4.3.5 Praktische invulling

Wanneer de rechter ambtshalve heeft geconstateerd dat een verkoper de consument-koper niet heeft gewezen op zijn opzeggingsrecht, zoals in Martín Martín, of dat er een oneerlijk beding is opgenomen in de consumentenovereenkomst, zal hij hier ook consequenties aan willen verbinden.

In Martín Martín vroeg de verwijzende Spaanse rechter of hij over kon gaan tot een ambtshalve nietigverklaring van de overeenkomst. Artikel 4 van de Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten stelt immers slechts dat lidstaten zorg dienen te dragen voor “passende bepalingen” in de nationale wetgeving voor de gevallen waarin niet wordt voldaan aan de informatieplicht. Een passend antwoord op de schending van de informatieplicht zou volgens het HvJ EU inderdaad de (ambtshalve) constatering van de nietigheid van de overeenkomst kunnen zijn.1 Het HvJ EU zag echter nog andere oplossingen waarmee ook aan de Richtlijn wordt voldaan:

In deze zaak had het HvJ EU weinig keus: de Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten laat het immers aan de lidstaten om te bepalen op welke wijze het de schending van de informatieplicht wenst te sanctioneren. Een van de opties om dat op voldoende effectieve wijze te sanctioneren is het voorstel van de Spaanse rechter om de overeenkomst ambtshalve nietig te verklaren. Maar er zijn andere mogelijkheden, bijvoorbeeld heropening van de termijn. Dat zal, zo meen ik, ambtshalve moeten geschieden om een voldoende nuttig effect van de Richtlijn te verzekeren. De rechter zou dan ambtshalve de informatie kunnen verstrekken aan de consument en bepalen dat deze binnen de daarvoor geldende termijn tot ontbinding kan overgaan.

De Richtlijn buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten laat de lidstaten dus de nodige vrijheid om te bepalen op welke wijze zij de schending van de informatieplicht wensen te sanctioneren. Mits deze sanctie voldoende effectief is, zal de impact van het Martín Martín-arrest voor het nationale recht op dat vlak dus redelijk beperkt zijn. Dat is geheel anders bij de Richtlijn oneerlijke bedingen, waar in artikel 6 wordt bepaald dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Puur tekstueel gezien lijkt die bepaling zich niet goed te verdragen met de in vele rechtsstelsels bestaande eis dat de consument zelf een beroep doet op de oneerlijkheid van een beding, waarna het door de rechter wordt vernietigd (volgend op een beroep dienaangaande van de consument). Het was dan ook slechts een kwestie van tijd voordat dit aspect expliciet naar voren zou komen in een arrest van het HvJ EU. In het Pannon-arrest gebeurde dat. De eerste vraag van de verwijzende Hongaarse rechter kan als volgt samengevat worden: dient de consument een beroep te doen op de oneerlijkheid van het beding om ervoor te zorgen dat het hem niet bindt, of is een dergelijk beding ipso iure onverbindend?

Het HvJ EU benadrukte nogmaals de zwakkere positie van de consument. De bescherming van artikel 6 van de Richtlijn oneerlijke bedingen – oneerlijke bedingen binden niet – zou mogelijkerwijs niet bereikt worden als de consument het oneerlijke karakter van een beding zelf aan de orde moet stellen. Zodoende kan:

Een consument hoeft dus niet zelf een beroep te doen strekkende tot vernietiging van het oneerlijke beding, omdat dat met zich zou brengen dat de rechter in het kader van de ontvankelijkheidsvraag niet kan toetsen of een forumkeuzebeding al dan niet oneerlijk is. Het is dus aan de nationale rechter om activiteit te ontplooien, niet alleen in de toetsingsfase, maar ook in de fase nadat is vastgesteld dat er zich een oneerlijk beding in de consumentenovereenkomst bevindt. Dat bevestigt het HvJ EU in het recente Invitel-arrest.4 Of deze activiteit van de rechter beperkt is tot forumkeuzebedingen, of dat hij dit ook moet doen ten aanzien van andere bedingen wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Naar Nederlands burgerlijk procesrecht is de competentie van de rechtbank, sector kanton van semi-openbare orde.5 Als deze uitspraak is beperkt tot forumkeuzebedingen, is het veel eenvoudiger in te passen, dan wanneer deze geldt ten aanzien van alle oneerlijke bedingen.