RvS, 18-12-2019, nr. 201806072/1/A3

201806072/1/A3.

Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

EV Tilburg B.V. h.o.d.n. Connexie Payroll & Loonadministratie (hierna: Connexie), gevestigd te Tilburg,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 3 juli 2018 in zaken nrs. 18/2358, 18/2359, 18/4026 en 18/4028 in het geding tussen:

Connexie

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd een mede door Connexie ingediend verzoek om verlening van dispensatie van het besluit van de minister van 13 april 2018 (Stcr. 2018, nr. 22078) tot algemeenverbindendverklaring tot en met 31 mei 2019 van bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) voor Uitzendkrachten (hierna: ABU-cao) 2017-2019 in te willigen.

Bij besluit van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd een mede door Connexie ingediend verzoek om verlening van dispensatie van het besluit van de minister van 13 april 2018 (Stcr. 2018, nr. 2136) tot algemeenverbindendverklaring tot en met 31 mei 2019 van bepalingen uit de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: SFU-cao) 2018-2019 in te willigen.

Connexie heeft daartegen bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De minister heeft ingestemd met dit verzoek.

Bij uitspraak van 3 juli 2018 heeft de rechtbank het door Connexie tegen de besluiten van 13 april 2018 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Connexie hoger beroep ingesteld.

De minister en de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de ABU) hebben ieder voor zich een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Connexie heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2019, waar Connexie, vertegenwoordigd door mr. J.F. Horsten, advocaat te Amsterdam, de minister, vertegenwoordigd door mr. A.S.M.J. Bol, mr. R.J. Vixseboxse, mr. G.E. Sneller-Jonkers, mr. A.D. Brouwers-Wozniak en mr. B. Tukus-Kara, de ABU, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], de Landelijke Belangen Vereniging (hierna: de LBV), vertegenwoordigd door [gemachtigde B], en de Federatie Nederlandse Vakbeweging, vertegenwoordigd door [gemachtigde C] en [gemachtigde D], zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De relevante bepalingen uit de Awb, de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van cao's (hierna: de Wet avv), het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) en het Besluit aanmelding van cao's en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit), de ABU-cao 2017-2019, de SFU-cao 2018-2019 en de cao Connexie (hierna: de Connexie-cao) 2015-2019, alsmede de relevante onderdelen uit het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) (hierna: het Toetsingskader) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.    Connexie is een zogenoemde payrollonderneming. Zij neemt werknemers in dienst die door een opdrachtgever zijn geselecteerd. Connexie stelt die werknemers vervolgens exclusief ter beschikking aan die opdrachtgever, waarna die werknemers werkzaamheden gaan verrichten bij, en onder leiding en toezicht van, die opdrachtgever. Connexie heeft met de LBV de Connexie-cao 2015-2019 afgesloten. Connexie heeft haar verzoeken om dispensatie samen met de LBV ingediend.

    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 690 van Boek 7 van het BW niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van deze bepaling eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de zogenoemde ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10), aldus de Hoge Raad in dit arrest. Gelet hierop zijn de arbeidsovereenkomsten die Connexie met haar aan opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers heeft afgesloten uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het BW.

3.    Dat de minister bij onderscheiden besluiten van 13 april 2018 bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 31 mei 2019, laat onverlet dat Connexie belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep. Daarvoor is reeds redengevend dat de minister bij besluit van 24 maart 2019 (Stcr. 2019 nr. 28391) de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 heeft verlengd tot en met 31 augustus 2019, bij besluit van en 27 mei 2019 (Stcr. 2019 nr. 28395) de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de SFU cao 2018-2019 heeft verlengd tot en met 31 mei 2010, en bij besluit van 31 oktober 2019 (Stcr. 2019 nr. 45388) bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 28 december 2019.

De besluiten van 13 april 2018

4.    Blijkens de besluiten van 13 april 2018 heeft de minister de verzoeken om dispensatie volgens het Toetsingskader beoordeeld. Met de in het Toetsingskader vervatte beleidsregels heeft de minister invulling gegeven aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet avv aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen. De minister heeft zich onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 op het standpunt gesteld dat Connexie, hoewel zij als payrollonderneming geen allocatiefunctie vervult, binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 valt, gezien de artikelen 1, aanhef en onder y, en 2, eerste lid, van die ABU-cao en de artikelen 1, aanhef en onder 1, en 2, eerste lid, van die SFU-cao. Volgens de minister heeft Connexie niet aannemelijk gemaakt dat zij als payrollonderneming beschikt over specifieke bedrijfskenmerken waarmee zij op essentiële punten verschilt van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 kunnen worden gerekend. Gelet daarop heeft Connexie niet aannemelijk gemaakt dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit die cao's redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Evenmin is gebleken van omstandigheden die aanleiding geven tot afwijking van het Toetsingskader, aldus de minister.

De aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank heeft vastgesteld dat de beroepsgronden van Connexie gelijkluidend zijn aan de beroepsgronden die Connexie heeft aangevoerd in de beroepsprocedure die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2018 (ECLI:NL:RBZWB:2018:2457). Gelet daarop liggen in deze beroepsprocedure dezelfde rechtsvragen voor als die waarop in die rechtbankuitspraak van 16 april 2018 al is beslist, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen tegen de bestreden besluiten van 13 april 2018 ongegrond verklaard, omdat zij in wat Connexie in beroep heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om van het oordeel in voormelde rechtbankuitspraak af te wijken. De rechtbank volstaat daarbij met een verwijzing naar de overwegingen in de rechtbankuitspraak van 16 april 2018 die als bijlage aan de aangevallen uitspraak is gehecht en daarvan onderdeel uitmaakt.

    De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in haar uitspraak van 16 april 2018 onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 geoordeeld dat Connexie binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 valt en dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit die cao in beginsel op Connexie van toepassing zijn. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft overwogen dat zij de toepassing door de minister van de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet avv aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen slechts terughoudend kan toetsen en dat de minister het verzoek van Connexie om dispensatie in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. Naar het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is het enkele gegeven dat de minister Connexie in het verleden wel dispensatie heeft verleend geen bedrijfsspecifiek kenmerk en brengt dit gegeven evenmin met zich dat de minister nu gehouden zou zijn dispensatie te verlenen. Connexie heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfskenmerken wezenlijk anders zijn dan die van payrollondernemingen die zich hebben aangesloten bij, dan wel conformeren aan de ABU-cao 2012-2017. Connexie hoeft bovendien geen maatregelen te nemen om te voldoen aan bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 die zien op situaties die zich niet in haar bedrijfsvoering voordoen en het staat Connexie voorts vrij om van de minimumvereisten in die cao af te wijken ten gunste van haar werknemers, aldus de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Met haar stelling over de financiële gevolgen die de verplichting om aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 te voldoen, met zich zal brengen, heeft Connexie niet aannemelijk gemaakt dat die verplichting redelijkerwijs niet van haar kan worden gevergd, omdat Connexie niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële gevolgen haar voortbestaan in gevaar brengen, aldus de rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar uitspraak van 16 april 2018.

Het hoger beroep

6.    Connexie heeft de Afdeling verzocht de behandeling van het door haar ingestelde hoger beroep uit te stellen in afwachting van de afhandeling van een op 28 december 2018 door de LBV bij de International Labour Organisation (hierna: ILO) ingediende klacht over de wijze waarop de minister in de praktijk uitvoering geeft aan de in het Toetsingskader neergelegde beleidsregels over dispensatie. Volgens die klacht is die uitvoeringspraktijk in strijd is met de ingevolge ILO-verdragen geldende vrijheid van collectief onderhandelen en vrijheid van vakvereniging.

    De Afdeling wijst het verzoek om uitstel af, omdat zij bij de beoordeling van het door Connexie ingestelde hoger beroep zelfstandig moet toetsen of de door Connexie voorgedragen hogerberoepsgronden aanleiding geven voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

7.    Connexie betoogt dat de rechtbank de toepassing door de minister van het Toetsingskader op onjuiste wijze heeft getoetst. Connexie voert aan dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 16 april 2018 over te nemen, niet heeft onderkend dat voor dispensatie volgens het Toetsingskader niet is vereist dat naast het bestaan van zwaarwegende argumenten tevens moet worden vastgesteld dat de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Het bestaan van zwaarwegende argumenten is voldoende voor verlening van dispensatie, aldus Connexie.

7.1.    Volgens het Toetsingskader dient degene die om dispensatie verzoekt te motiveren dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de desbetreffende algemeen verbindend verklaarde cao redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Volgens het Toetsingskader is van zwaarwegende argumenten met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van die cao gerekend kunnen worden. Het Toetsingskader brengt met zich dat de aan de verzoeken tot dispensatie ten grondslag gelegde argumenten zodanig zwaarwegend dienen te zijn dat toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en SFU-cao 2018-2019 redelijkerwijze niet van Connexie kan worden gevergd. Connexie kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat geen betekenis toekomt aan de vraag of toepassing van die bepalingen redelijkerwijze kan worden gevergd. Gelet daarop is in het aangevoerde geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft toegepast.

    Het betoog faalt.

8.    Connexie betoogt dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 16 april 2018 over te nemen, ten onrechte heeft overwogen dat zij de toepassing door de minister van de aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen slechts terughoudend kan toetsen. Connexie voert aan dat de rechtbank de toepassing van deze bevoegdheid indringend had moeten toetsen.

8.1.    Bij de beoordeling of zich zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader voordoen, komt de minister beslissingsruimte toe die hij niet nader heeft ingevuld. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de besluiten van 13 april 2018 niet met de juiste intensiteit heeft getoetst.

    Het betoog faalt.

9.    Connexie betoogt verder dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 16 april 2018 over te nemen, ten onrechte geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Connexie in het verleden gedispenseerd is geweest voor toepassing van algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao en de SFU-cao. Connexie voert aan dat de minister haar bij besluit van 12 september 2013 dispensatie heeft verleend van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao, omdat zij zich als payrollonderneming door specifieke bedrijfskenmerken onderscheidt van uitzendondernemingen. Haar bedrijfskenmerken zijn sindsdien niet meer gewijzigd, aldus Connexie.

9.1.    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat elk dispensatieverzoek op zijn eigen merites wordt beoordeeld en dat die beoordeling plaats vindt met inachtneming van de geldende regelgeving, de jurisprudentie, het geldende dispensatiebeleid en relevante ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in bijvoorbeeld de bedrijfstak of -sector waarop het verzoek ziet. Het hiervoor onder 7.1 weergegeven dispensatiebeleid geldt sinds 1 januari 2007 en is per die datum opgenomen in het Toetsingskader. De minister heeft erop gewezen dat in 2006 de Vereniging Payrollondernemingen (hierna: de VPO) is opgericht, dat de VPO in 2006 met vakbonden een cao voor werknemers van payrollondernemingen (hierna: de VPO-cao) tot stand heeft gebracht en dat de VPO-cao van 2006 tot 2012 werd gedispenseerd van opeenvolgende algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao. Die dispensaties zijn niet verleend door de minister op grond van het Toetsingskader, maar door de partijen die bij de totstandkoming van die ABU-cao betrokken zijn geweest. Vanaf 2012 is de VPO-cao niet meer tot stand gekomen en waren VPO-leden gebonden aan de ABU-cao. VPO-leden hebben toen een arbeidsvoorwaardenregeling (hierna: de VPO-avr) opgesteld die bovenop de ABU-cao voor hen is gaan gelden. De VPO-avr van 1 januari 2012 vermeldt dat de VPO-avr tot doel heeft zo veel als mogelijk aan te kunnen sluiten bij de arbeidsvoorwaarden die gelden in de onderneming of sector waarin de payrollwerknemers werkzaam zijn en dat de ABU-cao onvoldoende bij dit doel aansluit. Vanaf 2016 is de VPO opgehouden te bestaan en hebben leden van de voormalige VPO zich aangesloten bij de ABU. Sindsdien past een substantiële groep van ABU-leden die zich met payrolling bezighoudt de ABU-cao en de SFU-cao toe. Mede gelet op deze ontwikkelingen heeft de minister payrollondernemingen sinds 2016 geen dispensatie meer verleend van algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao, aldus de minister.

    De ABU heeft zich op het standpunt gesteld dat Connexie tussen 2006 en 2012 niet gedispenseerd is geweest op grond van het Toetsingskader, maar op grond van de omstandigheid dat zij in die periode als VPO-lid de VPO-cao heeft toegepast. Eerst na de totstandkoming van de Connexie-cao in 2012 heeft de minister Connexie op grond van het Toetsingskader dispensatie verleend van algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao. In 2015 is de inlenersbeloning vanaf de eerste werkdag ook gaan gelden voor uitzendbureaus, waardoor de VPO-avr haar toegevoegde waarde verloor ten opzichte van de in 2015 gewijzigde ABU-cao, aldus de ABU.

9.2.    Connexie heeft de hiervoor onder 9.1 beschreven ontwikkelingen in de payrollsector niet weersproken. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister deze ontwikkelingen niet had mogen betrekken bij zijn beoordeling of Connexie ten tijde van de besluiten van 13 april 2018 voor dispensatie in aanmerking kwam. Het besluit van de minister van 12 september 2013, waar Connexie zich op beroept, vermeldt dat de op uitzendondernemingen toegesneden bepalingen uit de ABU-cao minder passend zijn voor payrollondernemingen. Naar het oordeel van de Afdeling strookt dit met de omstandigheid dat de destijds aan de ABU-cao gebonden VPO-leden de VPO-avr hebben opgesteld. Omdat in de ABU-cao 2017-2019 de inlenersbeloning vanaf de eerste werkdag tot uitgangspunt voor de beloning van werknemers is genomen en payrollondernemingen die zich bij de ABU hebben aangesloten uitvoering geven aan die cao en de SFU-cao, kunnen de verschillen in bedrijfskenmerken tussen payrollondernemingen enerzijds en uitzendondernemingen anderzijds die bij besluit van 12 september 2013 tot dispensatie hebben geleid niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of ten tijde van de besluiten van 13 april 2018 sprake was van zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader.

    Het betoog faalt.

10.    Connexie betoogt verder dat de rechtbank, door te verwijzen naar de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 16 april 2018, ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in haar specifieke bedrijfskenmerken zwaarwegende argumenten zijn gelegen op grond waarvan toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Connexie voert aan dat de volgende specifieke bedrijfskenmerken op haar van toepassing zijn:

-    zij vervult geen actieve allocatiefunctie;

-    zij heeft geen intercedentes in dienst en beschikt niet over een platform waarbij vraag en aanbod bij elkaar worden gebracht;

-    Connexie heeft voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden van haar werknemers bij opdrachtgever geen bemoeienis met afspraken over bijvoorbeeld functie en salaris;

-    Connexie maakt geen functie-indeling voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden van haar werknemers bij opdrachtgevers;

-    het ontbreekt Connexie aan knowhow en logistiek om haar werknemers te kunnen herplaatsen, omdat Connexie langdurige arbeidsrelaties tussen haar werknemers en opdrachtgevers tot stand brengt;

-    Connexie sluit langdurige arbeidsovereenkomsten af met de werknemers die zij aan haar opdrachtgevers ter beschikking stelt;

-    Connexie maakt geen gebruik van het uitzendbeding en de uitzendfasen;

-    Connexie hanteert geen boetesysteem als haar werknemers in dienst treden bij haar opdrachtgevers;

-    de scholing van haar werknemers valt niet onder de verantwoordelijkheid van Connexie, maar onder die van haar     opdrachtgevers;

-    doordat Connexie in het verleden door aan haar verleende dispensaties lange tijd niet aan de ABU-cao en de SFU-cao gebonden is geweest, heeft zij eigen routines en methodes ontwikkeld waar haar medewerkers en opdrachtgevers aan gewend zijn geraakt;

-    het uitvoeren van de artikelen 20, zesde lid, en 44 van de ABU-cao 2017-2019 zal een zodanige verzwaring van de administratieve lasten met zich brengen dat Connexie haar interne personeelsbestand van in totaal 30 fulltime-equivalent (hierna: fte) met 12 fte zal moeten uitbreiden;

-    met de Connexie-cao heeft zij een 'unique selling point' en zij zal klanten en daarmee haar marktpositie verliezen bij verplichte toepassing van de ABU-cao 2017-2019.

10.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft Connexie niet aannemelijk gemaakt dat zij haar werkwijze, waarbij haar opdrachtgevers werknemers selecteren en met die werknemers afspraken maken over functie en beloning en waarbij Connexie die werknemers pas in dienst neemt nadat die selectie heeft plaatsgevonden en die afspraken zijn gemaakt, niet langer kan toepassen, indien zij niet wordt gedispenseerd. Connexie heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de ABU-cao 2017-2019 voor nieuwe werknemers verplicht tot het vervullen van een actieve allocatiefunctie. Anders dan Connexie stelt, verplicht die cao niet tot het werken met intercedentes of het beschikken over een platform om vraag en aanbod bij elkaar te brengen. De in artikel 44 van de ABU-cao 2017-2019 opgenomen verplichting tot herplaatsing is gebaseerd op de ingevolge artikel 669 van Boek 7 van het BW en de Ontslagregeling op Connexie rustende verplichting tot herplaatsing. Deze verplichting van Connexie is daarnaast opgenomen in artikel 15a van de Connexie-cao 2015-2019. Connexie heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ABU-cao 2017-2019 op dit punt zodanig van deze bepalingen uit het BW en de Connexie-cao, alsmede van de Ontslagregeling, afwijkt, dat daarin een zwaarwegend argument als bedoeld in het Toetsingskader is gelegen. Connexie heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de ABU-cao 2017-2019 in de weg staat aan het afsluiten van langdurige arbeidsovereenkomsten. De ABU-cao 2017-2019 verplicht niet tot gebruikmaking van het uitzendbeding, het geheel aan uitzendfasen of een boetesysteem voor het geval werknemers in dienst treden bij een opdrachtgever. Evenmin staan de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 eraan in de weg dat opdrachtgevers van Connexie de scholing van de hun ter beschikking gestelde werknemers van Connexie verzorgen. Voorts is in de enkele omstandigheid dat gewenning is ontstaan aan eigen routines en methodes geen zwaarwegend argument gelegen als bedoeld in het Toetsingskader. Connexie kan niet in de door haar gestelde verzwaring van de administratieve lasten worden gevolgd, omdat artikel 20, zesde lid, van de ABU-cao 2017-2019, anders dan Connexie stelt, ter zake van wijzigingen alleen verplicht tot schriftelijke bevestiging van die wijziging en de verplichting tot herplaatsing als bedoeld in artikel 44 van de ABU-cao 2017-2019 reeds op Connexie rust op grond van artikel 669 van Boek 7 van het BW, de Ontslagregeling en artikel 15a van de Connexie-cao 2015-2019. Volgens Connexie is het risico van klantenverlies voornamelijk gelegen in de omstandigheid dat werknemers onder de ABU-cao 2017-2019 meer vakantiedagen moeten opbouwen dan onder de Connexie-cao en dat die ABU-cao door verzwaring van de administratieve lasten zal leiden tot prijsstijgingen en minder ontzorging van de opdrachtgevers van Connexie. In de Connexie-cao 2015-2019 is geen grond voor dispensatie gelegen, voor zover daarin voor werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden zijn vervat dan in de ABU-cao 2017-2019, reeds omdat volgens het Toetsingskader met algemeenverbindendverklaring wordt beoogd concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. Voor zover in de Connexie-cao 2015-2019 arbeidsvoorwaarden zijn vervat die gunstiger zijn voor werknemers dan die in de ABU-cao 2017-2019, is in die Connexie-cao evenmin grond voor dispensatie gelegen, omdat die ABU-cao een minimum-cao is waarvan ten gunste van werknemers mag worden afgeweken. Omdat Connexie voorts de door haar gestelde verzwaring van administratieve lasten, als voormeld, niet aannemelijk heeft gemaakt, is in het door Connexie gestelde 'unique selling point' geen zwaarwegend argument gelegen als bedoeld in het Toetsingskader.

10.2.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat Connexie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich door haar specifieke bedrijfskenmerken zodanig onderscheidt van payrollondernemingen die uitvoering geven aan de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 dat toepassing van deze cao's redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Ook overigens heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader.

    Het betoog faalt.

11.    Connexie betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de op het Toetsingskader gebaseerde weigering om dispensatie te verlenen in dit geval gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het Toetsingskader te dienen doelen. Die doelen zullen in dit geval niet worden geschaad, omdat zij haar werknemers betere arbeidsvoorwaarden biedt dan het minimumniveau waartoe de ABU-cao 2017-2019 verplicht, aldus Connexie. Connexie voert aan dat zij onevenredig hard wordt geraakt door de weigering haar dispensatieverzoeken in te willigen. Connexie wijst daarbij op de omstandigheid dat zij vele jaren op grond van haar specifieke bedrijfskenmerken gedispenseerd is geweest, dat zij daardoor eigen werkprocessen heeft ontwikkeld en dat zij daardoor, alvorens zij uitvoering kan geven aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019, haar werkprocessen, de daarop afgestemde software en de lopende contracten zal moeten aanpassen. Omdat die aanpassing enige tijd in beslag zal nemen, verzoekt Connexie de Afdeling om zo nodig bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat zij gedurende een periode van zes maanden na de uitspraak op dit hoger beroep moet worden behandeld als ware haar dispensatie verleend.

11.1.    Hetgeen Connexie over het door haar geboden niveau van arbeidsvoorwaarden aanvoert, strookt niet met hetgeen zij, als hiervoor onder 10.1 vermeld, als toelichting bij het door haar gestelde risico van klantenverlies over het onderscheid bij de opbouw van vakantiedagen tussen de ABU-cao 2017-2019 en de Connexie-cao heeft aangevoerd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 9.2 is overwogen over de ontwikkelingen in de payrollsector, is in de omstandigheid dat Connexie vele jaren gedispenseerd is geweest geen bijzondere omstandigheid gelegen als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. Een bijzondere omstandigheid als hier bedoeld is evenmin gelegen in de omstandigheid dat Connexie werkprocessen, software en lopende contracten zal moeten aanpassen. Dat dergelijke zaken bij een omschakeling naar de toepassing van bepalingen uit een andere cao moeten worden aangepast, is naar het oordeel van de Afdeling niet bijzonder te noemen. De Afdeling neemt hierbij tevens in aanmerking hetgeen zij hiervoor onder 10.1 heeft overwogen over de door Connexie gestelde verzwaring van administratieve lasten.

    Het betoog faalt

11.2.    Dat Connexie hangende beroep en hoger beroep als gevolg van getroffen voorlopige voorzieningen diende te worden behandeld als ware aan haar dispensatie verleend van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019, laat onverlet dat Connexie hangende die procedures rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat de besluiten van 13 april 2018, waarbij haar verzoeken om dispensatie zijn afgewezen, in rechte zouden komen vast te staan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Connexie niet aannemelijk gemaakt dat zij hangende die procedures geen voorbereidingen heeft kunnen treffen voor het geval de door haar ingestelde rechtsmiddelen niet tot het door haar gewenste resultaat zouden leiden. Reeds daarom zal het verzoek worden afgewezen.

Conclusies

12.    Het hoger beroep is ongegrond. De rechtbankuitspraak dient te worden bevestigd. De Afdeling wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.

13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de rechtbankuitspraak;

II.    wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Robben

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

610.

BIJLAGE

De Awb

Artikel 4:84

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Artikel 7:1

1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij: […].

[…]

Artikel 7:1a

1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.

[…]

De Wet avv

Artikel 2

1. Onze Minister kan bepalingen van eene [cao], die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de [cao] vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.

[…]

Boek 7 van het BW

Artikel 669

1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.

[…]

Artikel 690

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Het Besluit

Artikel 2:7

1. Een verzoek om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren bepalingen van [cao's] wordt ingediend gedurende de periode dat tevens de toepasselijke werkingssfeerbepalingen ter visie liggen. Een dergelijk verzoek kan uitsluitend worden gehonoreerd als daaraan een rechtsgeldige [cao] ten grondslag ligt.

2. Het verzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt schriftelijk ingediend en ondertekend door of namens alle partijen die de rechtsgeldige [cao] hebben afgesloten op grond waarvan dispensatie wordt gevraagd. Het in de eerste zin bedoelde verzoek wordt gedaan aan de hand van een daarvoor bestemd formulier dispensatie van avv dat volledig moet zijn ingevuld.

3. Een verzoek om dispensatie dat buiten de periode van tervisielegging, bedoeld in het eerste lid, wordt gedaan, wordt niet gehonoreerd.

4. Van een beschikking op een verzoek om dispensatie wordt in de overwegingen bij het besluit tot algemeen verbindendverklaring melding gemaakt.

Het Toetsingskader

1. Algemeen beleidsuitgangspunt

De totstandkoming en de inhoud van afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden is in beginsel de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties. Collectieve afspraken bevorderen evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en vormen daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Avv heeft in de kern tot doel het uitoefenen van die verantwoordelijkheid van sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van cao’s) te ondersteunen en te beschermen. Het beoogde effect van avv is concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. […]

7. Dispensatie

Avv heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, Wet avv). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit […]. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de avv’de cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. […]

Voor zover werkgevers niet al door maatregelen van de cao-partijen zelf van de werking van de cao zijn uitgesloten, kan de minister toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 2 Wet avv tot het verlenen van dispensatie van algemeenverbindendverklaring.

Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet avv. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij deze doelstelling.

In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:

-     Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege     zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door     middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van     zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke     bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de     ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend     kunnen worden. Weging van de afzonderlijke     arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een     dispensatieverzoek niet plaats.

[…]

De ABU-cao 2017-2019

Artikel 1   

In deze cao wordt verstaan onder:

[…]

y.       uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in     artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere     partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of     bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde     om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht     arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde;

[…]

Artikel 2

1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de cao.

2. De cao is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.

3. De cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.

[…]

Artikel 20

[…]

6. Bij iedere terbeschikkingstelling is de uitzendonderneming verplicht de onder a. t/m n. genoemde elementen schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen:

a.     de verwachte ingangsdatum;

b.     de naam en contactgegevens van de opdrachtgever, waaronder een     eventuele contactpersoon en werkadres;

c.     de (algemene) functienaam en indien afwijkend de functienaam     volgens de beloningsregeling opdrachtgever;

d.     de functie-inschaling en -trede volgens de beloningsregeling     opdrachtgever;

e.     de overeengekomen arbeidsduur;

f.     indien van toepassing de vermoedelijke einddatum van de     terbeschikkingstelling;

g.     de cao/beloningsregeling;

h.     het bruto feitelijk (uur)loon;

i.     de van toepassing zijnde ADV-compensatie;

j.     de van toepassing zijnde toeslagen voor overwerk en/of verschoven     uren;

k.     de van toepassing zijnde toeslag voor onregelmatigheid (waaronder     feestdagentoeslag);

l.     de van toepassing zijnde ploegentoeslag;

m.     de van toepassing zijnde reiskostenvergoeding;

n.     overige van toepassing zijnde kostenvergoedingen.

Bij wijziging van de arbeidsvoorwaarden gedurende de terbeschikkingstelling betreffende een van de bovenstaande elementen is de uitzendonderneming verplicht deze wijziging schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen.

[…]

Artikel 44

1. Indien gedurende de looptijd van een detacheringsovereenkomst waarin de loondoorbetalingsverplichting nadrukkelijk is overeengekomen, de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, zolang de detacheringsovereenkomst

voortduurt, passende vervangende uitzendarbeid te zoeken en aan te bieden aan de uitzendkracht. De uitzendkracht is gehouden een redelijk aanbod tot passende vervangende uitzendarbeid te aanvaarden.

[…]

De SFU-cao 2018-2019

Artikel 1

In deze cao en de daarvan deel uitmakende bijlagen, wordt verstaan onder:

1. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

[…]

Artikel 2

1. Deze cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale bruto loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.

2. Deze cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een bedrijfstak-cao in een andere sector dan de uitzend-sector, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 3 genoemde cumulatieve vereisten.

[…]

De Connexie-cao

Artikel 15a

[…]

2. Indien gedurende de looptijd van de payrollovereenkomst zonder uitsluiting van loondoorbetaling de arbeid wegvalt doordat de inleenopdracht wordt beëindigd of ingetrokken, is de werkgever verplicht, zolang de payrollovereenkomst voortduurt, passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden aan de werknemer. De werknemer is gehouden een aanbod tot passende vervangende arbeid te aanvaarden.

[…]