Duitsland,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verweersters in het incident,

hierna te noemen: Bayer,

advocaat: mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Libourne, Frankrijk,

2. Ceva Santé Animale B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verzoeksters in het incident,

hierna te noemen: Ceva,

advocaat: mr. S. Dack te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 26 september 2019 is Bayer in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 17 september 2019. Bij memorie van grieven met producties heeft Bayer twaalf grieven aangevoerd. Bij incidentele vordering ex art. 234 Rv tevens memorie van antwoord in appel en memorie van grieven in incidenteel appel met een productie heeft Ceva een incident opgeworpen, de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en daarbij twee grieven aangevoerd. Bayer heeft daarop een memorie van antwoord in incident ex art. 234 Rv genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling van het incident

In eerste aanleg zijn de vorderingen van Bayer afgewezen en heeft de voorzieningenrechter Bayer veroordeeld in de proceskosten van Ceva, op de voet van 1019h Rv begroot op € 208.639,-. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarover heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen:

“Deze proceskostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien Ceva c.s. dit niet heeft gevorderd en de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet zulks op de voet van artikel 258 Rv ambtshalve te bepalen.”

Ceva heeft in het incident verzocht dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij in eerste aanleg per abuis heeft nagelaten uitvoerbaarheid bij voorraad van de proceskostenveroordeling te vorderen, maar dat zij er belang bij heeft dat deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Bayer heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en geconcludeerd tot afwijzing.

Het hof overweegt als volgt.

In zijn arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft de Hoge Raad de maatstaven voor de beoordeling van een incident betreffende de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing verder uitgewerkt. In dat verband overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, onder meer:

“5.4.2 Zoals volgt uit de hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 vermelde uitspraken, dient bij een incidentele beslissing tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel een afweging van de relevante belangen van partijen plaats te vinden. Bij de in die uitspraken onder (ii) vermelde belangenafweging is (…) een belangrijk gezichtspunt dat de vorige rechter de vordering of het verzoek waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft, toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dit betekent dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

5.4.3 Aan het hiervoor in 5.3.6 weergegeven stelsel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de rechter in de uitspraak waarvan beroep geen, dan wel een niet gemotiveerde, beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. De rechter in de hogere instantie moet in de hier bedoelde incidenten deze afweging daarom alsnog maken. (…)”.

Uit deze overwegingen van de Hoge Raad volgt dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Daarmee is het belang van Ceva bij haar vordering gegeven. Het verweer van Bayer, dat Ceva haar vordering niet voldoende heeft onderbouwd en bij toewijzing daarvan geen belang zou hebben, dient daarom te worden verworpen.

Uit hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen moet worden afgeleid dat er geen belangenafweging ten grondslag heeft gelegen aan de overweging dat er voor ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaring geen aanleiding werd gezien. Dat geldt temeer nu uitvoerbaar bij voorraad verklaring door Ceva niet was gevorderd en er door Bayer blijkens de overgelegde stukken in eerste aanleg ook geen verweer is gevoerd tegen (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad verklaring, zodat ook niet is in te zien waarop die belangenafweging dan had kunnen zijn gebaseerd. Dat betekent dat het hof deze belangenafweging alsnog moet maken.

Bayer stelt dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van Ceva bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskosten. Zij voert daartoe aan dat er een restitutierisico voor Bayer bestaat omdat uit de media is gebleken dat het coronavirus zeer ingrijpende gevolgen heeft voor de economie en dat de financiële situatie van veel bedrijven ernstig verslechtert. Ook bedrijven in de ‘animal health sector’ zullen de gevolgen daarvan ondervinden. Ceva zal daarbij harder worden getroffen dan Bayer, omdat Ceva zich meer op boerderijdieren dan op huisdieren richt, terwijl dat bij Bayer juist andersom is. De markt voor huisdieren wordt een stuk minder hard geraakt door de gevolgen van het coronavirus dan de markt voor boerderijdieren. Verder zal Ceva's financiële toestand verder verslechteren vanwege het feit dat Bayer in veel Europese landen reeds een verbod heeft gevraagd en ook heeft gekregen om Forceris te lanceren.

Naar het oordeel van het hof is hetgeen Bayer heeft aangevoerd onvoldoende om een reëel restitutierisico aan te kunnen nemen. Dat de Covid-19 uitbraak in zijn algemeenheid economische gevolgen heeft, rechtvaardigt niet de conclusie dat Ceva – net als Bayer een grote internationale onderneming – niet in staat zal zijn aan een eventuele verplichting tot terugbetaling van de proceskosten te voldoen, mocht het bestreden vonnis op het punt van de proceskostenveroordeling niet in stand blijven. Ook de (gevolgen van de) procedures waarin partijen in verschillende landen zijn verwikkeld rechtvaardigen een dergelijke conclusie niet.

Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding bestaat af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt en dat de vordering van Ceva kan worden toegewezen. Voor zekerheidstelling zoals door Bayer gevorderd bestaat om dezelfde redenen geen aanleiding.

Bayer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ceva. De begroting daarvan zal worden aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

Beslissing

Het hof:

in het incident:

- verklaart de veroordeling van Bayer tot vergoeding van de proceskosten van Ceva tot een bedrag van € 208.639,-, uitgesproken in het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 17 september 2019, uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt Bayer in de proceskosten die op dit incident aan de zijde van Ceva zijn gevallen en houdt de begroting van de proceskosten aan tot de beslissing in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

- verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2020 voor het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van Bayer;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, P.H. Blok en A.W.J. Kamperman Sanders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.