Rb. Overijssel, 06-02-2019, nr. C/08/202543 / HA ZA 17-261

Het procesverloop blijkt uit de volgende gang van zaken:

- de op 22 mei 2017 uitgebrachte dagvaarding;

- de op 23 augustus 2017 geproduceerde conclusie van antwoord;

- de op 21 maart 2018 in het geding gebrachte conclusie van repliek tevens inhoudende een wijziging van eis;

- de op 13 juni 2018 geproduceerde conclusie van dupliek;

- de pleidooizitting op 23 oktober 2018 bij welke gelegenheid partijen hun standpunten hebben toegelicht met behulp van pleitaantekeningen;

- op 23 oktober 2018 is niet aanstonds om vonnis gevraagd omdat partijen tijd hebben gevraagd ter beproeving van een vergelijk;

- zulks tevergeefs want op 22 november 2018 is alsnog vonnis gevraagd.

Daarop is na een aanhouding vonnis bepaald op heden.

In dit geding staat voor zover hier relevant het volgende tussen partijen vast:

- Norma Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Norma Hengelo B.V. die op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder is van Norma MPM;

- de heer [A] was vanaf 1 oktober 2001 tot eind 2016 (indirect) meerderheidsaandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd statutair bestuurder van Norma Holding;

- Norma MPM had in 2009 dringend behoefte aan nieuwe huisvesting en bekeek daarom samen met twee van haar (toenmalige) werknemers, [B] en[C] de mogelijkheid om een nieuw bedrijfspand in eigen beheer te realiseren en te financieren;

- Damsté is het advocaten- en notarissenkantoor dat eisers middels juridische dienstverlening heeft bijgestaan bij haar plannen, waartoe is opgerichtNorma Real Estate B.V. (hierna: Normal Real Estate). Damsté begeleidde eisers, [B] en [C] als aandeelhouders, eerst bij de oprichting vanNorma Real Estate en vervolgens bij - onder meer - de redactie van de tussen hen gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Bij Damsté werden de werkzaamheden uitgevoerd door [gedaagde 2] , die op haar beurt werkzaamheden heeft laten uitvoeren door [gedaagde 3] , waarbij hier relevant is het opstellen van de(concept-)huurovereenkomst waarbij Norma Real Estate het nieuwe bedrijfspand met ondergrond verhuurde aan Norma MPM;

- [gedaagde 2] heeft al de benodigde notariële akten geredigeerd en (waar nodig) gepasseerd, als de oprichtingsakte van Norma Real Estate, de aandeelhoudersovereenkomst, het vestigen van erfpacht en de hypotheek- en de overige financiële bescheiden, waaronder geldleningsovereenkomsten. [gedaagde 3] heeft de huurovereenkomst geredigeerd;

- die werkzaamheden in opdracht en voor rekening van Norma Holding en/ofNorma MPM zijn door gedaagden uitgevoerd in de periode van 1 december 2009 (bijlage 2 bij de dagvaarding) tot en met 12 april 2011 (zie bijlagen 22 en 23 bij de dagvaarding). Alle hier relevante overeenkomsten zijn namelijk (uiteindelijk) op die datum van 12 april 2011;

- Norma MPM heeft het nieuwe bedrijfspand op 1 mei 2012 in gebruik genomen en is daarvoor de overeengekomen huurprijs gaan betalen. Die huurprijs bedroeg toen op jaarbasis € 1.356.403,-- en is per 1 januari 2013 conform de indexeringsafspraak verhoogd tot € 1.390.313,08;

- bij brieven van 7 april 2016 (zie bijlage 28 bij de dagvaarding) heeft de advocaat van eisers gedaagden aansprakelijk gesteld voor - kort gezegd - schade veroorzaakt door de door eisers gestelde “beroepsfouten” van gedaagden;

- door [gedaagde 2] zijn in de periode van 12 april 2011 tot 7 april 2016 meer en andere (notariële) werkzaamheden voor eisers verricht; daarbij is “nooit een onvertogen woord gevallen richting gedaagden omtrent de situatie rond het Bedrijfspand”.

Eisers vorderen - samengevat en na wijziging van eis - om bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Damsté en/of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] , ieder hoofdelijk voor het geheel, te veroordelen aan Norma Holding en/of Norma MPM te voldoen als schadevergoeding het bedrag van € 3.712.012,-- althans een lager bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 maart 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening;

II. Damsté en/of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] , ieder hoofdelijk voor het geheel, te veroordelen in de kosten van dit geding.

Aan die vordering hebben eisers onrechtmatig handelen c.q. toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de gemaakte afspraken ten grondslag gelegd, bestaande uit het opnemen in de huurovereenkomst van de verplichting van Norma MPM om een (veel) te hoge huurprijs te betalen, terwijl de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst zodanig zijn geredigeerd dat het voor Norma Holding als alleen/zelfstandig bevoegd statutair bestuurder dan wel als meerderheidsaandeelhouder van Norma Real Estate niet mogelijk is de door die die vennootschap aan haar zustervennootschap, Norma MPM, in rekening te brengen huurprijs tot normale proporties terug te brengen. Die huurprijs is zo hoog gebleven dat Norma MPM mede daardoor in financiële moeilijkheden is gekomen.

Gedaagden hebben de instructies die zij daartoe van [A] namens eisers hebben gekregen en de uitgangspunten die door [A] namens eisers aan hen zijn gecommuniceerd, niet gerespecteerd en zijn daarvan inhoudelijk afgeweken in de door hen opgestelde stukken. Dit gebeurde op aanwijzing van derden – gedaagden wisten dat – die niet de statutaire bevoegdheid hadden eisers te vertegenwoordigen maar die wel eigen belangen hadden die tegenstrijdig zijn aan die van eisers. Over die afwijkingen en de juridische consequenties daarvan is [A] vervolgens niet dan wel onvoldoende geïnformeerd. Aldus hebben gedaagden niet voldaan aan hun zorgplicht en informatieplicht, hetgeen moet worden gekwalificeerd als een beroepsfout.

Dit betreft de veronachtzaming van de instructies/afspraken die [A] heeft gegeven per email van 1 december 2009 aan [gedaagde 2] (bijlage 2 bij de dagvaarding) en van 2 februari 2010 (bijlage 3 bij de dagvaarding) en de op 8 december 2009 naar [gedaagde 2] doorgestuurde e-mail van [B] van 26 maart 2009 (bijlage 1 bij de dagvaarding). Expliciet benoemd onderdeel was het ontbreken van indexering op de huurprijs, zodat toekomstige rendementen binnen de (dus in verhouding steeds minder) huur betalende Norma MPM zouden blijven. Ook dienden de aandelen in Norma Real Estate te worden aangehouden in de verhouding van 52% voor Norma Holding en elk 24% voor [B] en [C] , zodat de overwegende zeggenschap over die vennootschap altijd bij Norma Holding zou berusten (zie ook het memorandum van BDO van 17 februari 2010, bladzijde 1, 2e alinea, dat door gedaagden in het geding is gebracht als productie 2).

Haaks op die instructies die gedaagden van [A] (namens eisers) hadden gekregen, hebben gedaagden de volgende nadien “knellend” gebleken afspraken doorgevoerd/vastgelegd:

- de verlettering van aandelen opgenomen in de statuten van Norma Real Estate, waarmee een onderscheid kon worden gemaakt in besluitvorming;

- de verzwaarde besluitvorming in artikel 5.5. van die statuten (voor huur/verhuur van registergoederen en de wijziging en beëindiging daarvan) opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst, waartoe een 2/3de meerderheid van de uitgebrachte stemmen is vereist in ene vergadering waar het gehele geplaatste kapitaal van Norma Real Estate aanwezig is. Daardoor hebben eisers voor een dergelijk besluit altijd één van de andere aandeelhouders nodig;

- de in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling dat Norma Real Estate dit bedrijfspand “at arm’s length basis” (artikel 3.2) dient te verhuren aanNorma MPM, en wel “op een zakelijke basis, zonder verdere verplichtingen en overeenkomstig de redelijke marktwaarde” (artikel 1.1);

- op aanwijzing van alleen [B] : is geen aanbiedingsverplichting bij normale beëindiging van de arbeidsrelatie opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst;

- op aanwijzing van alleen [B] : is in de huurovereenkomst opgenomen de huurprijs voor het bedrijfspand van € 1.292.563,-- te vermeerderen met€ 63.840,-- tot € 1.356.403,-- per jaar;

- op aanwijzing van alleen [B] : is in de huurovereenkomst ten aanzien van de (verhoogde) huurprijs een jaarlijkse indexatie opgenomen van 2,5%.

Eisers hebben deze knellende en nadelig gebleken afspraken niet gemaakt. Ook wordt betwist dat gedaagden die afspraken alleen hebben vastgelegd. Gedaagden hadden cliënte(n) dienen te behoeden en te waarschuwen voor de consequenties van een en ander. Zulks geldt temeer nu vorm moest worden gegeven aan een structuur die moest worden vastgelegd in meerdere akten en overeenkomsten, die inhoudelijk met elkaar samenhangen. Bij [A] bestond ook een voor gedaagden kenbare behoefte aan vergaand advies. [gedaagde 2] wist dat [A] in een slepende echtscheiding was gewikkeld en dat gedaagden niet of nauwelijks respons van hem kregen op de door hen opgestelde (concept)documentatie. [A] heeft zich over de onwenselijkheid van de betreffende clausules en aanpassingen geen meningen kunnen vormen, omdat gedaagden hem daarop niet hebben gewezen. Gedaagden zijn niet “slechts passief instrumenterend” opgetreden bij een transactie van deze omvang. De constructie die eisers voor ogen hadden, wijkt op vele essentiële punten af van de constructie zoals die uiteindelijk door gedaagden is opgetuigd.

Door gedaagden is geconcludeerd tot afwijzing van het door eisers gevorderde onder aanvoering van diverse verweren waaronder het bij wijze van verweer gedane beroep op de wettelijke vervaltermijn van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (klachtplicht).

Voor zover (nog) vereist zullen hierna meer en andere verweren worden geduid en beoordeeld.

Het bij wijze van verweer door gedaagden gedane beroep op de vervaltermijn van artikel 6:89 BW slaagt. Dit oordeel behoeft de volgende toelichting.

Dit wetsartikel, opgenomen in de wet onder paragraaf 3 “Verdere gevolgen van niet-nakoming” van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, luidt aldus;

“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldeiser terzake heeft geprotesteerd.”.

De in dat artikel vastgelegde klachtplicht is van toepassing op “alle verbintenissen” en ook op elke rechtsvordering (en elk verweer) van de schuldeiser dat is gegrond op een gebrek in de prestatie. Voor zowel een vordering uit hoofde van toekenbare niet-nakoming als uit hoofde van onrechtmatige daad heeft te gelden dat de schuldeiser tijdig moet klagen (zie HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552).

De schuldenaar moet er “erop kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.”(Parl. Gesch. Boek 6, p. 317).

Genoegzaam staat in rechte vast dat eisers per april 2011 wisten welk bedrag Norma MPM aan Norma Real Estate aan huur was verschuldigd te betalen, ook in de toekomst. Aanstonds was duidelijk c.q. moet duidelijk zijn geweest dat er in beginsel feitelijk geen mogelijkheid bestond om de reeds vanaf 2012 verschuldigd geworden huur omlaag te brengen op basis van de vigerende aandeelhoudersovereenkomst en de huurovereenkomst. Zulks is voor eisers nog eens bevestigd in mei 2014 nadat eisers aan [gedaagde 2] hebben verzocht te adviseren over mogelijke aanpassingen van de huurovereenkomst omdat eisers de huur te hoog vonden. Bij emailbericht van 19 mei 2014 (bijlage 24 bij dagvaarding) is eisers toen bevestigd wat zij dus al lang wisten namelijk dat het in het licht van de 12 april 2011 gemaakte afspraken niet mogelijk was om zonder instemming van [B] en [C] tot een huurverlaging te komen.

Eisers hebben vervolgens eerst op 7 april 2016 gedaagden - zonder eerdere waarschuwing/aankondiging - aansprakelijk gesteld voor de hiervoor omschreven feiten. Dit terwijl de eerste contacten van partijen over de op te stellen overeenkomsten dus dateren van eind 2009.

Aan de zijde van eisers zijn geen verschoonbare feiten gesteld of gebleken waaruit een in rechte alsnog te honoreren rechtvaardiging kan worden geput voor het feit dat eerst zo laat middels aansprakelijkheidsstelling is geklaagd over de hier aan de orde zijnde prestaties van gedaagden. Gedaagden zijn bovendien door het genoemde langjarige tijdsverloop in een evident nadelige positie gebracht, vergeleken met de situatie dat eisers wel tijdig en op juiste wijze inhoud hadden gegeven aan hun klachtplicht. Immers laten feiten en omstandigheden zich moeilijk reproduceren en bestaat de kans dat niet alle relevante stukken meer voorhanden of vindbaar zijn. Gedaagden hebben hier terecht een punt van gemaakt.

Op basis hiervan moet de conclusie zijn dat de vorderingen van eisers moeten worden afgewezen. Aan de beoordeling van meer en andere geschilpunten kan niet worden toegekomen.

Eisers dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dat geding zijn gevallen aan de zijde van gedaagden, als na te melden. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst af het gevorderde;

veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 19.370,-- (€ 3.946-- aan griffierecht en € 15.424,-- (4 punten x € 3.856,-- (tarief VIII)) aan salaris van de advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eisers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart de (dictum)onderdelen 6.2. en 6.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.1.