Gerecht EU, 14-04-2011, nr. T-70/09

Met betrekking tot de correctie van 10 % die is toegepast op de voor een aantal overheidsopdrachten gedeclareerde uitgaven (zie punt 17 hierboven), voert het Koninkrijk der Nederlanden aan dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden door geen motivering te geven voor ten eerste het duidelijk grensoverschrijdend karakter van elke opdracht die onderhands is gegund en waarvan de waarde onder de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten lag, en ten tweede voor het duidelijke belang van elk van deze opdrachten voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, hoewel zij daar volgens de rechtspraak en met name het arrest van het Hof van 13 november 2007, Commissie/Ierland (C-507/03, Jurispr. blz. I-9777), toe verplicht is.

De Commissie heeft in de bestreden beschikking enkel verwezen naar het communautaire initiatiefprogramma Interreg II, waar Oost-Groningen en Zuidoost-Drenthe deel van uitmaakten, en hieruit afgeleid dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang voor het aangrenzende Duitse grensgebied. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden kan uit het enkele feit dat Oost-Groningen en Zuidoost-Drenthe deel uitmaken van het betrokken programma evenwel niet worden afgeleid dat alle overheidsopdrachten die in de provincies Groningen of Drenthe worden verleend en waarvan de waarde onder de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten ligt, een grensoverschrijdend belang hebben. In regio's die deelnemen aan dit programma, hebben niet noodzakelijkerwijs alle overheidsopdrachten een grensoverschrijdend belang. Voorts beslaat dit programma soms zeer omvangrijke gebieden die ver van de landsgrenzen kunnen liggen. Bij elke opdracht had dus moeten worden afgewogen of er sprake was van een grensoverschrijdend belang.

Evenmin heeft de Commissie per opdracht aangetoond dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming een duidelijk belang had bij de betrokken opdracht, en haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie.

De Commissie kon niet worden ontheven van haar motiveringsplicht door het Koninkrijk der Nederlanden een op algemene wijze geformuleerd verwijt te maken en door enkel te stellen dat het loutere feit dat het programmagebied geografisch gezien dicht bij Duitsland lag, aantoonde dat er voor alle opdrachten die beneden de drempelbedragen lagen, sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Overigens heeft de Commissie niet expliciet de omstandigheid meegewogen dat de waarde van de opdrachten dicht bij de drempelbedragen lag.

De Commissie verzet zich tegen het betoog van het Koninkrijk der Nederlanden.

Het is vaste rechtspraak dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft. De door artikel 253 EG geëiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Dat vereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. In de motivering behoeven niet alle feitelijk of juridisch relevante aspecten te worden gespecificeerd, aangezien bij de beantwoording van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 15 december 2005, Italië/Commissie, C-66/02, Jurispr. blz. I-10901, punt 26).

Van meet af aan zij benadrukt dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG aan de Commissie staat, het Hof alle informatie te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van de niet-nakoming; de Commissie kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin arrest Hof van 26 april 2007, Commissie/Italië, C-135/05, Jurispr. blz. I-3475, punt 26, en arrest Commissie/Ierland, punt 26 supra, punt 33). In het kader van het tweede middel van het Koninkrijk der Nederlanden dient evenwel niet te worden nagegaan of er sprake is van een niet-nakoming in de zin van artikel 226 EG, maar of de Commissie de haar door artikel 253 EG opgelegde motiveringsplicht is nagekomen.

In het onderhavige geval heeft de Commissie in punt 69 van de bestreden beschikking, onder verwijzing naar een aantal punten die zij noemt, uiteengezet dat in enkele gevallen de overheidsopdrachten niet of niet volledig onder de bepalingen van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten vielen. De Commissie heeft erop gewezen dat die opdrachten evenwel van belang hadden kunnen zijn voor economische actoren uit andere lidstaten gezien de aard van de opdrachten, de betrokken bedragen en de geografische locatie waar de opdrachten moesten worden uitgevoerd. Zij heeft daaraan toegevoegd dat deze opdrachten onderhands waren gegund en onvoldoende publiciteit hadden gekregen om actoren uit andere lidstaten de kans te geven om mee te dingen.

Voorts heet het in punt 124 van de bestreden beschikking dat in de gevallen waarin overheidsopdrachten voor bedragen dicht bij de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, zonder enige vorm van bekendmaking onderhands waren toegewezen, enige vorm van grensoverschrijdend belang was gelegen in het bedrag zelf.

Bovendien heeft de Commissie in punt 125 van de bestreden beschikking de rechtspraak in herinnering gebracht, dat de toepassing van de basisregels en de algemene beginselen van het Verdrag op procedures voor de toekenning van overheidsopdrachten beneden de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, stoelde op de veronderstelling dat de contracten in kwestie een duidelijk grensoverschrijdend belang hadden. Na in punt 125 van de bestreden beschikking te hebben gewezen op de rechtspraak over de objectieve factoren die zouden kunnen wijzen op een dergelijk grensoverschrijdend belang, heeft de Commissie zich in punt 126 van deze beschikking op het standpunt gesteld dat in casu een duidelijk grensoverschrijdend belang voor het aangrenzende Duitse grondgebied kon worden aangetoond.

De Commissie stelt in dit punt 126 van de bestreden beschikking verder:

Ten slotte is de Commissie in punt 127 van de bestreden beschikking in dit verband tot de volgende bevinding gekomen:

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking, anders dan het Koninkrijk der Nederlanden stelt, wel degelijk een motivering bevat voor het grensoverschrijdend belang van opdrachten beneden de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

Ten eerste benadrukt de Commissie dat in de gevallen waar de bedragen van de overheidsopdrachten dicht bij de drempels liggen, enige vorm van grensoverschrijdend belang is gelegen in het bedrag zelf (punt 124 van de bestreden beschikking).

Ten tweede voert de Commissie aan dat de betrokken provincies aan Duitsland grenzen (punt 126 van de bestreden beschikking). Dienaangaande moet worden benadrukt dat de bestreden beschikking, anders dan de Nederlandse autoriteiten stellen, niet alleen de regio's Oost-Groningen en Zuidoost-Drenthe, maar ook de regio's Eems-Dollard, Overig Groningen, Noord-Drenthe en Zuidwest-Drenthe noemt (punt 126 van de bestreden beschikking). In punt 127 van de bestreden beschikking komt de Commissie zelfs onder verwijzing naar de nabijheid van het gehele programmagebied tot de conclusie dat ook contracten met een lage waarde een grensoverschrijdend belang hadden.

Aangezien voorts het Koninkrijk der Nederlanden nauw betrokken was geweest bij de vaststelling van de bestreden beschikking (zie de punten 12 en 13 hierboven), kon het uit de motivering van deze beschikking — ook al ging het, vanwege het feit dat de bestreden beschikking betrekking had op het betrokken programma als geheel, om een algemene motivering — opmaken waarin het grensoverschrijdend belang was gelegen van overheidsopdrachten voor bedragen onder de drempels van de toepasselijke richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, en kon het dus verweer voeren. In het bijzonder en anders dan verzoeker stelt, diende in de motivering van de bestreden beschikking ter nakoming van de in punt 31 hierboven weergegeven vereisten niet te worden aangetoond dat voor elke betrokken overheidsopdracht concreet een onderneming uit een andere lidstaat bestond met een duidelijk belang bij de betrokken opdracht, die haar interesse niet kenbaar heeft kunnen maken.

Bijgevolg is de bestreden beschikking in het licht van de in punt 31 hierboven weergegeven vereisten voldoende gemotiveerd. Het tweede middel, inzake schending van de motiveringsplicht, moet dan ook worden afgewezen.

Het Koninkrijk der Nederlanden stelt dat de Commissie geen financiële correctie mag opleggen voor schending van nationale voorschriften. De controle op de naleving van de voorwaarden van elk project valt overeenkomstig artikel 211 EG buiten de bevoegdheid van de Commissie. De bijstandsverlenende autoriteit, en indien van toepassing de rechterlijke autoriteiten, moeten een afweging maken tussen het belang van het strikt laten naleven van de betrokken voorschriften, het belang van een goede en voortvarende uitvoering van de actie met inbegrip van concrete projecten en het belang van de eindbegunstigde die het project daadwerkelijk heeft uitgevoerd en daarvoor kosten heeft gemaakt.

In het onderhavige geval hebben de Nederlandse autoriteiten ervoor gekozen, kortere termijnen te hanteren dan die welke in artikel 7 van beschikking 97/711 zijn gesteld, om de projecten ook bij overschrijding van die termijnen binnen de programmaperiode te kunnen afronden. De door de bijstandsverlenende autoriteit gestelde voorwaarden kunnen voor de Commissie dan ook geen toetsingskader vormen voor de vraag of aan de programmavoorwaarden is voldaan.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden ‘lijkt de Commissie te zijn vergeten’ dat er in casu geen sprake is van schending van het gemeenschapsrecht, zodat de uitgaven regelmatig zijn.

De Commissie verzet zich tegen het betoog van het Koninkrijk der Nederlanden.

Het is van belang eraan te herinneren dat op het gebied van de structuurfondsen artikel 4, lid 1, van verordening nr. 2052/88 bepaalt dat de actie van de Gemeenschap tot stand komt door nauw overleg tussen de Commissie, de lidstaten en de bevoegde autoriteiten en instanties van deze staten. Dit overleg komt onder meer tot uiting in een stelsel van restverantwoordelijkheid van de lidstaten ten opzichte van de Gemeenschap in geval van door misbruik of nalatigheid verloren middelen van de structuurfondsen. De modaliteiten voor de aanwending van deze verantwoordelijkheid zijn vervat in de artikelen 23 en 24 van verordening nr. 4253/88, ten aanzien waarvan het Hof heeft geoordeeld dat zij niet los van elkaar kunnen worden uitgelegd, en artikel 5, lid 2, van verordening (EG) nr. 1681/94 van de Commissie van 11 juli 1994 betreffende onregelmatigheden in het kader van de financiering van het structuurbeleid en terugvordering van in dat kader onverschuldigd betaalde bedragen, alsmede betreffende de inrichting van een informatiesysteem op dit gebied (PB L 178, blz. 43) (zie arrest Hof van 13 maart 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening, C-383/06–C-385/06, Jurispr. blz. I-1561; hierna: ‘arrest VNOSW’, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Daarenboven vereist het beginsel dat de toepassing van de nationale regelgeving geen afbreuk mag doen aan de toepassing en de werkzaamheid van het gemeenschapsrecht, dat met het belang van de Gemeenschap ten volle rekening wordt gehouden bij de toepassing van bepalingen die de nationale bestuursorganen een discretionaire bevoegdheid verlenen om tot terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen over te gaan (zie arrest VNOSW, punt 47 supra, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de rechtspraak is in dit verband reeds geoordeeld dat het stelsel van subsidies dat in de gemeenschapsregelgeving is uitgewerkt, met name erop berust dat de begunstigde uitvoering geeft aan een reeks verplichtingen die hem aanspraak geven op uitkering van de voorziene financiële bijstand. Als de begunstigde geen gevolg geeft aan al deze verplichtingen, volgt uit artikel 24, lid 2, van verordening nr. 4253/88 dat de Commissie gerechtigd is om de omvang van haar verplichtingen te herzien (arrest VNOSW, punt 47 supra, punt 56).

In het onderhavige geval heeft de Commissie in punt 74 van de bestreden beschikking uiteengezet:

Vooraf zij benadrukt dat uit de bestreden beschikking duidelijk blijkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen onregelmatigheden ter zake van niet-subsidiabele uitgaven, die voor 100 % worden gecorrigeerd (punt 66 van de bestreden beschikking), en de met name in punt 74 van de bestreden beschikking bedoelde forfaitaire financiële correctie van 2 % waartegen het onderhavige middel is gericht.

Met betrekking tot de forfaitaire financiële correctie van 2 % stelt de Commissie in de bestreden beschikking niet dat de betrokken uitgaven niet-subsidiabel zijn. Argumenten ten bewijze dat de betrokken uitgaven in het licht van de voorwaarden van het programma in kwestie mogelijkerwijze rechtmatig of subsidiabel zijn, kunnen dus niet slagen.

De voornoemde forfaitaire financiële correctie van 2 % betreft algemeen de niet-naleving van de voorwaarden van het communautaire programma en van het project (punten 74 en 128 van de bestreden beschikking). Met deze correctie wordt dus niet uitsluitend de niet-naleving van de projectvoorwaarden door de eindbegunstigden bestraft, zoals het Koninkrijk der Nederlanden laat uitschijnen. Punt 179, in de conclusie van de bestreden beschikking, maakt integendeel uitdrukkelijk melding van de niet-naleving van de voorwaarden van het betrokken programma.

Bovendien en vooral blijkt uit de punten 74 en 180 van de bestreden beschikking dat deze forfaitaire financiële correctie van 2 % de Nederlandse autoriteiten viseert, waarvan de beheers- en controlesystemen, die fundamentele gebreken vertoonden (punt 74 van de bestreden beschikking) of inadequaat waren, hebben geleid tot de niet-naleving van communautaire regelgeving (punt 180 van de bestreden beschikking).

Op grond van met name artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 rust op de lidstaten evenwel een verplichting tot het houden van toezicht op door de Gemeenschap gefinancierde maatregelen. Overeenkomstig artikel 274 EG moeten zij tevens met de Commissie samenwerken om te verzekeren dat de toegekende kredieten volgens het beginsel van goed financieel beheer worden gebruikt. De Commissie dient van haar kant toe te zien op de toepassing zowel van de bepalingen van het Verdrag als van de bepalingen welke de instellingen krachtens het Verdrag vaststellen. Artikel 24, lid 2, van verordening nr. 4253/88 machtigt haar ertoe, financiële bijstand te verminderen in geval van onregelmatigheden.

Hieruit volgt dat de Commissie bevoegd is om fundamentele gebreken in het beheers- en controlesysteem van de Nederlandse autoriteiten op nationaal niveau vast te stellen.

In het onderhavige geval heeft de Commissie een aantal gebreken vastgesteld wat door het Koninkrijk der Nederlanden niet wordt betwist. Zo wordt niet ontkend dat de in de brieven ter toekenning van de projecten aan de eindbegunstigden gestelde termijnen niet in acht zijn genomen en dat reeds vóór het begin van sommige projecten uitgaven zijn gedaan (punten 79 en 85 van de bestreden beschikking). Evenmin wordt weersproken dat een aantal projecten na de in de aanbesteding voorziene datum is voltooid en dat de uiteindelijke bijdrage is betaald voordat het project was voltooid of in gebruik werd genomen (punten 91 en 94 van de bestreden beschikking). De Nederlandse autoriteiten betwisten ook niet dat zij een aantal termijnen stilzwijgend of mondeling hebben verlengd en sommige eindbegunstigden in 2005 retroactief van bepaalde programmavoorwaarden hebben vrijgesteld. Laatstgenoemd aspect wordt overigens bevestigd door de stukken die zij op verzoek van het Gerecht hebben overgelegd.

Bijgevolg hebben de Nederlandse autoriteiten niet toegezien op de naleving van de programmavoorwaarden, net zo min als zij hebben gewaakt voor de inachtneming van de voorwaarden die zij zelf in de brieven ter toekenning van financiële bijstand hadden gesteld. Laatstgenoemde voorwaarden waren voor hen evenwel in dezelfde mate bindend als voor de eindbegunstigden en waren bovendien nauw verbonden met de programmavoorwaarden. Het feit dat de in de brieven ter toekenning van financiële bijstand gestelde voorwaarden in zeker opzicht mogelijkerwijs soms strenger waren dan die in het programma zelf of in beschikking 97/711, doet aan deze vaststellingen niet af. Door toe te laten dat de eindbegunstigde zijn verplichtingen niet nakomt, hebben de Nederlandse autoriteiten niet voldaan aan de krachtens artikel 23, lid 1, van verordening nr. 4253/88 op hen rustende verplichting om regelmatig te verifiëren dat de door de Gemeenschap gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd en om onregelmatigheden te voorkomen.

Het Koninkrijk der Nederlanden doet het derhalve ten onrechte voorkomen dat de forfaitaire correctie van 2 % slechts berust op de beweerde niet-naleving van de nationale projectvoorwaarden, die uitsluitend voor de eindbegunstigden zouden gelden en waarvoor de Commissie niet bevoegd zou zijn.

Aangezien de Commissie, door de betrokken forfaitaire financiële correctie van 2 % toe te passen, artikel 211 EG niet heeft geschonden, moet het onderhavige middel worden afgewezen.

Daar geen van de door het Koninkrijk der Nederlanden aangevoerde middelen gegrond is, moet het beroep worden verworpen.