8.2.5.3 Opeising gevolgd door een akkoord

373. Een van de manieren waarop een faillissement kan eindigen is door de homologatie van een faillissementsakkoord (art. 161 Fw). Het doel van het akkoord is de sanering van de schulden van de gefailleerde en het behoud en de voortzetting van de activiteiten binnen dezelfde rechtspersoon.1 Ook de totstandkoming van een akkoord kan een reden zijn dat geen verkoop van de zaak plaatsvindt. In de praktijk blijkt dat maar een klein percentage van de faillissementen eindigt in een akkoord.2 Twee van de in de literatuur genoemde redenen zijn dat het akkoord alleen bindend is voor concurrente schuldeisers en niet voor zekerheidsgerechtigden en dat het akkoord alleen kan worden aangeboden binnen een formele faillissementsprocedure, die altijd gepaard gaat met publiciteit. Vanwege de tijd die gemoeid is met het aanbieden, aannemen en homologeren van een akkoord verdampt in de tussentijd essentiële waarde.3 In die gevallen waarin wél een akkoord wordt aangenomen, is het niettemin interessant om te bezien welke positie de retentor heeft bij wie de zaak reeds is opgeëist. Als gezegd heeft het akkoord als doel het behoud en sanering. Verkoop van de boedelbestanddelen is niet (meer) aan de orde. Art. 60 lid 2 Fw gaat daarentegen uit van opeising en verkoop. De vraag is kortom hoe de positie van de retentor – als bevoorrechte schuldeiser – eruitziet, wanneer na de opeising een akkoord wordt aangenomen.

374. Een akkoord is ingevolge art. 157 Fw alleen bindend voor concurrente schuldeisers. Op grond van art. 163 Fw moet het bedrag waarop geverifieerde bevoorrechte schuldeisers aanspraak kunnen maken, alsmede de kosten van het faillissement, in handen van de curator worden gestort, of door de schuldenaar moet daarvoor zekerheid worden gesteld. Art. 163 Fw spreekt van een schuldeiser met een ‘voorrecht’; ik neem aan dat hiermee ook de schuldeisers met voorrang uit anderen hoofde dan een voorrecht bedoeld zijn.4 De retentor is een preferente schuldeiser. Zijn vordering wordt dus in principe niet getroffen indien een akkoord wordt aangenomen.5 Hij mag dan ook niet meestemmen over een akkoord. Als de zaak door de curator is opgeëist en vervolgens wordt een akkoord aangeboden, dan zou de voldoening van de vordering van de retentor dus moeten zijn zeker gesteld op grond van art. 163 Fw. De retentor heeft voorrang bij uitdeling van de executieopbrengst bij verkoop van de zaak. Doel van het akkoord is echter juist niet executie van de goederen van de gefailleerde, maar behoud ervan. Het ligt dus niet voor de hand dat na opeising opbrengst wordt gegenereerd waarop de voormalige retentor batig gerangschikt kan worden. Moet de retentor dan worden gezien als een preferente schuldeiser in de zin van 163 Fw, of heeft hij de macht over de zaak niet langer en moet hij dan worden aangemerkt als een concurrente schuldeiser, die wel geraakt wordt door het akkoord?

Ik meen dat de voormalige retentor alsnog behandeld moet worden als een preferente schuldeiser in de zin van 163 Fw.6 De omstandigheid dat er een bevoorrechte schuldeiser is, wiens voorrang juist niet geëffectueerd kan worden door het tot stand komen van een akkoord is onder ogen gezien bij de totstandkoming van de Faillissementswet. De parlementaire geschiedenis bij art. 163 Fw zegt daarover dat de fictie moet worden aangelegd, alsof wel opbrengst werd gerealiseerd.7 Het uitgangspunt van een akkoord is dat de concurrente schuldeisers (slechts) een percentage op hun vordering krijgen uitgekeerd. De positie van preferenten zou echter niet moeten verslechteren door het akkoord. Dat komt tot uitdrukking in art. 163 Fw. Art. 163 lid 3 Fw bevat nog wel de mogelijkheid dat de rechter-commissaris begroot voor welk bedrag de preferente crediteur kan worden voldaan. Desgevraagd moet de rechter-commissaris dus een begroting maken van de opbrengst van de zaak bij verkoop. Dit vergt een waardering van de (executie)waarde van de zaak.

Op dit punt is er een groot verschil met de positie van de retentor onder het recht van vóór 1992. Onder het oude recht was de retentor een concurrente schuldeiser. Hij nam wel een dwangpositie in, omdat geen mogelijkheid bestond tot opeising van de teruggehouden zaak voordat de vordering van de retentor geheel voldaan was. Die dwangpositie was echter puur feitelijk; aan de vordering was geen voorrang verbonden. Onder oud recht was de retentor dan ook wél gebonden aan een gehomologeerd akkoord. Indien bij het akkoord alleen een percentage van zijn vordering voldaan werd, mocht hij de zaak niet onder zich houden.8