Rb. Oost-Brabant, 02-02-2022, nr. 01/993275-20, 01/993319-20, 01/993370-20, 01/993363-20, 01/993374-20, 01/993306-20, 01/993272-20, 01/993255-20, 01/993318-21

Door de raadslieden van de verdachten [verdachte 3] , [verdachte 1] en [verdachte 2] zijn onderzoekswensen ingediend met betrekking tot de communicatiediensten EncroChat en Sky ECC . Door mr. [raadsvrouw 1] zijn namens verdachte [verdachte 1] ten aanzien van deze onderwerpen 28 onderzoekswensen ingediend. Mr. [raadsvrouw 2] heeft drie onderzoekswensen ingediend die alle overlappen met de wensen van mr. [raadsvrouw 1] en raadsman mr. [raadsman 2] heeft zich namens zijn cliënt, verdachte [verdachte 3] , aangesloten bij de onderzoekswensen van mr. [raadsvrouw 1] . Gelet op het voorgaande zal de rechtbank bij de bespreking en beslissing op deze onderzoekswensen de nummering van mr. [raadsvrouw 1] aanhouden. In de kern komen de onderzoekswensen er op neer dat de raadslieden de rechtmatigheid van de hack op de communicatiediensten EncroChat en Sky ECC en het gebruik van de aldus verkregen data in onderzoek 26Hammond II willen onderzoeken en hun betwisting van die rechtmatigheid nader willen onderbouwen.

De rechtbank zal in het navolgende eerst een aantal feiten en omstandigheden vaststellen met betrekking tot EncroChat en Sky ECC , ingaan op het juridisch kader en daarna per onderdeel een beslissing op de onderzoekswensen geven.

De rechtbank heeft kennis genomen van de verschillende beslissingen die in de afgelopen periode door deze en andere rechtbanken zijn gedaan ten aanzien van de EncroChat- en Sky ECC problematiek, welke problematiek in grote lijnen met elkaar vergelijkbaar is. Het is de rechtbank bekend dat de raadslieden in verschillende strafzaken die op dit moment in Nederland aanhangig zijn, contact met elkaar hebben en elkaar op de hoogte houden van de ontwikkelingen, en ook deels gebruik maken van elkaars stukken. Ook in deze zaak zijn pleitnotities en schrifturen met onderzoekswensen uit andere strafzaken als bijlagen bij ingediende onderzoekswensen gevoegd. Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) maakt in verschillende zaken telkens gebruik van min of meer gelijkluidende stukken en standpunten. Gelet op die situatie en het feit dat de rechtbank in onderzoek 26Hammond II grotendeels tot dezelfde beslissingen komt als andere kamers van deze rechtbank en rechtbanken in den lande, heeft de rechtbank delen uit eerdere uitspraken overgenomen en aldus de daarin vervatte oordelen, bij wijze van een gelet op het karakter van een regiebeslissing voorlopig oordeel, tot de hare gemaakt.

Inleiding

EncroChat

De rechtbank gaat voorlopig uit van de volgende feiten. EncroChat was een communicatieaanbieder van telefoons, waarmee door middel van de EncroChat applicatie versleutelde chats – bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen – konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus aangewezen op de communicatieapplicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encro applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Een Encro-telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. Een Encro-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd. Door EncroChat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de EncroChat applicatie. Door middel van de EncroChat applicatie konden de EncroChat gebruikers alleen onderling en 1-op-1 communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden in diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke EncroChat-gebruiker waarvan de EncroChat-gebruikersnaam bekend was. Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen. Tevens kon er vanuit de chat een VoIP gesprek gevoerd worden. Het verzenden van een aldus versleutelde EncroChat-bericht van het ene naar het andere toestel verliep via een server. Deze server bevond zich in Roubaix, Frankrijk, bij het bedrijf [bedrijfsnaam] .

In Frankrijk liep voorafgaande aan de oprichting van een Joint Investigation Team (hierna: JIT) een strafrechtelijk onderzoek met als verdachten het bedrijf EncroChat en de natuurlijke personen daaraan gelieerd. In Nederland is ook een strafrechtelijk onderzoek gestart naar (onder meer) EncroChat (onderzoek 26Lemont). De verdenking tegen EncroChat bestaat – zo blijkt o.a. uit de brief van de officieren van justitie van 28 september 2020 – uit het deelnemen aan een criminele organisatie, (gewoonte)witwassen en medeplichtigheid aan de strafbare feiten die door klanten van EncroChat zijn gepleegd. Het Franse onderzoeksteam heeft uitgewisselde chatberichten alsmede informatie betreffende de contacten, notities en metadata van gebruikers van de communicatiedienst van EncroChat verzameld. Dit nadat hiertoe in Frankrijk daarvoor rechterlijke machtigingen waren gevorderd en afgegeven. Voornoemde informatie is verzameld door het op afstand (dat wil zeggen vanaf een informaticapunt van de politie te Pontoise, Frankrijk) plaatsen van een middel (de ‘interceptietool’) bestemd voor het vastleggen van uitgaande en inkomende communicatie middels EncroChat-telefoons op de server in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam verzamelde de EncroChat-telefoondata gedurende de periode van 1 april 2020 17.15 uur tot 20 juni 2020 omstreeks 17.20 uur. Het Franse politieteam sloeg deze data op gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de EncroChat-telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De EncroChat-telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de EncroChat-telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren, waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe EncroChat-telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaande uit EncroChat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van EncroChat zelf aan door de gebruikers van EncroChat gepleegde misdrijven.

De informatie die van belang is gebleken voor onderzoek 26Hammond II is op basis van door de officieren van justitie in onderzoek 26Lemont verleende toestemming op basis van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) verstrekt aan onderzoek 26Hammond II.

Sky ECC

[rechtspersoon] was een aanbieder van versleutelde smartphones en de versleutelde berichtenapp Sky ECC . Sky ECC is een chatapplicatie waarmee gebruikers op versleutelde wijze met elkaar kunnen communiceren en om dit te bereiken wordt er PGP-software (PGP staat voor Pretty Good Privacy) toegepast. De applicatie wordt op een mobiele telefoon geïnstalleerd waarna gebruikers met elkaar versleuteld kunnen communiceren. Bij Sky ECC kan dit door middel van het uitwisselen van chatberichten. Ook is het mogelijk om foto's en audioberichten uit te wisselen. Bellen is met een Sky-telefoon niet mogelijk. Om van Sky ECC gebruik te kunnen maken krijgt iedere gebruiker een unieke combinatie van zes tekens die bestaat uit cijfers en letters, de zogenoemde Sky-ID (User ldentifier). Dit unieke nummer is nodig om een gebruiker toe te voegen als contact.

Op 1 november 2019 is het Nederlandse strafrechtelijk onderzoek Werl gestart, dat zich richt op de [rechtspersoon] en zijn bestuurders en/of werknemers wegens verdenking van deelneming aan een criminele organisatie en witwassen. In die periode zijn ook in Frankrijk en België strafrechtelijke onderzoeken naar [rechtspersoon] gestart.

De Franse autoriteiten hebben in hun onderzoek naar [rechtspersoon] een ‘interceptietool’ ingezet, waarvoor een Franse onderzoeksrechter een machtiging heeft verleend. Met de inzet van deze ‘interceptietool’ is vanaf medio juni 2019 data van de toestellen van [rechtspersoon] verzameld. De Franse autoriteiten hebben deze informatie gedeeld met het OM.

Op 13 december 2019 is een Joined Investigation Team (JIT)-overeenkomst gesloten tussen de met de vervolging belaste autoriteiten in Frankrijk, België en Nederland, met als doel het gezamenlijk onderzoeken van de verdenkingen tegen [rechtspersoon] , zijn bestuurders en werknemers, alsmede onderzoek naar de criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maken van [rechtspersoon] voor het plegen en/of voorbereiden van hun strafbare feiten. Vanuit het OM is het onderzoek Werl in het JIT ingebracht.

Onderzoek 26Argus is een in Nederland gestart opsporingsonderzoek dat zich richt op de criminele samenwerkingsverbanden van de NN-gebruikers van Sky ECC en heeft onder meer tot doel om aan de hand van de inhoudelijke data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruikmaken van cryptotelefoons van Sky ECC in beeld te brengen en te analyseren.

In het onderzoek 26Argus is op 15 december 2020 door de rechter-commissaris bepaald dat de in dat onderzoek verkregen ontsleutelde informatie slechts kan worden gebruikt ter opsporing indien daartoe een aanvullende toestemming is verleend. Op voorhand is door de rechter-commissaris toestemming verleend om voor een gelimiteerd aantal categorieën misdrijven en met gebruik van een lijst met zoekwoorden onderzoek te doen aan de binnen het onderzoek 26Argus verkregen ontsleutelde informatie. De chatgesprekken die naar aanleiding van deze zoekslag uit de ontsleutelde informatie naar voren komen mogen - na voornoemde aanvullende toestemming van de rechter-commissaris - ter opsporing nader worden onderzocht.

De informatie die van belang is gebleken voor onderzoek 26Hammond II is op basis van door de officieren van justitie in onderzoek 26Argus verleende toestemming op basis van artikel 126dd Sv verstrekt aan onderzoek 26Hammond II.

Strijd met het Unierecht

De rechtbank zal in de eerste plaats de verzoeken gericht op mogelijke strijd met het Unierecht bespreken. Er is door mr. [raadsvrouw 1] , waarbij mr. [raadsman 2] zich heeft aangesloten, in dit kader verwezen naar de EU-richtlijnen 2002/58 en 2016/680, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), en naar arresten van het Hof van Justitie. Hierbij is gesteld dat er in strijd met het Unierecht is gehandeld in onderzoek 26Lemont en – zo begrijpt de rechtbank – 26Argus, alsook in onderzoek 26Hammond II.

EU-richtlijn 2002/58

Zoals in artikel 3, eerste lid, van de EU-Richtlijn 2002/58 is bepaald, is deze EU-richtlijn van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap. De rechtbank overweegt dat uit artikel 1, derde lid, van EU-Richtlijn 2002/58 blijkt dat deze richtlijn ‘in geen geval’ van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. De aangehaalde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Digital Rights, Tele2, Ministerio Fiscal, La Quadrature du Net) maken dat niet anders. Zij brengen geen verandering in de werkingssfeer van de richtlijn. Zij hebben bovendien betrekking op een door nationale overheden opgestelde nationale regeling en zien dus op een andere situatie dan de onderhavige. In geen van de arresten werd, anders dan in de onderhavige situatie, de telecomaanbieder als verdachte aangemerkt. Ook het door de verdediging aangehaalde meest recente arrest H.K. tegen Estland (het Prokuratuur-arrest) en de implicaties daarvan voor de Nederlandse wetgeving leiden vooralsnog niet tot de conclusie dat in 26Lemont, 26Argus en 26Hammond II is gehandeld in strijd met het Unierecht. Voor zover de vereisten voortvloeiend uit dat arrest al van toepassing zouden zijn, stelt de rechtbank vast dat de rechters-commissaris immers voorwaarden hebben gesteld aan het gebruik van de gegevens. Een dergelijke toets voldoet naar het voorlopig oordeel van de rechtbank aan het toetsvereiste zoals het Hof van Justitie deze in het Prokuratuur-arrest heeft geformuleerd.

EU-richtlijn 2016/680

De EU-richtlijn 2016/680 beoogt – kort weergegeven – te waarborgen dat gegevens die door rechtshandhavingsautoriteiten worden verzameld op een wettige en eerlijke wijze worden verwerkt, voor bepaalde legitieme doelen worden verzameld en verwerkt, en op passende wijze worden beschermd tegen ongeoorloofde en onrechtmatige verwerking. Deze richtlijn ziet, kort gezegd, ook op strafrechtelijk onderzoek en is door Nederland geïmplementeerd met wijzigingen in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en daaronder vallende besluiten.

De stelling dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn 2016/680 hetzelfde toetsingskader geldt als binnen 2002/58 kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing van die stelling niet onderschrijven. Dat toetsingskader is door het Hof van Justitie immers ontwikkeld ten aanzien van de niet van toepassing zijnde richtlijn 2002/58. Verder is niet aannemelijk geworden dat het verwerken van de Encro en Sky ECC chats in strijd zou zijn met de in Nederland geïmplementeerde wetgeving, dan wel dat de implementatie van de richtlijn onjuist of onvolledig zou zijn. De rechtbank merkt daarbij op dat het delen van de onderzoekinformatie gebaseerd is op artikel 126dd Sv en een onjuiste of onrechtmatige toepassing daarvan thans niet aannemelijk is.

Handvest

Betoogd is dat de wijze van bewaren en gebruiken van de EncroChat- en Sky ECC -data onrechtmatig zou kunnen zijn wegens strijd met de artikelen 7 en 8 van het Handvest. De rechtbank overweegt dat vooralsnog niet gebleken is van enige onrechtmatigheid met betrekking tot het bewaren en gebruiken van de betreffende data, nog afgezien van de vraag welke gevolgen dat in deze zaak zou kunnen hebben. Bovendien heeft de verdediging ten aanzien van het onderzoek 26Lemont inmiddels de beschikking over de machtiging van de rechter-commissaris, waaruit blijkt welke afweging is gemaakt omtrent de waarborgen waar ook het Handvest op ziet. Een dergelijke machtiging of machtigingen ten aanzien van onderzoek 26Argus zal of zullen nog door de officier van justitie aan het dossier worden toegevoegd, gezien zijn toevoeging ten aanzien van onderzoekswens 18.

Conclusie ten aanzien van het Unierecht

Gelet op het voorgaande is de rechtbank op dit moment van oordeel dat voor zover de raadslieden ter onderbouwing van hun onderzoekwensen hebben verwezen naar de hiervoor aangehaalde EU-richtlijnen en het Handvest dit onvoldoende is voor toewijzing van de verzoeken.

Strijd met het EVRM; artikel 8 in combinatie met artikel 6

Door mr. [raadsvrouw 1] – waarbij mr. [raadsman 2] is aangesloten – is, verkort weergegeven, gesteld dat het mogelijk is dat bij de EncroChat- en SkyECC -hack artikel 8 EVRM is geschonden en voorts dat die hack een ander doel diende dan naar buiten is gebracht. Vanuit deze veronderstellingen is betoogd dat het zeer goed mogelijk is dat ook artikel 6 EVRM is geschonden.

Ten aanzien van EncroChat

In zoverre de verdediging stelt dat de Nederlandse justitie betrokken is bij een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM en daaraan ten grondslag legt dat Nederland voorafgaand aan of tijdens de totstandkoming van het JIT heeft samengewerkt met de Franse autoriteiten of heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van de interceptietool overweegt de rechtbank als volgt.

Een samenwerking in vorenbedoelde zin betekent niet dat de Nederlandse autoriteiten betrokken zijn geweest bij de daadwerkelijke inbreuk op het recht op privéleven in de zin van artikel 8 EVRM. Die inbreuk heeft plaatsgevonden door het feitelijk onderscheppen van de data op de servers van Encro die zich in Frankrijk bevonden. Bij het feitelijk onderscheppen in Frankrijk is de Franse en niet de Nederlandse justitie betrokken. Het ligt dan op de weg van de Franse autoriteiten om op grond van de beslissingen van de Franse rechter te toetsen of de inbreuk op het recht op privéleven voldoet aan de beperkingsclausule van artikel 8, tweede lid, van het EVRM en de op dat punt door het EHRM in de jurisprudentie ontwikkelde eisen. In het dossier zitten (vertalingen van) Franse processen-verbaal waaruit afgeleid kan worden dat een Franse rechter toestemming heeft gegeven voor het onderscheppen van EncroChat-gegevens en dat er periodieke rechterlijke controle heeft plaatsgevonden. Op grond van het voorstaande is thans niet aannemelijk dat de door de Franse autoriteiten verkregen data zijn verkregen in strijd met artikel 8 EVRM of dat de Nederlandse justitie bij de interceptie in strijd met artikel 8 EVRM heeft gehandeld.

Voorafgaand aan de interceptie, zo stelt het OM, is ingezien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van gebruikers van EncroChat voorzienbaar was, maar dat dit noodzakelijk was om bewijs tegen het bedrijf EncroChat te verzamelen. De verdediging stelt daar tegenover dat de EncroChat-hack in werkelijkheid bedoeld was om bewijs te verkrijgen tegen individuele gebruikers van de EncroChat telefoons. De rechtbank overweegt met betrekking tot dat punt dat nu de verdenking jegens EncroChat ook betrekking had op de deelnemingsvorm medeplichtigheid, dit noodzakelijkerwijs meebracht dat het onderzoek mede betrekking had op de plegers van de feiten waaraan EncroChat, volgens de verdenking, medeplichtig was. De stelling van de verdediging acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

Voorafgaand aan de interceptie heeft het onderzoeksteam 26Lemont de (mogelijke) inbreuk op artikel 8 EVRM voorgelegd aan de rechter-commissaris te Rotterdam. De rechter-commissaris heeft de betreffende vordering getoetst en een machtiging als bedoeld in artikel 126uba, eerste lid, Sv verleend. Ook de (gezwarte) machtiging maakt intussen deel uit van de zich in het dossier bevindende stukken. De rechter-commissaris heeft in zijn beslissing, zo blijkt uit de machtiging, een aantal voorwaarden en kaders geformuleerd waaronder en waarbinnen gebruik mag worden gemaakt van de verkregen EncroChat-data. Gelet op ook deze (in dit geval Nederlandse) rechterlijke toets is niet voorshands aannemelijk dat er sprake is van een schending van artikel 8 EVRM in de onderhavige strafprocedures van de verdachten in het onderzoek 26Hammond II. Om een volledige beoordeling mogelijk te maken is de rechtbank evenwel van oordeel dat door de rechter-commissaris een proces-verbaal dient te worden opgemaakt waaruit blijkt dat in dit concrete geval (onderzoek 26Hammond II) aan de voorwaarden zoals in de machtiging zijn gesteld, is voldaan. Wanneer dit proces-verbaal wordt ontvangen bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor toewijzing van de (andere) onderzoekswensen die betrekking hebben op dit punt.

Verder merkt de rechtbank op dat het dossier naar het oordeel van de rechtbank geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging, zoals onder meer door mr. [raadsman 2] tijdens de regiezitting naar voren is gebracht, dat bewust foutieve informatie naar buiten is gebracht door het OM. Dat in de stukken betreffende onderzoek 26Lemont niet steeds met zoveel woorden werd genoemd dat naast het bedrijf EncroChat ook de NN-gebruikers onderwerp waren van het onderzoek, maakt nog niet dat kan worden gesproken van misleiding. Zoals de officier van justitie heeft toegelicht, richtte het onderzoek zich namelijk op de mogelijke medeplichtigheid van EncroChat aan de criminele activiteiten van haar gebruikers. Dit houdt in dat het onderzoek zich ook moest richten op de strafbare feiten die werden gepleegd door die gebruikers, wat ook blijkt uit de inmiddels beschikbare stukken uit 26Lemont. Dat niet in elk proces-verbaal expliciet is benoemd dat het onderzoek was gericht op EncroChat en de NN-gebruikers, maakt niet dat deze processen-verbaal foutief zijn of dat er bewust foutieve informatie naar buiten is gebracht. Ook dit argument van de verdediging volgt de rechtbank daarom niet.

Voor zover is aangevoerd dat als sprake zou zijn van een schending van het recht op privéleven die geen inbreuk op het recht op een eerlijk proces oplevert, dit nog altijd van belang zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, in het bijzonder met betrekking tot de rechtsgevolgen van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv overweegt de rechtbank het volgende. In het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, met betrekking tot de doorwerking van vormverzuimen, is beslist dat de begrenzing van artikel 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ niet uitsluit dat een rechtsgevolg wordt verbonden aan een onrechtmatige handeling die buiten het bereik ligt van artikel 359a Sv, dus (onderzoeks)handelingen die buiten het kader van het voorbereidend onderzoek plaatsvinden. Echter, ook dan geldt onverkort dat het daarbij moet gaan om onrechtmatig handelen ‘jegens de verdachte’. Er is vooralsnog geen begin van aannemelijkheid dat er sprake is van een vormverzuim jegens verdachte(n) in onderzoek 26Lemont dat een rechtsgevolg in de huidige procedure zou moeten hebben.

Ten aanzien van Sky ECC

Mr. [raadsvrouw 1] heeft aangevoerd dat zij ten aanzien van mogelijke schendingen van artikel 8 EVRM bij de Sky ECC -hack aansluit bij hetgeen hierover is aangevoerd voor de EncroChat data. De rechtbank overweegt dat zij in dit kader aansluit bij de juridische overwegingen als hierboven weergegeven en dat zij in de tot op heden bekend zijnde feiten en omstandigheden ten aanzien van de Sky ECC -hack eveneens geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat er sprake is van een vormverzuim jegens verdachten in onderzoek 26Argus dat een rechtsgevolg in de huidige procedure dient te hebben.

Beslissing op onderzoekswensen

De rechtbank beslist als volgt over de onderzoekswensen die samenhangen met hetgeen hiervoor is overwogen.

De rechtbank wijst af:

- onderzoekswens 4, 5 en 6. Het aan het dossier toevoegen van een proces-verbaal opgemaakt door de zaaksofficieren van 26Lemont met betrekking tot de analyse van de informatie met betrekking tot het delen van de data met het onderzoeksteam dat belast is met 26Hammond II, een proces-verbaal over de wijze van opslag van de data en een proces-verbaal met uitleg over welke woordenlijsten en zoeklijsten zijn gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat – gelet op haar beslissing ten aanzien van onderzoekswens 7 en 8 – de onderbouwing ter zake de noodzakelijkheid hiervan te kort schiet.

De rechtbank wijst toe:

- onderzoekswens 7 en 8, In zoverre dat aan het dossier (Hammond II, dus in de zaken van alle verdachten) toegevoegd moet worden een proces-verbaal van mr. [naam] , rechter-commissaris te Rotterdam betreffende diens beoordeling of onderzoek 26Hammond II op de lijst stond met strafrechtelijke onderzoeken die aan hem zijn voorgelegd, dan wel of in onderzoek 26Hammond II is voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in de machtiging ex artikel 126uba.

Strijd met artikel 6 van het EVRM; verdedigingsrechten

Ten aanzien van EncroChat

De verdediging heeft voorts gesteld dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu haar de toegang tot de EncroChat-gegevens wordt ontzegd en het erop lijkt dat het OM bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven over het doel van onderzoek 26Lemont.

In het door het EHRM gehanteerde toetsingskader ten aanzien van de vraag of sprake is van een eerlijk proces, is uiteindelijk beslissend of de procedure in zijn totaliteit, met inachtneming van de vraag op welke wijze het bewijs is verkregen, als eerlijk kan worden aangemerkt. In dit beginstadium van het proces oordeelt de rechtbank slechts over de ingediende onderzoekswensen, maar een beslissing in dit stadium kan mede bepalend zijn voor de te beoordelen ‘overall fairness’. Uit de casuïstiek van de rechtspraak (EHRM Einarsson and Others v. Iceland, 4 juni 2019, § 90-91) blijkt dat onder omstandigheden het onvoldoende toegang verschaffen aan de verdediging tot elektronische data die voor de beoordeling van de strafzaak relevant zijn, op gespannen voet kan staan met het vereiste dat er voldoende ‘time and facilities’ moeten zijn voor de voorbereiding van de verdediging.

Uit de rechtspraak blijkt echter ook dat de toegang tot bewijsmateriaal en de gehanteerde onderzoeksmethode niet onbeperkt zijn. Beperkingen zijn mogelijk in het belang van onder meer de nationale veiligheid, het geheimhouden van onderzoeksmethodes van de politie en de bescherming van rechten van derden (onder meer EHRM 19 februari 2009, 3455/05, A. and others v. the United Kingdom § 205).

Ten aanzien van Sky ECC

Ten aanzien van mogelijke strijd met artikel 6 EVRM bij Sky ECC gegevens heeft mr. [raadsvrouw 1] zich aangesloten bij hetgeen hierover is aangevoerd voor EncroChat gegevens. De rechtbank sluit zich voor wat betreft mogelijke schendingen van artikel 6 EVRM bij de verkrijging en het gebruik van Sky ECC -data eveneens aan bij hetgeen zij in dit kader heeft overwogen ten aanzien van EncroChat.

Beslissing op onderzoekswensen

Mr. [raadsman 2] heeft ter zitting verzocht tot verkrijging van de volledige datasets, hetgeen mr. [raadsvrouw 1] ook heeft verzocht bij onderzoekswens 15. De officier van justitie heeft op de terechtzitting toegelicht dat de dataset die specifiek ziet op de (vermeende) communicatie van verdachte, dus berichten die hij zou hebben verzonden of ontvangen, kan worden verstrekt als Excel-bestand, en dat de verdediging inzage in de dataset van onderhavig onderzoek kan verkrijgen middels het Hansken-systeem van het NFI. Hiermee wordt de verdediging voldoende in staat gesteld om de te verdediging op adequate wijze te voeren.

De rechtbank ziet geen belang voor de verdediging om inzicht te krijgen in de concrete onderzoeksmethodes, terwijl het geheimhouden van deze onderzoeksmethodes van de politie van groot belang is (voor de nationale veiligheid), zodat het verzoek in zoverre wordt afgewezen.

Gelet op al het voorgaande worden de verzoeken van de verdediging met betrekking tot EncroChat- en Sky ECC -data afgewezen, behoudens de verzoeken die hiervoor zijn toegewezen en de verzoeken waarop gelet op de verstrekking van stukken door en de toezeggingen van de officier van justitie met betrekking tot het aanleveren van een (op de desbetreffende verdachte toegespitste) dataset in Excelbestand dan wel inzage in de dataset in het Hansken-systeem bij het NFI alsook een afschrift van alle verkeers- en locatiegegevens die zien op de gsm en het EncroChat-account die zijn toegeschreven aan de betreffende verdachte (onderzoekswens 15, 16 en 26) geen beslissing meer behoeft te worden genomen.

Ook heeft de officier van justitie toegezegd dat het rapport van het NFI ter zake de betrouwbaarheid van de Sky ECC data (onderzoekswens 17) en het bevel ex artikel 126uba Sv op basis waarvan is binnengedrongen in geautomatiseerd werk en de 149b-machtiging (onderzoekswens 18) aan de betreffende raadslieden -indien gereed- zal worden verstrekt. De rechtbank zal ten aanzien van onderzoekswensen 17 en 18, gelet op de gedane toezeggingen, eveneens geen beslissing nemen.

2. Verzoeken met betrekking tot het Franse onderzoek en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk

Door de raadslieden mr. [raadsvrouw 1] , mr. [raadsvrouw 2] en mr. [raadsman 2] zijn verzoeken ingediend die zien op het onderzoek door de Franse autoriteiten, de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk, de JIT-overeenkomsten betreffende EncroChat en Sky ECC , de onderliggende stukken daarvan en de wijze waarop Nederland de data uit de EncroChat- en Sky-hack heeft verkregen. Meer expliciet is gevraagd om verstrekking van alle documenten aangaande de wijze waarop de vergaarde informatie is verzameld en de wettelijke basis daarvan, de JIT-overeenkomsten zelf, alsook de notulen die aan de JIT-overeenkomst betreffende EncroChat ten grondslag liggen. Ook is verzocht om een of meer officieren van justitie die betrokken waren bij de onderzoeken 26Lemont en 26Argus te horen, alsmede politiefunctionarissen uit verschillende landen.

Dergelijke verzoeken zijn ook in verschillende andere onderzoeken gedaan. Het OM heeft zich daarbij steeds op het standpunt gesteld dat de verzoeken moeten worden afgewezen omdat – kort gezegd – het in het internationale rechtshulpverkeer geldende vertrouwensbeginsel met zich brengt dat er – ook bij het sluiten van een JIT-overeenkomst – vanuit mag worden gegaan dat de informatie die de Frans justitiële autoriteiten binnen de voor hen geldende kaders aan het OM hebben verstrekt, rechtmatig is verkregen. De verzoeken zijn steeds op die grond afgewezen. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om in het kader van het onderzoek 26 Hammond II anders te oordelen. De verzoeken zullen dan ook worden afgewezen.

De rechtbank is van oordeel dat, ook in hetgeen ter terechtzitting van 12 januari 2022 is aangevoerd, thans onvoldoende is onderbouwd waarom aan het vertrouwensbeginsel voorbij moet worden gegaan. Evenmin is er een begin van aannemelijkheid dat de wijze waarop van de resultaten van voornoemd onderzoek in de strafzaak tegen de verdachten gebruik wordt gemaakt, een inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

Ten aanzien van het verzoek tot het horen van een of meer officieren van justitie zoals door mr. [raadsman 2] , [raadsvrouw 1] en [raadsvrouw 2] is verzocht overweegt de rechtbank nog het volgende. Hierbij is door de verdediging onder meer gewezen op de beslissingen inzake onderzoeken 26Del Rio en Goudhaan van respectievelijk 8 juli 2021 en 15 september 2021, waarin het verzoek tot het horen van de officier van justitie LAP0797 is toegewezen. De raadslieden in deze zaak, 26Hammond II, wensen de officieren werkend onder nummers LAP0796, LAP0797 en LAP0798 te horen met betrekking tot de Nederlandse betrokkenheid bij de hackoperatie. Zij hebben verzocht dat, voor zover die verzoeken worden afgewezen, in elk geval het proces-verbaal van het horen van officier van justitie LAP0797 in onderzoeken 26Del Rio en Goudhaan bij de stukken wordt gevoegd.

De rechtbank overweegt dat er thans onvoldoende aanwijzingen zijn dat de EncroChat-hack onder (mede-)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden en ervan moet worden uitgegaan dat een en ander in Frankrijk volgens de geldende regelgeving heeft plaatsgevonden. Er is dus geen reden om een of meer officieren van justitie hierover te horen. Tot slot geldt bovendien het uitgangspunt dat de officier van justitie ter terechtzitting tegenover de rechtbank verantwoording kan afleggen over het opsporingsonderzoek. Van dat uitgangspunt wordt slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden en bij dringende noodzaak afgeweken, met name als de gewenste informatie betrekking heeft op wat zich buiten het kader van de reguliere opsporing heeft afgespeeld. Te denken valt aan bijzondere getuigentrajecten, getuigenbescherming en de inwinning van criminele inlichtingen. Daarvan is hier geen sprake. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het verzoek om de officieren van justitie LAP0796, LAP0797 en LAP0798 als getuigen te horen, afwijzen. In het verlengde hiervan ziet de rechtbank ook geen aanleiding om te gelasten dat het proces-verbaal uit de onderzoeken 26DelRio en Goudhaan bij gereed zijn van het getuigenverhoor aan het onderzoek 26Hammond II moet worden gehecht en wijst zij ook dat verzoek af.

Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek tot voeging van de volgende stukken af:

19. buitenlandse bevelen van de betrokken rechters en officieren van justitie die zien op de aanvragen en afwijzingen met betrekking tot Sky ECC ;

20. de JIT-overeenkomst;

24 de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen.

Gelet op het voorgaande en aangezien onvoldoende is gebleken dat het horen van de verzochte getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, wijst de rechtbank tevens af het verzoek tot horen van de volgende getuigen, gedaan onder onderzoekswens nummer:

9, 27 de officieren van justitie bekend onder LAP0796, LAP0797, LAP0798,

LAP0813, LAP0814 en LAP0832;

10 rechter-commissaris [naam] ;

11 [persoon 1] , Franse politieagent;

12 [persoon 2] , medewerker NCA;

13 [persoon 3] , prosecutor;

14, [persoon 4] , hoofd landelijke recherche.

Voor wat betreft de verzoeken tot het horen van de rechter-commissaris verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen De rechtbank ziet hierin reden om de verzoeken tot het horen van deze getuige af te wijzen.

Gelet op de jurisprudentie die ziet op het contact met de rechter-commissaris en beslissingen die de rechter-commissaris heeft genomen en de voorwaarden die daaraan zijn gesteld wijst de rechtbank toe onderzoekswensen 22, 23 en 25 in zoverre dat een proces-verbaal wordt opgemaakt waarin antwoord op deze vragen wordt gegeven, met dien verstande dat dat antwoord zich kan beperken tot hetgeen onderzoek 26Hammond II betreft. De rechtbank zal de officier van justitie verzoeken dit proces-verbaal aan het dossier Hammond II, dus in de zaak van alle verdachten, toe te voegen.

De noodzaak voor het onderzoek zoals gevraagd onder 21 is de rechtbank onvoldoende gebleken, zodat dit verzoek wordt afgewezen.

Verzoeken ten aanzien van het horen van medeverdachten

In de zaken van verdachten [verdachte 9] , [verdachte 5] , [verdachte 3] [verdachte 1] en [verdachte 2] zijn verzoeken gedaan tot het horen van medeverdachten als getuigen. De rechtbank ziet aanleiding om deze verzoeken toe te wijzen. Het betreft het verzoek om getuigen te horen die tevens als verdachten van deelname aan een crimineel samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 11b Opiumwet zijn aangemerkt. Hoewel sommigen van deze verdachten tot op heden niet of zeer beperkt inhoudelijk hebben verklaard, ziet de rechtbank ten aanzien van deze getuigen een verdedigingsbelang. De getuigen zullen telkens worden toegewezen in de zaak waarin zij zijn verzocht.

De rechtbank wijst toe het verzoek tot horen van de getuigen:

De rechter-commissaris zal de raadslieden van bovengenoemde verdachten op de hoogte (laten) stellen wanneer de getuigen worden gehoord. De raadslieden dienen vervolgens uiterlijk 7 dagen voorafgaand aan de verhoren aan de rechter-commissaris aan te geven of zij aanwezig zullen zijn.

Ook zal de rechter-commissaris voorafgaand aan het horen van deze getuigen bij de verdediging informeren naar de verklaringsbereidheid van deze getuigen.

De agenda van de rechter-commissaris is bij de planning van de verhoren leidend; indien de raadslieden verhinderd zijn, zullen zij voor vervanging zorg moeten dragen.

De overige raadslieden zal worden toegestaan als toehoorder bij de verhoren aanwezig te zijn. De bevoegdheid tot het stellen van vragen aan een getuige waarvan het horen niet is toegewezen in de zaak van de verdachte namens wie de raadsvrouw/-man het verhoor bijwoont, is steeds beperkt tot het geval dat de inhoud van de verklaring van de getuige tijdens het verhoor relevant is voor de uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen in de zaak tegen de verdachte voor wie de raadsvrouw/-man het verhoor bijwoont. De rechter-commissaris beoordeelt deze relevantie.

Ten aanzien van het verzoek van mr. [raadsman 3] namens verdachte [verdachte 4] , te weten het horen van [persoon 5] , wijkagent in Hattem, als getuige.

[persoon 5] heeft verklaard dat er in het verleden meerdere keren panden van [verdachte 4] met daarin hennepkwekerijen zouden zijn opgerold. Verdachte [verdachte 4] betwist met klem de juistheid van die informatie, aldus de raadsvrouw. De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een zogeheten ‘rechtmatigheidsgetuige’ (een getuige die kan verklaren over de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging of het opsporingsonderzoek). De jurisprudentie vereist dat door de verdediging wordt uiteengezet welke onrechtmatigheid aan de orde zou zijn, welke gevolg dit zou moeten hebben en wat de verzochte getuige daarover zou kunnen verklaren. De rechtbank stelt vast dat dit ontbreekt. Ook betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat door de getuige [persoon 5] op 11 januari 2022 omtrent de bewering van [verdachte 4] een aanvullend ambtsedig proces-verbaal is opgemaakt.

Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek tot het horen van [persoon 5] af.

Ten aanzien van de verzoeken van mr. [raadsman 6] namens verdachte [verdachte 8] , te weten verstrekking van alle Spaanstalige OVC- en tapgesprekken van [verdachte 8] , alsmede de verkeersgegevens met betrekking tot gesprekken en berichten van de aan verdachte toegeschreven PGP-telefoons en ten aanzien van het verzoek van mr. [raadsvrouw 3] namens verdachte [verdachte 5] om alle OVC- en tapgesprekken waaraan [verdachte 5] gelinkt wordt aan de verdediging te verstrekken.

De officier van justitie heeft toegezegd om voornoemde stukken te verstrekken. De officier van justitie en de raadslieden treden nog met elkaar in overleg om te bezien op welke wijze daar invulling aan wordt gegeven.

De rechtbank zal ten aanzien van deze verzoeken, gelet op de gedane toezegging, hierover geen beslissing nemen.

Ten aanzien van het verzoek van mr. [raadsman 6] namens verdachte [verdachte 8] , mr. [raadsvrouw 4] namens verdachte [verdachte 7] en mr. [raadsman 5] namens verdachte [verdachte 6] , te weten afzonderlijke behandeling van hun zaken van de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting.

Hoewel het invoelbaar is dat verdachte [verdachte 8] de verschillende zaken waarin hij als verdachte is aangemerkt zoveel mogelijk gelijktijdig of gevoegd ter terechtzitting behandeld wil zien, en verdachten [verdachte 7] en [verdachte 6] zo snel mogelijk duidelijkheid willen hebben, ziet de rechtbank hiertoe onvoldoende aanleiding, gelet op de bezwaren die daartegen uit praktisch en organisatorisch oogpunt bestaan en omdat er onderlinge verwevenheid bestaat tussen de verdachten en de hen ten laste gelegde feiten, zodat afzonderlijke behandeling niet in het belang van het onderzoek is.

Gelet hierop wijst de rechtbank de verzoeken tot afzonderlijke behandeling af.

De rechtbank:

- wijst toe na te noemen personen te horen als getuigen in de zaak van

[verdachte 5] parketnummer 01.993374.20:

 [verdachte 8] ;

 [verdachte 6] ;

 [verdachte 7] ;

 [verdachte 3] ;

 [verdachte 9] ;

 [verdachte 2] ;

 [verdachte 1] ;

 [verdachte 4] ;

[verdachte 3] parketnummer 01.993370.20:

 [verdachte 8] ;

 [verdachte 7] ;

[verdachte 1] parketnummer 01.993319.20:

 [verdachte 8] ;

 [verdachte 6] ;

 [verdachte 7] ;

 [verdachte 3] ;

 [verdachte 9] ;

 [verdachte 2] ;

 [getuige 1] ;

 [getuige 2] ;

[verdachte 2] parketnummer 01.993319.20:

 [verdachte 8] ;

 [verdachte 6] ;

 [verdachte 7] ;

 [verdachte 3] ;

 [verdachte 9] ;

 [verdachte 1] ;

 [getuige 1] ;

 [getuige 2] ;

 [verdachte 5] ;

 [verdachte 4] ;

[verdachte 9] parketnummer 01.993318.21:

 [verdachte 8] ;

 [verdachte 3] ;

- verwijst voornoemde zaken naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, teneinde de hiervoor toegewezen getuigen in de desbetreffende zaken te horen;

- bepaalt dat de overige advocaten als toehoorder aanwezig mogen zijn bij de verschillende verhoren. De bevoegdheid tot het stellen van vragen aan een getuige waarvan het horen niet is toegewezen in de zaak van de verdachte namens wie de raadsvrouw/-man het verhoor bijwoont, is steeds beperkt tot het geval dat de inhoud van de verklaring van de getuige tijdens het verhoor relevant is voor de uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen in de zaak tegen de verdachte voor wie de raadsvrouw/-man het verhoor bijwoont. De rechter-commissaris beoordeelt deze relevantie;

- draagt de officier van justitie op na te noemen stukken aan het dossier Hammond II toe te voegen:

 ten aanzien van EncroChat: een proces-verbaal van de rechter-commissaris mr. [naam] te Rotterdam betreffende diens beoordeling of onderzoek 26Hammond II op de lijst stond met strafrechtelijke onderzoeken die aan hem zijn voorgelegd, dan wel of in onderzoek 26Hammond II is voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in de machtiging ex artikel 126uba;

 ten aanzien van Sky ECC : een proces-verbaal van de rechter(s)-commissaris te Amsterdam betreffende de zoeksleutels en resultaten en het toevoegen van onderzoek 26Hammond II aan de RC-lijst en waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of in onderhavig onderzoek aan voorwaarde 6 van de machtiging ex artikel 126uba is voldaan, met dien verstande dat dat antwoord zich kan beperken tot hetgeen onderzoek 26Hammond II betreft.

- wijst af de overige verzoeken voorzover deze niet zijn toegewezen, danwel toegezegd door de officier van justitie, één en ander zoals hiervoor is overwogen.

Dit (tussen)beslissing is genomen door:

mr. C.A. Mandemakers, voorzitter,

mr. T. Kraniotis en mr. C.M. Zandbergen, leden,

in tegenwoordigheid van J. Kapteijns, griffier,

en is uitgesproken op 2 februari 2022.