Rb. Dordrecht, 11-06-2010, nr. 252558 VV EXPL 10-13

De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist geldt tussen partijen het volgende.

[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 2 november 1983 in dienst getreden van Avelingen Groep, waar hij werkte op basis van een indicatie krachtens de Wet Sociale Werk-voorziening (hierna: WSW). Laatstelijk was hij werkzaam op de afdeling Poedercoating tegen een brutosalaris van € 1.624 per maand.

Bij beschikking van 17 januari 2008 heeft het CWI besloten dat [eiser] tot de doelgroep van de WSW behoort en dat hij voor vijf jaar een indicatie WSW krijgt. Volgens het CWI is bij [eiser] sprake van beperkingen: “(...) U bent aangewezen op een duidelijk en gestructureerd takenpakket en een voorspelbare werkomgeving. U moet zelf uw werktempo kunnen bepalen en u krijgt speciale werkbegeleiding. Deze combinatie van aanpassingen is alleen mogelijk binnen de Sociale werkvoorziening.”

Het CWI deelde de arbeidshandicap van [eiser] in in de categorie “ernstig”:

Ten gevolge van uw beperkingen wordt ingeschat dat uw prestatie minder is dan de helft van wat iemand zonder deze beperkingen kan presteren. (...).”

Het CWI heeft ook onderzocht of begeleid werken voor [eiser] mogelijk zou zijn:

“(...) Bij begeleid werken kan iemand met een indicatie WSW gaan werken bij een regulier bedrijf. In dat bedrijf wordt het werk aangepast aan de mogelijkheden van iemand met een arbeids-handicap. Bovendien wordt er via de WSW extra begeleiding gegeven. Volgens het CWI komt u niet in aanmerking voor begeleid werken.

De combinatie van aanpassingen, werktempo en speciale werkbegeleiding is zodanig, dat van een reguliere werkgever niet kan worden verlangd deze te realiseren in een normale arbeidsomgeving.”

Bij brief van 22 februari 2008 heeft Avelingen Groep aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:

“ (...) Heden is u (...) meegedeeld dat wij u met onmiddellijke ingang bijzonder verlof verlenen. In het gesprek is u verteld dat de afgelopen week zodanige veranderingen in uw gedrag zijn waargenomen dat wij het in uw en ons belang achten om u voorlopig geen werkzaamheden te laten verrichten.

Wij zullen contact met u opnemen voor het maken van vervolgafspraken. (...)”.

Op verzoek van de Reclassering, onder wiens toezicht [eiser] in de periode 2005-2009 op grond van een strafvonnis stond, heeft orthopedagoog [naam] van Delta SGLVG [eiser] onderzocht. De conclusie en advies in zijn rapport van 9 mei 2009 luidde als volgt:

“Dhr functioneert op een emotioneel niveau rond de 3 jaar. In de omgang met de heer is het van belang hiermee rekening te houden. Anders wordt hij continu overvraagd en neemt de kans op decompensatie toe.

De heer houdt bewust mensen op afstand, hij is bang dat hij anders de macht en controle verliest. Om dit te verminderen is het van belang dat bij wonen en werken veiligheid en voorspelbaarheid in een rustige omgeving centraal staat. Dus niet teveel prikkels, vaste (eenvoudige) taken, dagritme en duidelijke afspraken.

Dhr kan erg koppig en verbaal agressief zijn. Dit kan veroorzaakt worden, doordat hij zijn zin niet krijgt, zaken niet duidelijk zijn of door prikkels om hem heen. Het is van belang dat de omgeving de trigger van dit gedrag duidelijk krijgt. Als het is om zijn zin te krijgen, is het van belang hier niet aan toe te geven. Eenmaal een boodschap geven en daarna uit de situatie is dan belangrijk, om agitatie bij de heer te voorkomen en hem de boodschap te laten verwerken. Is de situatie onduidelijk voor dhr. leg het dan uit of doe een opdracht met hem samen. Controleer hoe hij hierop reageert en/of deze interventie voldoende is.

Indien er teveel prikkels om hem heen zijn (personen, teveel praten, machines die hard geluid maken), kan dhr gefrustreerd raken en als er dan stress en vermoeidheid bij komt kijken, kan dhr hier met probleemgedrag op reageren. Probeer prikkels voorspelbaar te maken, door bijvoorbeeld te zeggen dat er dadelijk een machine aangaat of personen langskomen. Geef hem ook de ruimte om voor een korte tijd een drukke/stressvolle situatie te vermijden. Als laatste is het belangrijk dat dhr gezien wordt en positieve bevestiging ontvangt voor taken die hij doet.

De heer zou kunnen werken, mits met bovenstaande zaken rekening wordt gehouden.”

Bij brief van 17 juli 2008 heeft Avelingen Groep aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Dit betekent dat wij u met ingang van 10 juni 2008 arbeidsongeschikt hebben gemeld. De arbeidsongeschiktheid in uw geval is niet gebaseerd op ziekte, maar op de hoge mate van begeleiding en aanpassingen die noodzakelijk zijn om u passend werk te kunnen bieden.

In het door de bedrijfsarts opgemaakte “Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA” staat onder meer het volgende:

“(...) Meneer heeft geen klachten. De werkgever heeft hem ziek gemeld omdat de werkgever vindt dat er sprake is van een dusdanige gedragsverandering waardoor de werkgever het niet verantwoord vindt dat hij op het werk aanwezig is. Meneer is het hiermee niet eens.

Meneer is ondermeer geïndiceerd met een beperking van de conflicthantering en agressie-regulering. De werkgever geeft aan dat er een toename is van deze beperking. Ik heb meneer 2 keer eerder met fysieke klachten op het spreekuur gezien.

In de setting van het spreekuur zie ik geen verandering in het gedrag van dhr [eiser]. Op mijn spreekuur is er nooit sprake geweest van agressie. Wel kan meneer verbaal intimi-derend overkomen terwijl hij op zo’n moment aangeeft niet boos te zijn. Er is geen sprake van acute psychiatrische problematiek. (...).”

De bedrijfsarts heeft [eiser] op 16 januari 2009 op zijn spreekuur gezien. In zijn brief van die datum aan Avelingen Groep schreef hij onder meer het volgende:

“(...) Om te kunnen beoordelen of er sprake is van ziekte of gebrek adviseer ik u om een expertise te laten doen bij een medisch specialist aangezien deze vraag op basis van de bekende informatie en het spreekuurconsult niet op eenduidige wijze is te beantwoorden. Uw medewerker heeft aangegeven dat hij hiermee akkoord is. (...).”

[eiser] is in dat kader twee maal uitgenodigd door Psyon Samenwerkingsverband voor psychiatrische expertise en rapportage. [eiser] is niet bij Psyon geweest.

Bij brief van 9 juni 2009 heeft Avelingen Groep aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Op basis van het feit dat u niet meewerkt aan de procedure tot het aanvragen van een herindicatie op basis van arbeidsongeschiktheid hebben wij besloten dit traject niet door te zetten.

Met ingang van 20 april 2009, de datum waarop wij de brief ontvingen van de bedrijfsarts met de mededeling dat u tweemaal geen gehoor heeft gegeven aan een oproep om voor een onderzoek bij Psyon te verschijnen, hebben wij u dan ook weer arbeidsgeschikt gemeld.

Wij zullen nu bij de Arbeids Juridische Dienstverlening van UWV Werkbedrijf een aanvraag ontslagadvies indienen. (...).

Totdat uw ontslagaanvraag is afgehandeld bent u vrijgesteld van arbeid.

Een kopie van deze brief verzenden wij naar de heer [naam] van CNV Hout en Bouw. (...)”.

Op 9 juni 2009 heeft Avelingen Groep een aanvraag voor ontslagadvies bij UWV Werkbedrijf ingediend op de gronden “niet voldoen aan functie-eisen/disfunctioneren” en “verwijtbaar handelen of nalaten”. UWV Werkbedrijf heeft het standpunt ingenomen dat op de voet van het bepaalde in artikel 6 lid 2 WSW geen ontslagadvies vereist was.

Avelingen Groep heeft bij brief van 14 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst met [eiser] op grond van artikel 6 tweede lid, aanhef en onder a WSW opgezegd per 1 januari 2010.

De vordering

[eiser] vordert, na wijziging van eis:

Het verweer

De conclusie van Avelingen Groep strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Avelingen Groep voert daartoe het volgende aan.

Ondanks dat Avelingen Groep [eiser] diverse malen heeft overgeplaatst omdat hij vanwege zijn (manipulatieve en conflictueuze) gedrag niet kon worden gehandhaafd en ondanks dat [eiser] uitvoerig door haar is begeleid, ontstond eind 2007/begin 2008 een onhoudbare situatie. Ook uit het rapport van [naam] blijkt dat [eiser] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden “één op één-begeleiding” nodig had en dat was voor Avelingen Groep niet werkbaar. [eiser] behoorde dus niet meer tot de WSW-doelgroep en daarom heeft Avelingen Groep de procedure tot her-indicatie ingezet. Volgens de bedrijfsarts was in dat kader psychiatrische expertise noodzakelijk maar ondanks dat [eiser] zich bereid verklaarde hieraan mee te werken, is hij tot twee keer toe niet verschenen bij Psyon. In die situatie restte Avelingen Groep niets anders dan de arbeids-overeenkomst met [eiser] op grond van artikel 6 tweede lid, aanhef en onder a WSW op te zeggen. Avelingen Groep heeft hierbij zorgvuldig gehandeld.

Ter zitting heeft [eiser] zijn vorderingen en de gronden daarvan gewijzigd. Avelingen Groep heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat dit in strijd met de eisen van een goede proces-orde zou zijn, maar ter zitting heeft de kantonrechter dit bezwaar gepasseerd. Naar haar oordeel is Avelingen Groep niet in haar verdediging geschaad omdat de gewijzigde vorderingen en gronden in het verlengde liggen van de oorspronkelijke vorderingen en gronden en zij ter zitting daarop heeft kunnen reageren. Er wordt daarom, zoals ter zitting ook werd overwogen, beslist op de gewijzigde eis en de gewijzigde gronden.

Alhoewel Avelingen Groep dat bestrijdt, heeft [eiser] een spoedeisend belang gelet op de aard van de ingestelde vorderingen. Als onbestreden staat immers vast dat [eiser] sinds het ontslag een voorschot op een WW-uitkering van € 800 netto per maand ontvangt, terwijl zijn netto maandsalaris bij Avelingen Groep € 1.200 bedroeg. Voorts heeft [eiser] – gezien zijn bijzondere achtergrond als (voormalig) “WSW’er” – een spoedeisend belang bij het weer kunnen deelnemen aan het arbeidsproces. Het feit dat [eiser] sinds 22 februari 2008 geen arbeid meer voor Avelingen Groep verricht (omdat zij hem heeft vrijgesteld van arbeid) maakt dit niet anders.

Partijen zijn het er terecht over eens dat Avelingen Groep als openbaar lichaam als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub a van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 geen ontslagvergunning nodig had voor het ontslag van [eiser] en overigens ook geen ontslagadvies als bedoeld in artikel 6 lid 3 WSW. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn naast de bepalingen van de WSW ook de betreffende bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing, derhalve ook artikel 7:681 BW over kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat in dit kort geding om de vraag of naar voorlopig oordeel te verwachten valt dat in de bodemprocedure de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk wordt geoordeeld en of Avelingen Groep op grond van artikel 7:682 lid 2 BW zal worden veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking.

Een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking zoals door [eiser] onder A gevorderd verplicht de werkgever om op dezelfde voorwaarden en met dezelfde inhoud als de vorige opnieuw een arbeidsovereenkomst te sluiten. Voor een dergelijke bij voorlopige voorziening te geven beslissing is in dit kort geding geen plaats. Het constitutieve karakter van een zodanige beslissing verzet zich daartegen. Reeds daarom moet de vordering onder A worden afgewezen. Dit neemt niet weg bij wijze van voorlopige voorziening tewerkstelling, zoals onder D gevorderd, kan worden bevolen. Derhalve dient de aan het slot van rechtsover-weging 3.3 geformuleerde vraag te worden beantwoord.

Op zich zelf is juist dat Avelingen Groep op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 2, aanhef en sub a WSW de dienstbetrekking met [eiser] zou mogen opzeggen indien [eiser] niet meewerkt aan een herindicatie overeenkomstig de daaromtrent bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels. Echter, daarbij dient Avelingen Groep op grond van het beginsel van goed werkgeverschap – aan welk beginsel in de rechtsverhouding tussen Avelingen Groep als werkvoorzieningsschap en [eiser] als “WSW’er” bijzondere betekenis toekomt – zorgvuldig te handelen.

Naar voorlopig oordeel heeft Avelingen Groep bij de procedure tot herindincatie onvoldoende zorgvuldig gehandeld. Als erkend staat immers vast dat zij voorafgaand aan de voorgenomen, volgens de bedrijfsarts noodzakelijke psychiatrische expertise [eiser] niet heeft gewezen op de consequenties van het niet meewerken daaraan, te weten opzegging van de arbeidsovereenkomst (zonder dat daarvoor een ontslagvergunning of ontslagadvies nodig was) en voorts dat Avelingen Groep geen navraag heeft gedaan waarom [eiser] niet bij Psyon is verschenen. Een en ander mocht van Avelingen Groep als goed werkgever wel worden verwacht, te meer daar zij een werkvoorzieningsschap op grond van de WSW is en als zodanig bekend is met de bijzondere achtergrond en beperkingen van [eiser].

Avelingen Groep voert nog aan dat de reclasseringsmedewerker de procedure tot herindicatie uitgebreid met [eiser] heeft besproken, dat zij (Avelingen Groep) bij brief van 9 juni 2009 (zie 2.1.9) aan [eiser] – met afschrift aan zijn CNV-belangenbehartiger – heeft geschreven dat hij niet meewerkte aan herindicatie en dat zij daarom een ontslagadvies bij UWV Werkbedrijf zou aanvragen en dat [eiser] toch in ieder geval na ontvangst van die brief had kunnen aangeven dat hij alsnog aan herindicatie wilde meewerken. Echter, nog afgezien van het feit dat niet is gesteld dat de Reclassering [eiser] heeft gewezen op de consequenties van het niet meewerken aan herindicatie (ontslag) en dat Avelingen Groep met haar brief van 9 juni 2009 minst genomen de indruk wekte dat de door haar in te zetten stap van het aanvragen van een ontslagadvies onomkeerbaar was, miskent Avelingen Groep daarmee haar eigen verant-woordelijkheid als werkgever/werkvoorzieningsschap om [eiser] voorafgaand aan herindicatie te wijzen op de consequenties van het gebrek aan medewerking daaraan. Dit klemt te meer daar [eiser] volgens de indicatie van het CWI (zie 2.1.2) een ernstige arbeidshandicap heeft, waar-mee Avelingen Groep uiteraard bekend was.

Op grond van het voorgaande was naar voorlopig oordeel van de kantonrechter de door Avelingen Groep aangevoerde ontslagreden niet gegrond. Voorts zijn, mede in aan-merking genomen de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, naar voorlopig oordeel de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van Avelingen Groep bij de beëindiging. Nu [eiser] volgens het CWI een ernstige arbeids-handicap heeft en hij niet begeleid kan werken bij een reguliere werkgever (zie het in 2.1.2 aangehaalde indicatiebesluit), betekent het door Avelingen Groep gegeven ontslag dat de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt nagenoeg nihil zullen zijn en dat [eiser] waar-schijnlijk blijvend aangewezen zal zijn op een (lagere) uitkering. Dit alles zonder dat op de formeel juiste weg, met voorafgaande waarschuwing aan [eiser] over de gevolgen van een gebrek aan medewerking daaraan, een (deugdelijke psychiatrische expertise in kader van) een formele herindicatie heeft plaatsgevonden. Voorshands wordt aannemelijk geacht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Avelingen Groep in een bodemprocedure kennelijk onredelijk wordt geoordeeld.

Mede gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval zoals hiervoor in 3.8 weergegeven, acht de kantonrechter het naar voorlopig oordeel aannemelijk dat in de bodemprocedure Avelingen Groep op grond van artikel 7:682 lid 1 BW zal worden veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de door Avelingen Groep aangevoerde onwerkbare situatie niet zonder meer aan te nemen valt. Weliswaar voert Avelingen Groep, kort gezegd, aan dat zij er alles aan heeft gedaan om [eiser] bij haar te laten werken maar dat een onhoudbare situatie was ontstaan waarin van haar niet te vergen “één op één-begeleiding” noodzakelijk was, echter dit wordt gemotiveerd weersproken door orthopedagoog [naam], volgens wie [eiser] onder bepaalde omstandigheden kan werken (zie 2.1.4), en door de bedrijfsarts, volgens wie bij [eiser] geen sprake was van acute psychiatrische problematiek (zie 2.1.6). De vorderingen tot wedertewerkstelling (D) en tot betaling van salaris (vordering B en C) zullen daarom worden toegewezen, vordering B mede bij wijze van voorziening op de voet van artikel 7:682 lid 2 BW, een en ander als na te melden.

De wettelijke rente zal bij gebreke van een afzonderlijke betwisting eveneens worden toegewezen. Vaststaat dat de voormalige gemachtigde van [eiser] diverse gesprekken heeft gevoerd met Avelingen Groep. Echter, dat deze gesprekken specifiek verband hielden met de in deze procedure ingestelde vorderingen, is niet gebleken. De buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen. Dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde wettelijke verhoging is niet afzonderlijk toegelicht en die zal daarom worden afgewezen.

Avelingen Groep zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

gebiedt Avelingen Groep binnen 10 dagen na betekening van het vonnis [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten op verbeurte van een dwangsom van € 100 per dag of deel van een dag dat de Avelingen Groep in strijd met dit gebod handelt, tot een maximum van € 15.000;

veroordeelt Avelingen Groep tot betaling aan [eiser] van het loon van € 1.624 bruto per maand met ingang van 1 januari 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot de datum waarop het gevorderde geheel zal zijn voldaan;

veroordeelt Avelingen Groep in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres bepaald op:

aan explootkosten € 87,93

aan kosten GBA/KvK €

aan griffierecht € 208

aan salaris gemachtigde € 400

totale kosten

€

695,93

;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2010, in aanwezigheid van de griffier.