Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.3.4.2:4.2.3.4.2 Borgstelling door bestuurder

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.3.4.2

4.2.3.4.2 Borgstelling door bestuurder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Nu zijn er ook gevallen waarin de schuldenaar op het allerlaatste moment een schuldeiser voldoet zonder dat de bestuurder van de schuldenaar een belang heeft in de schuldeiser. Hoe valt dan te verklaren dat bestuurders op het laatste moment bepaalde schuldeisers voldoen? Onvoldoende onderkend is hier de omstandigheid dat bestuurders zich vaak persoonlijk borg stellen jegens schuldeisers. Door een borgstelling van de bestuurder loopt deze zelf een risico als de vennootschap niet haar schulden kan voldoen. De bestuurder zal proberen te zorgen dat in elk geval de schuldeisers jegens wie hij zich borg heeft gesteld voldaan worden of op zijn minst zekerheidsrechten voor hun vorderingen krijgen.

Vooral in het midden- en kleinbedrijf is een borgstelling jegens de bank veel voorkomend. De gekozen constructie van een borgstelling door de bestuurder leidt ertoe dat een bank veel minder toezicht hoeft te houden op haar kredietnemer. Ook hoeft een bank, zodra betalingsonmacht dreigt, zich veel minder dreigend en agressief op te stellen. In de regel zal een bestuurder die de (dreigende) problemen onderkent, zelf tijdig aan de bel trekken. De bank zal in de regel een zeer bereidwillige bestuurder tegenover zich treffen voor zover zij nog extra zekerheden verzoekt. De borgstelling van de bestuurder jegens de bank werkt daarbij als een hefboom. Een bestuurder die zich voor € 200.000 persoonlijk borg stelt zal eenvoudig bewogen kunnen worden om nog voor € 2 miljoen aan zekerheidsrechten te vestigen.

De aandacht voor het eigenbelang van de bestuurder bij betalingen door de vennootschap is in het Nederlandse recht zeer beperkt. De Liagre 115111 bespreekt wel de garanties afgegeven door bestuurders als een verklaring waarom bestuurders nog op het laatste moment zekerheden aan banken verstrekken.1 Abendroth werpt de terechte vraag op in hoeverre het leerstuk van tegenstrijdig belang2 hier grenzen stelt.3

Een duidelijk voorbeeld voor hoe het handelen van bestuurders wordt beïnvloed voorafgaand aan de insolventverklaring biedt het geval Aerts q.q./Rabobank en FGH. Hier had de bestuurder van Fort Kruiwagens B.V., de heer Beuzekom, zich borg gesteld jegens FGH.4 Op het moment dat partijen bezig waren met een bodemverhuurconstructie, waren de bestuurder en diens advocaat druk in de weer om te zorgen dat de bank zoveel mogelijk zekerheden zou krijgen om zodoende het exposure van de bestuurder zo beperkt mogelijk te houden. De rechtbank komt als volgt tot het oordeel dat sprake is van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw.

`4.27. Het handelen van FGH dat tot de tweede verpanding ten gunste van haar heeft geleid was aldus ingegeven door de ernst van de situatie van Fort in die dagen en de wetenschap dat met faillissement op korte termijn zeer ernstig rekening moest worden gehouden. Daaraan kan niet afdoen dat FGH niet vóór 7 oktober 2005 is overgegaan tot de opzegging van haar eigen financiering en tot die tijd de hoop koesterde dat zulks kon worden vermeden.

4.28. Ook het handelen van Van Beuzekom heeft in het teken gestaan van het naderende faillissement van Fort. Hij wist immers al in de middag van 5 oktober 2005 dat ING het verzoek om herfinanciering had afgewezen, waardoor het faillissement onvermijdelijk was geworden, en heeft niettemin op 6 oktober 2005 ingestemd met de tweede verpanding ten behoeve van FGH nadat hem door FGH was toegezegd dat er op zijn persoonlijke borgstelling van "1 op 1 " aftrek zou worden toegepast waar het de opbrengsten uit die verpanding betrof Daargelaten de verklaring van Van Beuzekom dat hij op 5 oktober 2005, toen IJlst hem om de tweede verpanding verzocht, niet kon overzien wat dit voor de overige schuldeisers betekende, dat hij die gevolgen ook op 6 oktober 2005 en na overleg met zijn raadsman nog niet tot zich had laten doordringen, acht de rechtbank, wat er ook zij van zijn persoonlijke omstandigheden in die tijd, niet aannemelijk FGH, die tot dan toe voor haar onderdekking met een concurrente vordering op de boedel zou blijven zitten, bedong aldus een recht als separatist. Dat dit ten koste zou gaan van de overige concurrente schuldeisers, ligt zo voor de hand dat van een bestuurder in de positie van Van Beuzekom kan worden aangenomen dat dit bekend zou zijn. (..)

4.29. Tegen deze achtergrond moet het overleg dat is gevoerd tussen FGH en Van Beuzekom dat heeft geleid tot de door FGH gewenste verpanding enerzijds en tot het persoonlijke voordeel van Van Beuzekom aangaande de uitwinning door FGH van zijn borgstelling anderzijds, worden gekwalificeerd als samenspanning in de zin van artikel 47 Fw met het doel om FGH ten gunste van andere schuldeisers te bevoordelen.'5

Opvallend is dat de rechtbank niet overweegt dat FGH wist dat het faillissement aangevraagd zou worden of onvermijdbaar was, maar 'slechts' oordeelt dat zij handelende met de wetenschap dat met faillissement op korte termijn zeer ernstig rekening moest worden gehouden. Waar op grond van de Hoge Raad-jurisprudentie6 dus in beginsel onvoldoende aanknopingspunten zouden zijn om tot samenspanning te komen, komt de rechtbank hier wel tot dit oordeel. Cruciaal in het oordeel van de rechtbank lijkt dan ook de overweging dat Beuzekom alleen zichzelf kon bevoordelen door FGH te bevoordelen. Indien men de lijn ingezet door de Rechtbank Utrecht zou volgen, zou dit het enigszins paradoxale gevolg hebben dat hoe meer zekerheden de bank bedingt (naast de verplichting tot zekerheidstelling door de schuldenaar een borgstelling door de bestuurder), hoe minder zeker zij kan zijn van haar zekerheden.

Faber meent dat de rechtbank te makkelijk tot haar oordeel ten aanzien van samenspanning komt. Hij schrijft in zijn noot, zonder nadere toelichting, het volgende:

Wet lijkt erop dat de rechtbank uiteindelijk uit het feit dat de bestuurder van Fort in het zicht van het faillissement van Fort bij de genoemde verpanding voor zichzelf een voordeel heeft bedongen (te weten een één-op-één vermindering van zijn verplichtingen uit hoofde van de met FGH gesloten borgtocht-overeenkomst), afleidt dat Fort het oogmerk heeft gehad FGH boven andere schuldeisers te begunstigen (zie ro. 4.22, 4.24, 4.25, 4.28 en 4.29). Dat is net iets te kort door de bocht.'7

De vraag is zeer principieel van aard. Kan een beroep op samenspanning gevonden worden in de omstandigheid dat door een bepaalde schuldeiser te bevoordelen de bestuurder zichzelf tracht te bevoordelen? Het Nederlandse recht terzake is onduidelijk en kent hier nog nauwelijks enige rechtsontwikkeling.8

Bedacht dient te worden dat de rechtbank de samenspanning niet enkel baseert op de wens van Van Beuzekom om zijn eigen belang veilig te stellen. Ik meen dan ook dat er geen principieel bezwaar bestaat om artikel 47 Fw in die zin te interpreteren dat samenspanning kan worden aangenomen indien de situatie van de schuldenaar vrijwel uitzichtloos is en de schuldenaar nog die schuldeisers voldoet waarvoor de bestuurder zichzelf heeft borg gesteld. Het gevolg van een dergelijke interpretatie is dat de bank niet te veel kan vertrouwen op de verplichting van de schuldenaar om op eerste verzoek zekerheden te stellen indien nakoming van deze verplichting afgedwongen wordt over de band van een persoonlijke borgstelling door de bestuurder.9

Ik kom hier dus tot de conclusie dat de borgstelling door een bestuurder, wel degelijk van belang kan zijn voor het beoordelen of van samenspanning tussen schuldenaar en wederpartij sprake is. De borgstelling van de bestuurder jegens de financier heeft dan rechtstreeks effect op de relatie van curator tot wederpartij. Voor zover sprake is van samenspanning kan de curator de wederpartij aanspreken. Hiermee is nog niets gezegd over de verhouding van curator tot bestuurder. Of de curator ook ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering tot schadevergoeding jegens de bestuurder kan instellen, hangt af van de separate vraag of de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden.10

Verder zal de bestuurder die zich borg stelt vaak ook, al dan niet middellijk, grootaandeelhouder zijn. Deze omstandigheid is bij het voorgaande buiten beschouwing gelaten. In het inleidende hoofdstuk is reeds aandacht besteed aan benadeling van schuldeisers doordat aandeelhouders de vennootschap niet met kapitaal, maar met leningen of met garanties financieren. Ik meen, vooruitlopend op de aanbeveling om te komen tot een rechtstreekse vordering van de curator op de (groot)aandeelhouder die zich borg stelt (zie § 4.3.2 in samenhang met § 4.5.4.3.4), dat het volgende recht zou doen aan de complicaties die ontstaan indien betrokkenen bij de vennootschap zich borg stellen jegens financiers en juist deze financiers in de aanloop naar het faillissement nog voldaan worden dan wel nieuwe zekerheidsrechten krijgen.

Indien de aandeelhouder, niet tevens bestuurder, zich borg stelt jegens een schuldeiser, en juist die schuldeiser op de valreep voldaan wordt dan wel nieuwe zekerheidsrechten verkrijgt, vormt dit een vermindering van het exposure van de aandeelhouder. De curator zou tot het bedrag van de afname van dit exposure een rechtstreekse vordering op de aandeelhouder dienen te krijgen. De gedachte hierachter dient niet zozeer te zijn dat partijen onrechtmatig hebben gehandeld, maar dat de facto een onttrekking van risicodragend vermogen heeft plaatsgevonden. In dat verband zou deze regel kunnen gelden voor alle voldoeningen door de schuldenaar verricht binnen een jaar voor faillissement voor welke schulden de aandeelhouder zich heeft borggesteld. Nu de bestuurder niet zelf in de tang van de schuldeiser zit, past het niet hier snel samenspanning aan te nemen, ook al oefent de aandeelhouder aanzienlijke druk op de bestuurder uit. De positie van de financier zou dan te veel afhankelijk worden van de verhouding aandeelhouder tot bestuurder.

Indien de bestuurder, niet aandeelhouder, zich borg stelt jegens de financier en deze financier, als in het geval van Fort/Van Beuzekom, op de valreep nog voldaan wordt of nieuwe zekerheidsrechten verkrijgt, past het hier om, indien de situatie vrijwel uitzichtloos is, relatief snel samenspanning aan te nemen. De gehele voldoening of de gehele zekerheidstelling wordt hiermee vernietigd, ongeacht de hoogte van de borg. Hiermee wordt ook het hefboomeffect van de borgstelling door de bestuurder verdisconteerd. Het past deze sanctie te beperken in tijd, tot bijvoorbeeld drie maanden voor de aanvraag tot faillietverklaring.

Indien de bestuurder tevens aandeelhouder is, komen deze twee benaderingen samen. Voor zover de wederpartij is voldaan of zekerheidsrechten heeft verkregen in de periode van drie maanden voor de aanvraag tot faillietverklaring, kan hier snel samenspanning worden aangenomen. De gehele voldoening of borgstelling kan dan worden vernietigd. Indien de voldoening of de zekerheidsverstrekking langer voor de aanvraag tot faillietverklaring heeft plaatsgevonden, past het niet om de pauliana tegen de wederpartij in te roepen. Voor de betalingen en zekerheidstelling in het jaar voorafgaand aan het faillissement, past echter nog wel een vordering op de aandeelhouder. Deze vordering zal in omvang beperkt zijn tot de vermindering van het exposure oftewel de omvang van de borgstelling.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.