Hof Amsterdam, 21-09-2010, nr. 200.039.171/01 NOT, nr. 200.039.172/01 NOT, nr. 200.039.173/01 NOT, nr. 200.039.174/01 NOT

Appellant, hierna het BFT, heeft bij een op 23 juli 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift — met bijlage — tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissingen van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 3 juli 2009, waarbij de kamer de klachten van het BFT tegen geïntimeerden, hierna de notarissen, in alle klachtonderdelen ontvankelijk heeft verklaard, de klachtonderdelen onder 4.6. en 4.8. ongegrond heeft verklaard, het klachtonderdeel onder 4.7. gegrond heeft verklaard, aan de sub 2., 3., en 4. genoemde notarissen geen maatregel en aan de sub 1. genoemde notaris de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd.

Op 30 september 2009 is van de zijde van het BFT een aanvullend beroepschrift — met bijlagen — ter griffie van het hof ingekomen.

Namens de notarissen is op 2 november 2009 per fax een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof op 26 november 2009. Verschenen zijn de gemachtigden van het BFT en de notarissen vergezeld van hun gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een pleitnotitie.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Het openbare klachtenbeleid van het BFT houdt ten aanzien van een negatieve bewaringspositie in dat een klacht zal worden ingediend in geval op enig moment, dus ook tussentijds, sprake is van structureel kleinere tekorten dan wel van een incidentele negatieve bewaringspositie van een bedrag groter dan € 25.000,- .

Op 26 juni 2008 is na voorafgaande fiattering door de notaris sub 1. ten laste van een depot een bedrag van € 1.135.797,- uitbetaald aan een cliënt, terwijl de notaris sub 1. uitsluitend opdracht had gegeven tot uitbetaling van de rentevergoeding ad € 35.703,55.

Voorts werd op 3 juli 2008 ten laste van hetzelfde depot een betaling van een bedrag ter grootte van € 1.117.686,- gedaan aan de belastingdienst, welke betaling werd gefiatteerd door de notaris sub 2.

De foutieve betaling van 26 juni 2008 werd geconstateerd op 23 juli 2008, waarop actie is ondernomen om het onverschuldigd aan de cliënt betaalde bedrag terug te vorderen. Dit resulteerde in een aantal terugontvangsten in de maanden augustus en september 2008. Uiteindelijk is het volledige bedrag van de cliënt terugontvangen.

Volgens interne overzichten van de notarissen is op 3 juli 2008 een negatieve bewaringspositie ontstaan ten bedrage van ongeveer € 984.000,-. De bewaringspositie was eerst op 4 augustus 2008 weer positief.

Vervolgens is op 5 augustus 2008 een bedrag van € 600.000,- overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de algemene kantoorrekening. Deze overboeking heeft plaatsgevonden op basis van een opstelling van de bewaringspositie waaruit bleek dat een dergelijke overboeking niet opnieuw zou leiden tot een negatieve bewaringspositie. Daarbij was echter geen rekening gehouden met een correctie voor onder meer de resterende vordering ad € 367.686,- op de hiervoor onder 3.1. vermelde cliënt. Uit interne overzichten van de administratie van de notarissen is gebleken dat hierdoor op 5 augustus 2008 opnieuw een negatieve bewaringspositie ter grootte van ongeveer € 299.000,- is ontstaan.

Het BFT heeft vastgesteld dat op 31 augustus 2008 weer sprake was van een positieve bewaringspositie.

Het BFT verwijt de notarissen dat als gevolg van de foutieve betalingen een negatieve bewaringspositie is ontstaan hetgeen in strijd is met artikel 23 lid 1 van de Wet op het notarisambt, hierna: Wna, juncto artikel 15 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels en de toelichting daarop, hierna: Vbg.

In hoger beroep wordt door het BFT nog aangevoerd dat de kamer in rechtsoverweging 4.4. van de bestreden beslissingen ten onrechte overweegt dat de bewaringspositie van de notaris niet beïnvloed wordt door storting van derdengelden op een andere rekening van de notaris dan een kwaliteitsrekening.

Volgens het BFT lijkt de kamer er van uit te gaan dat de bewaringspositie van de kwaliteitsrekening op grond van de tekst van artikel 25 Wna vastgesteld kan worden door het saldo van de kwaliteitsrekening aan te vullen en dus te vermengen met het saldo van de kantoorrekening.

Het BFT is van mening dat deze opvatting van de kamer geen steun vindt in (het stelsel van) de wettelijke regeling ten aanzien van bescherming van cliëntengelden, aangezien gelden op de kantoorrekening behoren tot het kantoorvermogen van de notaris, terwijl gelden op de kwaliteitsrekening daartoe juist niet behoren en afgescheiden zijn.

Voor de weergave van het volledige standpunt van de notarissen verwijst het hof naar het verweerschrift en de pleitnotitie in hoger beroep.

De notarissen onderschrijven de resultaten en de conclusies van het BFT evenals de noodzaak voor het BFT om, vanuit het oogpunt van het vertrouwen in de beroepsgroep, controle en onderzoek te doen.

Volgens de notarissen komt de klacht van het BFT in de kern hierop neer dat een menselijke fout is begaan, bestaande uit een foutieve boeking van de opdracht en daaropvolgend het niet signaleren van die fout bij het fiatteren van de betalingsopdracht door de notaris sub 1.

De notarissen vragen zich af of het tuchtrecht moet worden aangewend om beroepsbeoefenaren te straffen, bij wie zich — ondanks het naleven van alle aanwezige en beproefde controlesystemen — een administratief incident voordoet, maar die zich een goede beroepsbeoefenaar betonen door alle middelen aan te wenden om een zelfde soort fout te voorkomen, zoals de notarissen hebben gedaan.

De notarissen benadrukken dat er sprake is geweest van een ongelukkige vergissing. Volgens de notarissen was er dan ook geen sprake van een handelen waarvan zij redelijkerwijs hadden moeten verwachten dat het tot een negatieve bewaringspositie zou leiden. De notarissen geven toe dat in het onderhavige geval wellicht sprake was van een notariële fout, te weten het volgens hen kortstondige bewaringstekort, maar zij voeren aan dat de klachtwaardigheid ontbreekt.

Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissingen van de kamer, waarmee het hof zich verenigt, behoudens het oordeel van de kamer over de vaststelling van de bewaringspositie van de notaris als vervat in rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. alsmede de ongegrond verklaring van het klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.6. en het slotgedeelte van rechtsoverweging 4.7.

De tekst van artikel 23 lid 1 Wna luidt:

Artikel 15 lid 1Vbg bepaalt:

In de toelichting op artikel 15 lid 1Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notaris, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden (dat wil zeggen: zowel de derdengelden als gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken) minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn en dat op grond van artikel 25 lid 1 Wna de derdengelden gestort zullen moeten zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van de notaris van het aan hem zelf toekomende, zal de notaris steeds moeten vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is. Dat hieraan is voldaan moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting.

In artikel 25 lid 1 Wna, vierde volzin, wordt bepaald:

In artikel 25 lid 3 Wna, derde volzin, staat vermeld:

Ter beoordeling ligt thans nog de vraag voor of het door de kamer betreffende de vaststelling van de bewaringspositie van de notaris gestelde juist is.

De kamer stelt hieromtrent in rechtsoverweging 4.4. van de bestreden beslissingen onder meer dat de bewaringspositie van de notaris niet beïnvloed wordt door storting van derdengelden op een andere rekening van de notaris dan een kwaliteitsrekening. Volgens de kamer blijkt dit niet alleen uit de tekst van artikel 25 lid 1 Wna, waarin rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat cliëntengelden abusievelijk op een andere rekening van de notaris zijn gestort, maar ook en vooral uit artikel 15 lid 1Vbg — ter nadere uitwerking van artikel 23 lid 1 Wna — en de toelichting daarop.

Het hof deelt dit oordeel van de kamer niet. Hetgeen hieromtrent door het BFT in hoger beroep nog is aangevoerd en hiervoor onder 3.7. is omschreven, treft dan ook doel.

Naar het oordeel van het hof bevat artikel 25 lid 1 Wna weliswaar een voorschrift met betrekking tot de vaststelling van de bewaringspositie van de notaris, echter uitleg van dit voorschrift kan er naar het oordeel van het hof nooit toe leiden dat voor de bepaling van het saldo van de kwaliteitsrekening de gelden van de kantoorrekening een rol spelen.

Anders dan de kamer komt het hof derhalve tot de conclusie dat in het onderhavige geval wel is gebleken dat er sprake was van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg.

Het hof acht het klachtonderdeel als vervat in rechtsoverweging 4.6. van de bestreden beslissingen dan ook gegrond. De beslissingen van de kamer ter zake van dit klachtonderdeel zullen worden vernietigd.

Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Met de kamer en het BFT is het hof van oordeel dat de notarissen zich niet hebben gehouden aan hun verplichting om het tekort op de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen op grond van artikel 25 lid 3 Wna en dat het tekort door de notarissen terstond aangezuiverd had moeten worden. Van deze nalatigheid kan naar het oordeel van het hof niet alleen de notaris sub 1. te een verwijt worden gemaakt, maar ieder van de notarissen afzonderlijk kan te dier zake een verwijt worden gemaakt.

Dit leidt tot de conclusie dat het bewaringstekort niet slechts de notaris sub 1. valt aan te rekenen.

Gezien de aard van het gegrond verklaarde klachtonderdeel en de ernst van de geconstateerde feiten, dient naar het oordeel van het hof aan ieder van de notarissen afzonderlijk de maatregel van waarschuwing te worden opgelegd.

Daaraan doet niet af dat het volgens de notarissen van belang is — hetgeen door het BFT wordt beaamd — dat het na het ontdekken van het bewaringstekort niet mogelijk was om op eenvoudige wijze te reconstrueren wat het actuele saldo van de debetposten was en dat de daarvoor aangewezen personen ongelukkigerwijs met zomervakantie waren.

Ook leidt het verweer van de notarissen dat hun financiële positie door de beschikbare middelen op de kantoorrekening nimmer in gevaar is geweest niet tot een ander oordeel.

Evenmin acht het hof het relevant dat in het overleg van de notarissen met het BFT, waarin de voortgang van de terugvordering van de cliënt is besproken, niet aan de orde is geweest en ook niet later, in de correspondentie voorafgaande aan het indienen van de klacht, dat de notarissen direct na ontdekking van het bewaringstekort tot aanzuivering daarvan hadden moeten overgaan.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, P. Blokland en F.A.A. Duynstee en op dinsdag 21 september 2010 door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken.