Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/6.2.5.1
6.2.5.1 Inleiding
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192705:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 332 lid 3 Fw. In dat systeem stemmen de bevoorrechte schuldeisers, ongeacht hun onderlinge rangorde, in één groep. Zie Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 54. Zie daarover ook nr. 331.
Zo werd reeds gesuggereerd in Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 5, p. 5; Kamerstukken II 2017/18, 33 695, nr. 17, p. 4. In de elfde voortgangsbrief inzake het Herijkingsprogramma kondigt de Minister van Rechtsbescherming aan dat de Herstructureringsrichtlijn geïmplementeerd zal worden in de surseanceregeling. Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 33 695, nr. 18 (elfde voortgangsbrief Herijkingsprogramma), p. 3.
Het criterium is gewijzigd ten opzichte van art. 373 Voorontwerp WHOA, dat luidde “Heeft een akkoord betrekking op schuldeisers of aandeelhouders die belangen of rechten hebben of op basis van het akkoord rechten krijgen die zo verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake kan zijn, dan worden die schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die in faillissement een verschillende rang zouden hebben, in verschillende klassen ingedeeld.” Zie voor een bespreking van het criterium uit het Voorontwerp WHOA: Orbán 2018, §3.
Vgl. uitgangspunt 10 in §4.12.
In de Verenigde Staten blijkt duidelijk uit de tekst van §1122 BC dat het claims en interests zijn, die in klassen moeten worden geplaatst. In het Verenigd Koninkrijk spreekt s896(1) van de Companies Act 2006, van ‘classes of creditors’ en ‘classes of members’. Toch geschiedt ook naar Engels recht de klassenindeling op basis van de juridische rechten van deze personen, zo bleek in §6.2.2.4.
322. In Nederland bestaat er slechts zeer beperkte ervaring met het stemmen in klassen. Slechts de regeling van het schuldsaneringsakkoord schrijft het stemmen in groepen voor. De concurrente en preferente schuldeisers stemmen immers apart over het voorgestelde akkoord.1 De WHOA introduceert een volwaardig systeem van stemmen in klassen. Naar verwachting zal op termijn eenzelfde systeem in de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord worden opgenomen.2 Aan de Nederlandse rechtspraktijk de schone taak om handen en voeten te geven aan het door de wetgever geformuleerde criterium.
Het criterium voor de klassenindeling is neergelegd in art. 374 Fw:
“Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld, als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. In ieder geval worden schuldeisers of aandeelhouders die overeenkomstig Titel 10 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling dan wel een overeenkomst bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang hebben, in verschillende klassen ingedeeld.”3
323. Drie opmerkingen vooraf. De wetgever heeft ervoor gekozen niet in de wet voor te schrijven welke klassen van schuldeisers bestaan. Dat is toe te juichen. Een flexibel criterium voor klassenindeling maakt maatwerk mogelijk. De klassenindeling kan dan immers worden toegesneden op de omstandigheden van het concrete geval. Een limitatieve opsomming zou afbreuk doen aan de flexibiliteit van het pre-insolventieakkoord.4
Een tweede punt dat opvalt is dat uit de tekst van art. 374 Fw niet direct volgt dat het bij de klassenindeling gaat om de indeling van vorderingen en aandelenbelangen, en niet om het indelen van schuldeisers en aandeelhouders. Niet de personen, maar hun vermogensrechten staan centraal. Het is van belang dit onderscheid scherp voor ogen te houden, te meer nu de WHOA rang als een onderscheidend criterium voor de klassenindeling ziet. Zo is een schuldeiser ‘zekerheidsgerechtigd’, indien voor terugbetaling van zijn vordering een pand- of hypotheekrecht is gevestigd. Dat wil echter niet zeggen dat aan de gehele vordering van deze schuldeiser voorrang is verbonden. Op basis van een zekerheidsrecht kan de schuldeiser zijn vordering bij voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de in zekerheid gegeven goederen.5 Een zekerheidsgerechtigde heeft in geval van verhaal op de ondergezette goederen slechts voorrang voor zover het onderpand dekking biedt voor de terugbetaling van de vordering. Voor het overige is de vordering concurrent. Het is dus niet zuiver om naar de hoedanigheid van de rechthebbende van de vordering te kijken, het is de aard van diens vordering of aandeel die bepaalt hoe de klassenindeling plaats moet vinden.6
De derde constatering is dat de Nederlandse wetgever niet opteert voor de optie uit art. 9 lid 4 vierde alinea Herstructureringsrichtlijn. Ook voor micro-, kleine en middelgrote ondernemingen dient de stemming dus in klassen plaats te vinden. Deze keuze wordt niet verder toegelicht. Gelet op de in §4.9 uiteengezette voordelen van het stemmen in klassen is goed verdedigbaar dat deze voordelen zelfs voor kleine en middelgrote ondernemingen opwegen tegen de nadelen ervan. Het grootste nadeel van een verplichte klassenindeling voor kleinere ondernemingen bestaat uit het feit dat enige expertise is vereist om op basis van het in de wet vervatte criterium de vermogensverschaffers in groepen in te delen. Daarover zal een gemiddelde ondernemer zich moeten laten adviseren. Hoewel ik in §4.12.2 het uitgangspunt formuleerde dat de WHOA-procedure ook voor kleine ondernemingen bruikbaar moet zijn, betekent dat niet dat met de procedure geen advieskosten gemoeid zouden mogen zijn.